Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 2/07

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BPatG: internet, international, stand der technik, eugh, bildmarke, bureau, kennzeichnungskraft, ausnahme, verwechslungsgefahr, dvd

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 2/07

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

6. August 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

08.05

- 2 -

…

betreffend die IR-Marke 780 548

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 21. März 2007 unter Mitwirkung …

beschlossen:

1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deut-

schen Patent- und Markenamts vom 2. November 2006 wird

aufgehoben, soweit die Widersprüche für die Waren und

Dienstleistungen

„supports de données analogiques, numériques,

optiques, notamment supports de données

magnétiques et supports d'enregistrement

magnétiques de toutes sortes, disques

acoustiques, disques compacts, CD vidéo, CD-

ROM, DVD, disquettes, cassettes sonores et

vidéo; publications électroniques chargeables

(termes trop vagues de l'avis du Bureau

International -

règle

13.2.b) du règlement

d'exécution); journaux et périodiques; produits de

l'imprimerie; matériel d'instruction et d'enseigne-

ment, à l'exception des appareils; formation;

édition, publication et parution de livres et de

périodiques électroniques en ligne“

- 3 -

zurückgewiesen worden sind. Die Markenstelle wird angewiesen,

der Marke IR 780 548 für diese Waren und Dienstleistungen den

Schutz zu verweigern.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

Gegen die Schutzerstreckung der in den Farben weiß, schwarz, grau und hellblau

international registrierten Bildmarke IR 780 548

für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: Ordinateurs et appareils de traitement des données,

notamment pour consulter, représenter, traiter et faire

sortir des données multimédias, notamment dans des

réseaux d'ordinateurs et/ou sur Internet; supports de

données analogiques, numériques, optiques,

notamment supports de données magnétiques et

supports d'enregistrement magnétiques de toutes

sortes, disques acoustiques, disques compacts, CD

vidéo, CD-ROM, DVD, disquettes, cassettes sonores

et vidéo; publications électroniques chargeables

(termes trop vagues de l'avis du Bureau International

- 4 -

- règle 13.2.b) du règlement d'exécution); appareils

pour l'enregistrement, la transmission et la

reproduction du son et de l'image; logiciels;

Klasse

16: Journaux et périodiques; produits de l'imprimerie,

articles pour reliures, photographies, produits de

papeterie, matériel d'instruction et d'enseignement, à

l'exception des appareils;

Klasse 35: Publicité, notamment par réseaux d'ordinateurs et/ou

par Internet; publicité sous forme imprimée; mise à

disposition de surfaces publicitaires dans les médias,

notamment dans des réseaux d'ordinateur et sur

Internet; étude et analyse de marchés; promotion des

ventes; distribution de produits à but publicitaire;

enregistrement, transcription, composition, compilation

et systématisation de communications écrites et

d'enregistrements; compilation et exploitation de

données mathématiques ou statistiques;

administration de fichiers à l'aide d'ordinateurs;

compilation et systématisation de données,

notamment dans des banques de données

d'ordinateurs; mise à disposition d'un marché potentiel

pour des produits et/ou des services sur des réseaux

d'ordinateurs et/ou sur Internet (termes trop vagues de

l'avis du Bureau International - règle 13.2.b) du règle-

ment d'exécution); mise en place et réalisation de

ventes aux enchères et de possibilités d'enchères sur

des réseaux d'ordinateurs et/ou sur Internet; mise à

disposition d'une possibilité pour rechercher des

données, notamment par réseaux d'ordinateurs et/ou

- 5 -

par Internet (termes trop vagues de l'avis du Bureau

International - règle 13.2.b) du règlement d'exécution);

Klasse 38: Télécommunications; transmission de messages au

moyen d'Internet et/ou par réseaux d'ordinateurs;

Klasse 41: Éducation, formation et divertissement; édition,

publication et parution de livres et de périodiques

électroniques en ligne; micro-édition électronique;

mise à disposition de jeux en ligne; mise à disposition

de fichiers numériques d'images en ligne (termes trop

vagues de l'avis du Bureau International -

règle

13.2.b) du règlement d'exécution);

Klasse 42: Élaboration de programmes pour le traitement de

données; élaboration et maintenance de sites sur

Internet; hébergement de sites sur Internet;

wurde

(1.)

Widerspruch erhoben aus der Wortmarke 300 47 618

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wieder-

gabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger,

Schallplatten; Rechenmaschinen und Datenverarbei-

tungsgeräte;

Klasse 16: Druckschriften, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher;

- 6 -

Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern und

Zeitschriften;

Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung

und

(2.)

aus der Wort-/ Bildmarke 398 59 867

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16: Druckschriften, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher;

Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern und

Zeitschriften;

Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung.

Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat auf

die beiden Widersprüche hin mit Erstbeschluss vom 26. September 2005 der in-

ternational registrierten Marke teilweise den Schutz für die Bundesrepublik

Deutschland verweigert, soweit die Waren und Dienstleistungen in einem engen

Ähnlichkeitsverhältnis standen. Dagegen hat die Inhaberin der international

registrierten Marke Erinnerung eingelegt. Sie hat außerdem mit Schriftsatz vom

13. Oktober 2005 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Daraufhin wurde der

ben und die Widersprüche aus den Marken Nr. 300 47 618 und Nr. 398 59 867

- 7 -

zurückgewiesen. Die Zurückweisung ist damit begründet, dass die Benutzung

nicht ausreichend nachgewiesen sei. Die vorgelegte eidesstattliche Versicherung

lasse nicht erkennen, welche Angaben sich auf welche der beiden Widerspruchs-

marken bezögen. Die weiter vorgelegten Anlagen ergäben darüber hinaus keinen

Aufschluss darüber, für welche Waren und Dienstleistungen die Widerspruchs-

marken benutzt würden.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden vom

6. Dezember 2006.

Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt,

den Erinnerungsbeschluss der Markenstelle vom 2.

Novem-

ber 2006 aufzuheben.

Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2007 hat der Verfahrensbevoll-

mächtigte der Beschwerdegegnerin den Antrag auf Schutzerstreckung der ange-

griffenen Marke für die Waren der Klasse 16 eingeschränkt wie folgt:

„Zeitungen und Zeitschriften, nämlich Jugendzeitschriften; Dru-

ckereierzeugnisse, mit Ausnahme von Fachzeitschriften; Buchbin-

deartikel; Fotografien; Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel

(ausgenommen Apparate)“.

- 8 -

II.

Die gem. § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache teil-

weise Erfolg. Unter Berücksichtigung und Abwägung aller zueinander in Bezie-

hung zu setzenden Faktoren besteht für das Publikum hinsichtlich der identischen

bzw. eng ähnlichen Waren bzw. Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen

zwischen den Vergleichszeichen im Sinn von § 9 Abs. 1 S. 2 MarkenG. Der inter-

national registrierten Bildmarke ist daher der Schutz für die Waren und Dienst-

leistungen

„supports de données analogiques, numériques, optiques,

notamment supports de données magnétiques et supports

d'enregistrement magnétiques de toutes sortes, disques

acoustiques, disques compacts, CD vidéo, CD-ROM, DVD,

disquettes, cassettes sonores et vidéo; publications électroniques

chargeables (termes trop vagues de l'avis du Bureau International

- règle 13.2.b) du règlement d'exécution); journaux et périodiques;

produits de l'imprimerie; matériel d'instruction et d'enseignement,

à l'exception des appareils; formation; édition, publication et

parution de livres et de périodiques électroniques en ligne“

zu verweigern (§§ 107, 114 Abs. 3 i. V. m. 42 MarkenG). Die von der Markeninha-

berin und Beschwerdegegnerin vorgenommene Einschränkung des Verzeichnis-

ses der Waren in Klasse 16 hat sich im Rahmen der Verwechslungsgefahr nicht

zu ihren Gunsten ausgewirkt.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller

Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgebender Bedeutung sind inso-

weit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der

von den Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und – abhängig davon – der die-

ser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in Betracht zu ziehen. Dabei impli-

- 9 -

ziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen

den genannten Faktoren (st. Rsp.: EuGH GRUR 2006, 413 ff. - Rn. 17 - ZIRH/

SIR; GRUR 2006, 237 ff. – Rn. 18 – Picaro/ Picasso; GRUR 1998, 387 - Rn. 23

- Sabèl/ Puma; BGH GRUR 2006, 60 ff. - Rn. 12 - coccodrillo; MarkenR 2006,

402 ff. - Rn. 16 – Malteserkreuz; GRUR 2004, 779, 781 – Zwilling/ Zweibrüder;

GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling).

Zum Vergleich mit den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen

Marke stehen auf Seiten der Widerspruchsmarken jeweils nur diejenigen, für die

die Widersprechende einen Nachweis der Benutzung erbringen kann, da die Inha-

berin der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarken in zulässi-

ger Weise gem. § 43 MarkenG bestritten hat. Die Widerspruchsmarke zu 1) ist am

28. September 2000, die Widerspruchsmarke zu 2) am 25. Januar 1999 eingetra-

gen worden. Die fünfjährige Benutzungsschonfrist für beide Widerspruchsmarken

ist nach der am 11. Juli 2002 erfolgten Veröffentlichung der angegriffenen Marke

abgelaufen, nämlich im September 2005 bzw. im Januar 2004. Der gem. § 43

Abs. 1 S. 2 MarkenG eröffnete Zeitraum, für den eine Benutzung glaubhaft zu ma-

chen ist, betrifft damit die Zeit zwischen März 2002 und März 2007.

