Urteil des BPatG, Az. 24 W (pat) 183/02

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BPatG 152

10.99

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 183/02

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 300 72 110.2

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 9. November 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Ströbele sowie des Richters Prof. Dr. Hacker und der Richterin Kirschneck

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beschlossen:

I. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Mar-

kenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts

vom 22. Juli 2002 insoweit aufgehoben, als die Anmeldung für

die Waren:

„Druckerzeugnisse, nämlich Romane, Bücher und Zeitschriften

mit unterhaltenden Inhalten“

zurückgewiesen worden ist.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Anträge, dem Deutschen Patent- und Markenamt die

Kosten des Verfahrens aufzuerlegen und die Beschwerdege-

bühr zurückzuzahlen, werden zurückgewiesen.

G r ü n d e

Die Bezeichnung

med-on-demand

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sollte ursprünglich für die Waren und Dienstleistungen

„Druckerzeugnisse, Ausbildung, wissenschaftliche und industrielle

Forschung, Gesundheitspflege“

in das Register eingetragen werden.

Die mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für

Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen

fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausge-

führt, daß der Markenbestandteil „med-“ die gängige Abkürzung für „Medizin“ dar-

stelle und der weitere englischsprachige Bestandteil „-on-demand“ soviel bedeute

wie „auf Bestellung, auf Verlangen, auf Anforderung“. Die angemeldete Marke

werde von den angesprochenen Verkehrskreisen daher zwanglos im Sinne von

„Medizin auf Bestellung“ verstanden. Sie beschreibe insoweit den gedanklichen

Inhalt der von der Anmeldung erfaßten Produkte (Druckerzeugnisse) in bezug auf

Lieferbedingungen, Warenzusammenstellungen, Verbraucherinformationen und

Preislisten sowie die Art und das Thema der Dienstleistungen hinsichtlich Produkt-

und Anwenderschulung sowie arzneimitteltechnischer Forschung und den Anwen-

dungsbereich auf dem Sektor der Gesundheitspflege.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie macht

geltend, daß die Bezeichnung „med“ mehrdeutig sei. Dieses Kürzel könne nicht

nur „Medizin“ bedeuten, sondern ebenso für „Mediziner“, „medizinische Informa-

tion“, aber auch für „Medien“ stehen. Schon wegen dieser Mehrdeutigkeit könne

der angemeldeten Marke kein im Vordergrund stehender beschreibender Sinnge-

halt zugeordnet werden. Das erforderliche geringe Maß an Unterscheidungskraft

sei insoweit erreicht. Im übrigen weise die angemeldete Marke auch keinen nach-

vollziehbaren Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen auf.

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Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat die Anmelderin das Verzeichnis der

Waren und Dienstleistungen wie folgt gefaßt:

„Druckereierzeugnisse, nämlich Kartenmaterial und Vordruckma-

terial aller Art, Romane, Bücher und Zeitschriften mit unterhalten-

den Inhalten, Bücher und Zeitschriften mit allgemeinbildenden und

allgemeinwissenschaftlichen Inhalten, Bücher und Zeitschriften mit

wirtschaftlichen Inhalten, Bücher und Zeitschriften mit technischen

Inhalten, Bücher und Zeitschriften mit zahnmedizinischen Inhalten,

Bücher und Zeitschriften mit onkologischen Inhalten;

Ausbildung, nämlich Ausbildungsinhalte für Vertriebspersonal so-

wie Ausbildungsinhalte für Onkologen;

wissenschaftliche und industrielle Forschung, Statistik in bezug

auf wissenschaftliche und industrielle Forschung, soweit in

Klasse 42 enthalten; Forschung auf dem Gebiet der Gentechnik,

Gesundheitspflege“.

Mit dieser Maßgabe beantragt sie,

den angefochtenen Beschluß der Markenstelle aufzuheben

sowie

dem Deutschen Patent- und Markenamt die Kosten des Verfah-

rens aufzuerlegen und die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

Die Beschwerde ist gemäß § 165 Abs. 4 MarkenG statthaft und auch im übrigen

zulässig, in der Sache jedoch überwiegend nicht begründet.

1. Soweit das zuletzt mit Schriftsatz vom 11. August 2004 endgültig formulierte

Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen die Dienstleistung „Statistik in

bezug auf wissenschaftliche und industrielle Forschung, soweit in Klasse 42

enthalten“ umfaßt, kann die Beschwerde bereits deswegen keinen Erfolg ha-

ben, weil insoweit eine unzulässige Erweiterung vorliegt (zum Verbot der un-

zulässigen Erweiterung s. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7.

Aufl., §

Rn. 7). Diese Dienstleistung ist von dem ursprünglichen Dienstleistungsbegriff

„wissenschaftliche und industrielle Forschung“ nicht umfaßt, sondern fällt in

den Bereich der ursprünglich nicht beanspruchten Klasse 35. Darauf wurde

mit Bescheid vom 22. Juli 2004 bereits hingewiesen. Der Zusatz „soweit in

Klasse 42 enthalten“ vermag daran nichts zu ändern.