2.1. Dem Gericht vorgelegte Glaubhaftmachungsunterlagen müssen nicht zu

dessen voller Überzeugung führen. Vielmehr genügt eine überwiegende Wahr-

scheinlichkeit (EuGH GRUR 2006, 582 ff. - Rn. 70 ff. - VITAFRUIT). Der Nachweis

der Benutzung ist in Abgrenzung zur bloßen Scheinhandlung zu verstehen, die nur

zu dem Zweck vorgenommen wird, die formalen Voraussetzungen für die Auf-

rechterhaltung von Rechten aus einer Marke zu erfüllen. Daher müssen die Un-

terlagen Benutzungshandlungen lediglich objektiv nach Art, Umfang und Dauer

eine ernsthafte wirtschaftliche Verwendung der Marke als Herkunftshinweis im

geschäftlichen Verkehr erkennen lassen. Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der

Benutzung hat das Gericht sämtliche Umstände zu berücksichtigen, die belegen

können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird. Ausgeschlossen

werden sollen dagegen symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der

- 10 -

durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Zu den ernsthaften geschäftlichen

Verwendungen gehören dagegen solche, die im betreffenden Wirtschaftszweig als

gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke ge-

schützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art

dieser Waren und Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang

und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. EuGH GRUR 2006, 582 ff.

- Rn. 70 - VITAFRUIT; BGH GRUR 2006, 152 ff. - Rn. 21 - GALLUP).

2.2. Die Widersprechende hat eine eidesstattliche Versicherung vom

16. Januar 2006 vorgelegt. In dieser versichert ihr Chefredakteur die Verwendung

beider Widerspruchsmarken für die im Segment der Informationstechnik seit 1988

ohne Unterbrechung herausgegebene Zeitschrift „iX“ und damit in Zusammenhang

stehende Sonderhefte, für DVD’s, CD-ROM’s, sowie Fachseminare und Konferen-

zen. Neben den beiden im Original vorgelegten Zeitschriften, die mit der Wider-

spruchsmarke zu 2) gekennzeichnet sind, enthält das „iX“-special-Heft von Feb-

ruar 2007 eine ebenfalls mit der Wort-/ Bildmarke gekennzeichnete DVD. Im Hin-

blick auf den relevanten Umfang der Benutzung zeigt die an Eides Statt abgege-

bene Versicherung in Verbindung mit Anlage 1 die für das 2. Quartal 2005 durch

die Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern

e. V. (IVW) geprüften aktuellen Auflagenzahlen. Danach wurden durchschnittlich

48.975 Magazine pro Ausgabe verkauft. Davon 43.772 im Inland, der Rest im We-

sentlichen in Österreich und der Schweiz. Nach Angaben der Widersprechenden

ist „iX“ eine Fachzeitschrift, die sich an einen breiten Kreis von Fachleuten im Be-

reich der Datenverarbeitung richtet. Ein Drittel aller redaktionellen Beiträge befasst

sich mit dem Thema Netzwerke. Die vorgelegte Auflagenanalyse (Bl. 83 VA)

spricht im Segment der monatlich erscheinenden IT-Fachzeitschriften von einem

ersten Rang bezüglich der verkauften Stückzahlen. Im Zusammenhang mit den

weiter vorgelegten Unterlagen geht der Senat von einer ausreichenden Glaub-

haftmachung für die Benutzung der Wort-/ Bildmarke Nr. 398 59 867 für Compu-

terfachzeitschriften aus. Von der Richtigkeit der im Rahmen der eidesstattlichen

Versicherung vorgelegten Zahlen ist ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte

- 11 -

aufgrund der Strafbewehrung auszugehen

(BPatG

28 W (pat) 174/04

- EUROBAG/EUROBAGS). Konkrete Hinweise auf Falschangaben sind von der

Markeninhaberin nicht substantiiert vorgetragen worden. Ausgehend von der An-

gabe, dass die Zeitschrift seit 1988 ununterbrochen erscheint, dem Nachweis der

Auflagenzahlen für das 2. Quartal in 2005 und der Vorlage von Originalzeitschrif-

ten in 2007, die jeweils mit der Widerspruchsmarke zu 2) gekennzeichnet sind,

steht im Rahmen der Gesamtschau fest, dass es sich nicht lediglich um eine

Scheinbenutzung handelt. Die für die Rechtserhaltung erforderliche Markenbenut-

zung muss nicht ständig während des gesamten Fünfjahreszeitraums erfolgt sein,

sondern lediglich die Annahme einer wirtschaftlich sinnvollen, nicht nur aus Grün-

den des Rechtserhalts erfolgten Verwendung rechtfertigen (BGH GRUR 2000,

1038, 1039 - Kornkammer).

2.3. Die Glaubhaftmachung ist im Streitfall auch für die Wortmarke

Nr. 300 47 618, die Widerspruchsmarke zu 1), hinsichtlich der Benutzung von mit

Computersoftware programmierten Datenaufzeichnungsträgern und Computer-

zeitschriften in ausreichendem Umfang erfolgt. Weicht die Benutzung der Marke in

der Form von der Eintragung ab, wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG die Benutzung

nur dann rechtserhaltend, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Cha-

rakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das

abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem

Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d. h. in der

benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH GRUR 2003, 1047, 1048

- Kellogg’s/Kelly’s; GRUR 2001, 54, 56 - SUBWAY/Subwear; GRUR 1997, 744,

746 - ECCO).

Das Hinzufügen von verändernden Kennzeichen ist dabei weniger

schädlich als das Weglassen. Insgesamt darf die Benutzungsform den Schutzbe-

reich der eingetragenen Marke nicht verlassen (BGH GRUR 1999, 498, 499

- Achterdiek; GRUR 2000, 1038, 1039 – Kornkammer). Diese Voraussetzung ist

erfüllt.

Die grafisch ausgestaltete Verwendungsform reicht als noch rechtserhal-

tende Benutzung für die Wortmarke aus (vgl. BGH a. a. O. - Kornkammer; BPatG

GRUR 2006, 682, 683 - UNDERGROUND). Die Verbraucher sind an grafische

- 12 -

Ausgestaltungen gewöhnt. Die Verwendung der Marke in der Form

ist nicht so

ungewöhnlich, dass sie der Marke einen völlig anderen Charakter verleihen

würde. Insbesondere bei der mündlichen Übermittlung des Zeichens wird dieses

nach wie vor als „iX“ benannt werden. Der Bildbestandteil entfaltet gegenüber dem

Wortbestandteil keine eigenständige kennzeichnende Wirkung, so dass das Ge-

samtzeichen einen anderen Hinweischarakter erhalten würde. Die Verwendung in

der Form der Wort-/ Bildmarke ist aus den o. g. Gründen nicht benutzungsschäd-

lich.

Eingetragen ist für die Widerspruchsmarke zu 1) in Klasse 9 die Ware „Magnet-

aufzeichnungsträger“, die sowohl bespielte als auch unbespielte Datenträger um-

fasst. Bei einem „Magnetaufzeichnungsträger“ handelt es sich um einen Daten-

aufzeichnungsträger, der geeignet ist, elektronische analoge oder digitale Auf-

zeichnungen von visuellen, akustischen oder abstrakten Inhalten auf magnetische

Medien zu speichern. Zum Zeitpunkt der Eintragung hat es sich dabei um das dem

Stand der Technik entsprechende Produkt gehandelt. Der Nachweis ist nunmehr

für eine CD-ROM geführt, die als Datenträger dieselbe Funktion erfüllt und inso-

weit funktional identisch, allerdings technisch fortgeschrittener ist (vgl. Ströbele/

Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 26 Rn. 133).

Zum Vergleich mit den Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke stehen

damit die Waren der Widerspruchsmarken „mit Computersoftware programmierte

Datenaufzeichnungsträger; Computerfachzeitschriften“.

Waren und Dienstleistungen sind dann als ähnlich anzusehen, wenn unter

Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kenn-

zeichnen, so enge Berührungspunkte bestehen, dass die beteiligten Verkehrs-

kreise der Meinung sein könnten, die Waren bzw. Dienstleistungen stammten aus

denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit iden-

tischen Marken gekennzeichnet sind (st. Rsp.; vgl. EuGH GRUR 2006, 582 ff.

- Rn. 85 - VITAFRUIT; GRUR 1998, 922 - Rn. 23 - Canon; BGH GRUR 2006,

941 ff. - Rn. 13 - TOSCA BLU; 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 1999, 731, 732

- Canon II; GRUR 1999, 586, 587 – White Lion).

- 13 -

3.1. Identität bzw. hochgradige Ähnlichkeit besteht damit zwischen den benutz-

ten Waren „mit Computersoftware bespielte Datenträger“ der Widerspruchsmarke

zu 1) und den Waren „supports de données analogiques, numériques, optiques,

notamment supports de données magnétiques et supports d'enregistrement

magnétiques de toutes sortes, disques acoustiques, disques compacts, CD vidéo,

CD-ROM, DVD, disquettes, cassettes sonores et vidéo; publications électroniques

chargeables (termes trop vagues de l'avis du Bureau International - règle 13.2.b)

du règlement d'exécution)“ der jüngeren Marke, die um Schutzerstreckung nach-

sucht.

3.2.