2. Hinsichtlich der übrigen Waren und Dienstleistungen weist die angemeldete

Marke überwiegend nicht die erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewoh-

nende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von

der Marke erfaßten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegen-

über solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Wortmarken u.a. dann dem

Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft, wenn sie im Hin-

blick auf die erfaßten Waren oder Dienstleistungen einen im Vordergrund ste-

henden beschreibenden Sinngehalt aufweisen (vgl. BGH GRUR 2003, 1050

„Cityservice“; GRUR 2003, 342, 343 „Winnetou“; GRUR 2003, 343, 344

„Buchstabe Z“). Das ist hier überwiegend der Fall.

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Wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, setzt sich die angemeldete

Marke aus dem Kürzel „med“ und der Angabe „on-demand“ zusammen. Der

Bestandteil „on-demand“ bedeutet soviel wie „auf Bestellung, auf Verlangen,

auf Abruf“. In diesem Sinne wird die Wortfolge „on demand“ auch im Verkehr

verwendet, wie die Markenstelle näher belegt hat. Die Anmelderin stellt dies

auch nicht in Frage. Bei dem vorangestellten Bestandteil „med“ handelt es

sich um die von dem Doktorgrad „Dr. med.“ her allgemein bekannte Abkür-

zung für „Medizin“. Die von der Anmelderin daneben erörterten Deutungen im

Sinne von „Mediziner“ oder „medizinische Information“ weisen inhaltlich in die-

selbe Richtung. Daß es sich bei „med“ darüber hinaus auch um eine gängige

Abkürzung für „Medien“ handelt, läßt sich demgegenüber nicht feststellen.

Auch die Anmelderin hat ihre dahingehende Behauptung nicht näher unter-

mauern können. Die Wortfolge „med-on-demand“ wird von den angesproche-

nen Verkehrskreisen daher ohne weiteres in der Bedeutung „Medizin (Medizi-

ner, medizinische Information) auf Bestellung / auf Abruf / auf Verlangen“ ver-

standen. Im Hinblick auf die meisten der im Beschwerdeverfahren noch bean-

spruchten Waren und Dienstleistungen weist die angemeldete Marke insoweit

einen im Vordergrund stehenden, für einen verständigen und aufmerksamen

Durchschnittsverbraucher ohne analysierende Betrachtungsweise erkennba-

ren beschreibenden Sinngehalt auf. Im einzelnen gilt folgendes:

Im Hinblick auf die Dienstleistung „Gesundheitspflege“ liegt der beschreibende

Sinngehalt der angemeldeten Marke auf der Hand. Viele medizinische Dien-

ste, vor allem Pflegedienste werden ambulant und – jedenfalls idealerweise –

„auf Abruf“ erbracht. Vor diesem Hintergrund erscheint die Annahme fernlie-

gend, daß der angesprochene Verkehr die Wortfolge „med-on-demand“ im

Zusammenhang mit solchen Dienstleistungen als individuellen Herkunftshin-

weis versteht.

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Nichts anderes gilt für die Dienstleistung „wissenschaftliche und industrielle

Forschung“ und speziell die „Forschung auf dem Gebiet der Gentechnik“. In-

haltlich umfassen diese Dienstleistungsbegriffe ohne weiteres auch Tätigkei-

ten auf medizinischem Gebiet. Des weiteren ist zu berücksichtigen, daß unter

den Begriff der Forschung nicht nur Großprojekte der Grundlagenforschung

fallen, die selbstverständlich nicht „auf Abruf“ durchgeführt werden, sondern

auch die Anfertigung kurzer einzelfallbezogener Expertisen. Diese können

durchaus auch „auf Abruf“ erstellt werden.

Daß mit der Wortfolge „med-on-demand“ die „Ausbildungsinhalte für Ver-

triebspersonal“ (also auch Personal für den on-demand-Vertrieb von medizini-

schen Waren und Dienstleistungen) sachlich beschrieben werden können,

räumt die Anmelderin selbst ein (Schriftsatz vom 28.7.2004, Bl. 2, 4. Abs.). Die

angemeldete Marke weist in ihrer Bedeutung „Medizin auf Abruf“ gerade dar-

auf hin, daß es um eine bestimmte Vertriebsform für Medizinprodukte (Waren

und Dienstleistungen) geht. Insoweit können mit der angemeldeten Marke

auch entsprechende Ausbildungsinhalte beschrieben werden. Im Hinblick auf

die „Ausbildungsinhalte für Onkologen“ ist zu berücksichtigen, daß Onkologen

vielfach „Medizin auf Abruf“ zu leisten haben, etwa wenn während einer

Krebsoperation der Rat eines Onkologen erforderlich wird. Daß mit der ange-

meldeten Marke dahingehende Ausbildungsinhalte beschrieben werden kön-

nen, ist ohne weiteres ersichtlich.