Engste Ähnlichkeit besteht zwischen den Waren „Druckereierzeugnisse, mit

Ausnahme von Fachzeitschriften“ der jüngeren und den benutzten Waren „Com-

puterfachzeitschriften“ der älteren Marken. Die von der Markeninhaberin vorge-

nommene Einschränkung des Warenverzeichnisses bei Druckereierzeugnissen

durch Aufnahme des Disclaimers „mit Ausnahme von Fachzeitschriften“ ist nicht

geeignet, die gegenseitigen Waren so voneinander abzugrenzen, dass sich keine

Berührungspunkte innerhalb des Oberbegriffs „Druckereierzeugnisse“ ergeben

würden. Die gattungsmäßige Ausgliederung der „Fachzeitschriften“ aus dem

Oberbegriff „Druckereierzeugnisse“ ist zwar grundsätzlich noch zulässig. Sie ist

nicht lediglich merkmalsbezogen und führt damit nicht dazu, dass eine Marke in-

soweit eingetragen wird, als die fraglichen Waren ein bestimmtes Merkmal nicht

aufweisen (EuGH GRUR Int. 2004, 500 ff. - Rn. 117 - POSTKANTOOR). Der ein-

geschränkte Warenbegriff der jüngeren Marke umfasst aber mit Ausnahme von

Fachzeitschriften die gesamte übrige Fachliteratur, die als konkurrierende oder

ergänzende Produkte im engsten Ähnlichkeitsbereich zu den Computerfachzeit-

schriften der Widerspruchsmarken stehen.

- 14 -

3.3. Von einer engen Ähnlichkeit zwischen „Datenaufzeichnungsträgern;

Computerfachzeitschriften“ ist im Vergleich zu den Waren „matériel d'instruction et

d'enseignement, à l'exception des appareils“ und der Dienstleistung „formation“

auszugehen. Computerfachzeitschriften sind geeignet, als Lehr- und Unterrichts-

mittel auf dem entsprechenden Fachgebiet zur Ausbildung interessierter Kreise

herangezogen zu werden. Nutzen und Zielrichtung für den Verwender sind gleich.

Auch die Vertriebsstätten der Waren sind häufig dieselben. Der Verkehr wird da-

von ausgehen, dass ein Unternehmen, das eine Computerfachzeitschrift vertreibt,

auch Lehr- und Unterrichtsmittel anbietet, sofern die Waren mit demselben Kenn-

zeichen versehen sind. Auch das Angebot von entsprechenden Schulungen und

Seminaren zu computerspezifischen Themen wird er insoweit demselben Unter-

nehmen zuordnen, da die Vermittlung von Lern- und Unterrichtsinhalten nicht nur

über den Vertrieb von Waren, sondern auch auf ein darauf aufbauendes Dienst-

leistungsangebot gerichtet ist. Er wird die Kennzeichnung der Dienstleistungen

daher ebenfalls dem Herausgeber der Ware zurechnen. Gerade in Spezialgebie-

ten gibt es die Übung, dass Fachverlage Ware und Dienstleistung unter derselben

Bezeichnung anbieten („Bereits zum dritten Mal veranstaltet die Fachzeitschrift

FLIESEN UND PLATTEN ein Fachseminar während der Stone+tec“ www.stone-

tec.com/main/dbvky33d…; „ZEV-Jahrestagung 2007/2008 … Sonderpreis für

ZEV-Abonnenten:…“ ZEV = Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge

http://rsw.beck.de/rsw/shop/…; „Abonnenten von LexisNexis®Strafrecht haben die

Möglichkeit, einmal jährlich an einem 10-stündigen Fachseminar teilzunehmen

und damit …“ www.strafrecht-online.de/index.php?id=260).

3.4.

Die vorgenannten Erwägungen gelten für die Ähnlichkeit der Waren „Com-

puterfachzeitschriften“ und der Dienstleistungen „édition, publication et parution de

livres et de périodiques électroniques en ligne“. Letztere können zum Einen die

Herausgabe und Veröffentlichung von Computerzeitschriften umfassen. Zum An-

deren stellen auch Computerfachverlage ihre Produkte online über Internet zur

Verfügung.

- 15 -

3.5. Eine

enge

Ähnlichkeit

ergibt sich trotz der Einschränkung des Antrags auf

Schutzerstreckung durch die Markeninhaberin in Klasse 16 auf die Waren „Zeitun-

gen und Zeitschriften, nämlich Jugendzeitschriften“ zu den Waren „Computerfach-

zeitschriften“ der Widerspruchsmarken. Bei der Prüfung der Warenähnlichkeit ist

nach der Einschränkung grundsätzlich nicht vom Oberbegriff auszugehen, son-

dern von einem engeren - eingeschränkten - Schutzbereich, wohingegen für die

Widersprechende der Prüfung ebenfalls ein nach der Benutzungslage einge-

schränkter Begriff zugrunde zu legen (BGH GRUR 2002, 65 ff. - Ichthyol). Die für

Computerfachzeitschriften rechtserhaltend benutzten Widerspruchsmarken halten

zu Jugendzeitschriften aber dennoch keinen ausreichenden Abstand ein. Zum Ei-

nen kann keine strenge Trennung nach den Herstellungsstätten vorgenommen

werden, da es zwar einerseits Fachverlage gibt. Andererseits positionieren sich

aber auch große Verlage in unterschiedlichen Fachsparten, wie z.

B. die

Axel Springer AG mit „Computer Bild“ (vgl. PressePorträts, Presse Fachverlag,

S. 118) im Computersegment. Über die Axel Springer Young Mediahouse wird

aber auch eine Jugendzeitschrift („Mädchen“, a. a. O. S. 218) vertrieben. Eine

unterschiedliche zielgruppenspezifische Orientierung liegt ebenfalls nicht vor, da

von Jugendzeitschriften nicht nur Mädchen, sondern auch junge Männer ange-

sprochen werden, und zwar insbesondere über das Segment der Jugend-Musik-

zeitschriften (a. a. O., S. 220 ff.). Diese Jugendlichen gehören in gewissem Um-

fang auch zur Zielgruppe von Computerfachzeitschriften, und zwar unabhängig

von ihrer Ausbildung und ihrem Alter. Selbst wenn sich Fachzeitschriften, wie die

Computerzeitschriften der Widersprechenden, an einen bestimmten thematisch

interessierten Personenkreis richten und (fach-)gebietsabhängig sind, ist der Kon-

sumentenkreis altersmäßig nicht abgrenzbar. Die Vertriebsstätten der zu verglei-

chenden Jugend- bzw. Computerfachzeitschriften überschneiden sich ebenfalls. In

gut sortierten Buch- und Zeitschriftenläden z. B. an Bahnhöfen oder in großen

Kaufhäusern finden sich beide Sparten, wenn auch in unterschiedlichen Regalen.

Die mündliche Nachfrage nach einer der beiden Zeitschriften beim Verkaufsper-

sonal erfordert neben dem Markennamen die Spartenangabe, um Verwechslun-

gen zweifelsfrei auszuschließen.

- 16 -

3.6.

Soweit aufgrund der festgestellten engen Ähnlichkeit bzw. Identität der Ver-

gleichswaren bzw. der zu vergleichenden Dienstleistungen ein großer Abstand

zwischen den Vergleichszeichen einzuhalten ist, wird dieser im konkreten Fall

nicht dadurch verändert, dass sich die Waren „Computerfachzeitschriften“ der Wi-

derspruchsmarken an den Fachverkehr wenden. Aus den von der Widerspre-

chenden vorgelegten Benutzungsunterlagen geht zwar hervor (Bl. 82 VA), dass

als Zielgruppe der IT-Fachzeitschrift „iX“ ein „breites Publikum von DV-Fachleuten

- vom DV-Leiter über Berater, Software-Entwickler, System- und Netzwerkverwal-

ter sowie Vertriebsbeauftragte bis zum Wissenschaftler in Industrie und Hoch-

schulen“ avisiert sind. Dieses „breite Publikum“ umfasst neben den Fachverkehrs-

kreisen in großer Zahl interessierte Laien. Auch Laien beschäftigen sich in erhebli-

chem Umfang intensiv mit Computern und erlangen dadurch Spezialkenntnisse.

Anders als z. B. medizinische, juristische, theologische oder sonstige naturwis-

senschaftliche Fachzeitschriften werden Computerfachzeitschriften in denselben

Vertriebsstätten verkauft wie Zeitschriften, die sich an den allgemeinen Verbrau-

cher richten. Die Verbreitung von Computerfachzeitschriften ist erheblich höher als

diejenige „normaler“ Fachzeitschriften. Durch die starke Mediatisierung der Ge-

sellschaft ist die Beschäftigung mit Computern nicht spezifisch einer Berufsgruppe

vorbehalten, sondern spielt auch im Alltag eine große Rolle. An Computern inte-

ressierte Laien sind in hohem Maße auch an populärwissenschaftlichen Veröffent-

lichungen interessiert. Damit gehen Computerfachzeitschriften hinsichtlich der an-

gesprochenen Verkehrskreise deutlich über das Segment der Fachzeitschriften

hinaus, was sich auch im Vertrieb dokumentiert.

Auszugehen ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älte-

ren Widerspruchsmarken. Diese ist stets produkt- bzw. dienstleistungsbezogen

festzustellen, da sie je nach Ware oder Dienstleistung für die das Zeichen einge-

tragen ist, unterschiedlich sein kann (BGH GRUR 2004, 235, 237 - Davidoff II;

GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder). Einzelne Buchstaben sind dabei

nicht per se schwach kennzeichnungskräftig. Sie sind wie sonstige Wortmarken zu

behandeln und auf einen beschreibenden Bedeutungsgehalt zu prüfen (BGH

- 17 -

GRUR 2003, 343, 344 - Buchstabe Z; GRUR 2001, 161, 162 - Buchstabe K).