Eine differenzierte Beurteilung ist dagegen hinsichtlich der einzelnen jetzt

noch beanspruchten Waren der Klasse 16 geboten.

Bei dem „Kartenmaterial“ kann es sich um Karten handeln, in denen im be-

sonderen Orte verzeichnet sind, an denen medizinische Leistungen „auf Ab-

ruf“ in Anspruch genommen werden können (z.B. Notfallzentren, Notaufnah-

men, Rettungsleitstellen) oder an denen medizinische Waren wie etwa Medi-

kamente auf Abruf erhältlich sind (etwa eine Karte der Notdienstapotheken in

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einem bestimmten Gebiet). Das „Vordruckmaterial“ kann Vordrucke und For-

mulare umfassen, mit denen solche Waren und Dienstleistungen „abgerufen“

werden. Für die Waren „Kartenmaterial“ und „Vordruckmaterial“ kommt der

angemeldeten Marke insoweit ein beschreibender Sinngehalt zu, der ihre Eig-

nung zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung ausschließt.

Was die von der Anmeldung des weiteren erfaßten „Bücher und Zeitschriften“

angeht, ist nach den nunmehr im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen

spezifizierten Inhalten zu differenzieren. Ein Teil dieser Waren kann sich mit

medizinischen Fragen befassen. So liegt es insbesondere bei den „Büchern

und Zeitschriften mit allgemeinbildenden und allgemeinwissenschaftlichen In-

halten“, bei den „Büchern und Zeitschriften mit zahnmedizinischen Inhalten“

und den „Büchern und Zeitschriften mit onkologischen Inhalten“. Aber auch

„Bücher und Zeitschriften mit technischen bzw. mit wirtschaftlichen Inhalten“

können sich schwerpunktmäßig mit Themen befassen, die gerade den Medi-

ziner angehen, etwa mit Fragen aus dem Bereich der Medizintechnik oder mit

Problemen der Finanzierung oder der Erstattungsfähigkeit medizinischer Ein-

richtungen, Waren und Leistungen. Die Wortfolge „med-on-demand“ weist in-

soweit lediglich darauf hin, daß die in den genannten Waren verkörperten ge-

danklichen Werkinhalte, nämlich medizinische Informationen, auf Abruf, etwa

– wie die Anmelderin in ihrer Beschwerdebegründung selbst ausgeführt hat –

im Internet oder per Fax zur Verfügung stehen. Auch insoweit muß die erfor-

derliche Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke daher verneint wer-

den.

Eine andere Sichtweise ist lediglich bei den Waren „Romane, Bücher und

Zeitschriften mit unterhaltenden Inhalten“ angezeigt. Zwar befaßt sich auch die

belletristische Literatur nicht selten mit medizinischen Themen, etwa in den

sogenannten „Arztromanen“. Der sachbezogene Aussagegehalt der angemel-

deten Marke läßt es jedoch kaum erwarten, daß damit der gedankliche Inhalt

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z.B. eines Unterhaltungsromans beschrieben wird. Im Hinblick auf die Waren:

„Druckereierzeugnisse, nämlich Romane, Bücher und Zeitschriften

mit unterhaltenden Inhalten“

konnte der Beschwerde der Erfolg daher nicht versagt bleiben.

3. Nach Auffassung der Anmelderin liegt eine die Zulassung der Rechtsbe-

schwerde möglicherweise rechtfertigende Grundsatzfrage darin, ob ein allge-

meiner Begriff wie „Medizin“ als inhaltsbeschreibend für Bücher und Zeit-

schriften mit spezieller Thematik aus dem Bereich der Zahnmedizin oder der

Onkologie angesehen werden kann. Indessen ist durch die Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs bereits geklärt, daß auch verhältnismäßig allgemein

gehaltene Inhaltsbeschreibungen dem Schutzhindernis der fehlenden Unter-

scheidungskraft unterliegen (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 „Bücher für eine

bessere Welt“).

4. Der Antrag, dem Deutschen Patent- und Markenamt die Kosten des Verfah-

rens aufzuerlegen, ist unzulässig, weil das Patentamt im Beschwerdeverfah-

ren vor dem Patentgericht – von dem Beitritt nach § 68 Abs. 2 Satz 2 Mar-

kenG abgesehen – nicht Verfahrensbeteiligter ist (vgl. Ströbele/Hacker, aaO,

§ 71 Rn. 7).

5. Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist nicht begründet. Nach

§ 71 Abs. 3 MarkenG kann das Patentgericht anordnen, daß die Beschwerde-

gebühr zurückzuzahlen ist. Dafür bedarf es besonderer Gründe (vgl.

Ströbele/Hacker, aaO, § 71 Rn. 57 ff.). Solche Gründe sind nicht ersichtlich,

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nachdem die Markenstelle die Anmeldung auf der Grundlage des damals gel-

tenden Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen zu Recht in vollem

Umfang zurückgewiesen hat.

Ströbele Kirschneck Hacker