Stellen sie keine beschreibende Abkürzung dar oder eignen sich zur Erfüllung der

Herkunftsfunktion, ist von originärer Kennzeichnungskraft auszugehen. Grafisch

verfremdete Einzelbuchstaben sind dabei regelmäßig als unterscheidungskräftig

anzusehen (Ströbele/ Hacker, a. a. O., § 8 Rn. 107). Für die Widerspruchsmarke

zu 2 ) ist bereits deshalb von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen.

Aber auch die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu 1) als Wortmarke

ist durchschnittlich. Die Kennzeichnung „iX“ ist weder besonders häufig noch im

Hinblick auf die benutzten Waren beschreibend. Im Informationssystem des Deut-

schen Patent- und Markenamts zum Markenregister (DPINFO) gibt es 71 Zeichen

mit „IX“, davon allerdings nur neun in Alleinstellung, alle weiteren in diversen Zu-

sammensetzungen. Von drei der neun Zeichen ist die Widersprechende

Markeninhaberin. Mit Ausnahme der Widerspruchszeichen ist die Benutzung der

anderen Zeichen nicht liquide. In der Internetsuchmaschine „Acronym finder“ gibt

es insgesamt elf Definitionen für „IX“, darunter die Bezeichnung für die römische

Zahl 9, Index, Investigations, Interference, Ion Exchange, Interactive Executive,

u. a. aber auch den Begriffsgehalt „Internet Exchange“. In der Bedeutung „Netz-

knoten des Internets“ existiert dabei ein beschreibender Sinngehalt für das Gebiet

der Datenverarbeitung. Derartige Netzknoten dienen als Austauschpunkte für den

Datenverkehr des Internets und sind Schnittstellen zwischen Rechnernetzen.

Weltweit existieren ca. 108 Internet-Netzknoten. Dabei handelt es sich z. T. um

Einheiten, die mehrere Gebäude umfassen, die untereinander mit redundanten

Hochgeschwindigkeitsleitungen verbunden sind. Damit werden jedoch weder eine

Computerzeitschrift noch ein mit Computersoftware programmierter Datenträger

unmittelbar beschrieben, noch erwartet der Verkehr eine inhaltliche Befassung

dieser Waren ausschließlich mit derartigen „Netzknoten des Internets“. Es handelt

sich lediglich um einen sprechenden Anklang bzw. vagen Hinweis darauf, dass

diese Waren sich mit dem Internet oder der Informationstechnik im allgemeinen

beschäftigen.

- 18 -

Bei den zu vergleichenden identischen und ähnlichen Waren und

Dienstleistungen und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-

spruchsmarken ist wegen der klanglichen Ähnlichkeit der Abstand zwischen den

Vergleichszeichen nicht mehr eingehalten. Soweit die Waren bzw. Dienstleistun-

gen über eine lediglich entfernte Ähnlichkeit oder Unähnlichkeit verfügen besteht

allerdings nicht mehr die Gefahr von Verwechslungen.

5.1. Regelmäßig ist die Markenähnlichkeit auch bei Einzelbuchstaben anhand

des Gesamteindrucks nach Schriftbild, Klang und Sinngehalt zu beurteilen, wobei

insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berück-

sichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen

Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht

auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, 414

- Rn. 19

- ZIRH/SIR;

GRUR 2005,

1042, 1044 -

THOMSON LIFE;

GRUR

Int.

2004, 843 -

Rn.

29 -

MATRATZEN; BGH GRUR

2004, 779, 781

Zwilling/Zweibrüder). In der Regel ist dabei bereits die hinreichende

Übereinstimmung in einer der genannten Hinsichten für die Annahme einer

Verwechslungsgefahr ausreichend (BGH GRUR 1999, 241, 243 - Lions). Für die

Verwechslung in klanglicher Hinsicht gilt dies mit der Ausnahme, dass sie nicht

durch begriffliche oder visuelle Unterschiede neutralisiert wird (EuGH GRUR 2006,

413 ff. - Rn. 35 - ZIRH/SIR).

5.2. Für den klanglichen Vergleich stehen sich „x“ und „ix“ gegenüber. Die

Widerspruchsmarke zu 1) ist eine Wortmarke und besteht aus den Buchstaben „i“

und „x“. Auch die Widerspruchsmarke zu 2) als Wort-/Bildmarke ist deutlich aus

einem „i“ und einem „x“ zusammengesetzt, wobei ebenso wie bei der angegriffe-

nen Marke ein Schenkel des „x“ nach unten verlängert ist.

- 19 -

5.2.1. Es ist davon auszugehen, dass der überwiegende Teil der angesprochenen

Verkehrskreise die Widerspruchsmarken deutsch aussprechen wird. Bei den eng

ähnlichen Waren und Dienstleistungen sind im Bereich der Zeitschriften, und zwar

selbst im Segment der Computerzeitschriften, deutsche Titel üblich (vgl. Presse-

Porträts 2005, Presse Fachverlag, S. 119 ff.; 131 ff. “Computer Magazin für die

Praxis“; „Computerwoche“; „c’t magazin für computertechnik“; „Fit fürs Internet“;

„Internet Professionell“; „IT-Mittelstand“; „Java SPEKTRUM; „Elektor“; „Handy Ma-

gazin“). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass relevante Teile des

angesprochenen Fachverkehrs die englische Aussprache wählen und die Wider-

spruchsmarken [ei-eks] aussprechen wird. Englisch ist zwar im Internet-, Tele-

kommunikations- und Kommunikationsbereich die übliche Fachsprache. Aber

selbst dort wird eine Vielzahl von Akronymen, die aus englischen Langwörtern

besteht, deutsch ausgesprochen, wie z. B. ISDN = [i-ess-de-en] = Integrated Ser-

vices Digital Network, LAN = [la:n] = [Local Area Network, PC = [pe-ze] = Personal

Computer, Windows XP = [iks-pe] = Windows experience, TFT-Monitor = [te-ef-te]

= Thin Film Transistor-Monitor etc. Diese Akronyme gehören zum Standard der IT-

Sprache und sind für die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise üblich. Der

überwiegende Teil der hier angesprochenen Verbraucher wird aufgrund der Üb-

lichkeit deutschsprachiger Bezeichnungen auf Zeitschriften, und zwar auch für

computerspezifische Themen, und der deutschen Aussprache von Akronymen aus

der IT-Sprache die deutsche Aussprache wählen.

5.2.2. Steht - bei deutscher Aussprache - dem Buchstaben „x“ ein Vokal voran,

wird dieser regelmäßig mit dem Buchstaben „x“ zusammengezogen und nicht ge-

sondert gesprochen. Gerade in der Kombination des Vokals „i“ mit dem Konso-

nanten „x“ liegt diese Aussprache nahe, weil ansonsten der Vokal „i“ zweimal hin-

tereinander artikuliert werden müsste. Die Verbindung von Vokal und Konsonant

zur einheitlichen Aussprache [iks] kommt phonetisch dem Sprachgefühl näher als

die Aufspaltung in [i-iks]. Selbst bei einer Aussprache der Vokale als [i-i] in ge-

trennten Buchstaben werden sich diese so verschleifen, dass bei einer mündli-

chen Übermittlung die Gefahr besteht, das erste [i] nicht als gesonderten Anlaut

- 20 -

wahrzunehmen sondern zu überhören. Ein Verhören käme nur dann nicht in Be-

tracht, wenn sich dem Empfänger ein eindeutig beschreibender Bedeutungsgehalt

im Zusammenhang mit den betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen aufdrängen

würde. Dies ist aber weder für die Waren der Widerspruchsmarken - wie unter 4.

dargestellt -, noch für die Waren und Dienstleistungen der Markeninhaberin der

Fall. Eine Verwechslung kann damit nicht mit rechtserheblicher Sicherheit ausge-

schlossen werden.

5.3. Begrifflich sind die Vergleichsmarken nicht verwechselbar, da weder der

jüngeren Marke noch den Widerspruchsmarken ein eindeutig erkennbarer Be-

deutungsgehalt entnommen werden kann. Damit wird die Gefahr der klanglichen

Verwechslung nicht durch begriffliche Unterschiede neutralisiert (EuGH

GRUR 2006, 413 ff. - Rn. 35 - ZIRH/SIR).

Zu den anderen Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke besteht

keine Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit. Von Warenunähnlichkeit ist auszu-

gehen, wenn trotz Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr

von vorneherein ausgeschlossen ist, da der Abstand der Waren zu groß ist. In

diesem Zusammenhang spricht man von der absoluten Grenze der Warenähnlich-

keit (EuGH GRUR

1998, 922 -

Canon; BGH GRUR

2006, 941

ff. -

Rn.

- TOSCA BLU). Es besteht insbesondere keine Ähnlichkeit zwischen den Waren

„mit Computersoftware programmierte Datenaufzeichnungsträger“ und „logiciels“,

da die Datenträger lediglich das Trägermedium für die Software darstellen und

damit nur Hilfsware sind. Soweit das Verzeichnis der international registrierten

jüngeren Marke die Dienstleistung „éducation“ aufweist, liegt diese - anders als

„formation“ - nicht im Ähnlichkeitsbereich, da die Erziehung in erster Linie eine

persönlichkeitsbildende Komponente aufweist und im Gegensatz zur Ausbildung

nicht auf die Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten abzielt (BPatG

32 W (pat) 166/03 - German Pops Orchestra). Da die fehlende Waren- und

Dienstleistungsähnlichkeit nicht durch andere Tatbestandsmerkmale der Ver-

wechslungsgefahr ausgeglichen werden kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz,

- 21 -

8. Auflage, § 9 Rn. 23 m. w. N.), kann die Beschwerde bereits insoweit keinen Er-

folg haben.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG).

gez.

Unterschriften