Urteil des BPatG vom 06.08.2007, 29 W (pat) 2/07

Aktenzeichen: 29 W (pat) 2/07

BPatG: internet, international, stand der technik, eugh, bildmarke, bureau, kennzeichnungskraft, ausnahme, verwechslungsgefahr, dvd

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 2/07 _______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt zugestellt am 6. August 2007

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 154

08.05

betreffend die IR-Marke 780 548

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 21. März 2007 unter Mitwirkung

beschlossen:

1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. November 2006 wird

aufgehoben, soweit die Widersprüche für die Waren und

Dienstleistungen

„supports de données analogiques, numériques,

optiques, notamment supports de données

magnétiques et supports d'enregistrement

magnétiques de toutes sortes, disques

acoustiques, disques compacts, CD vidéo, CD-

ROM, DVD, disquettes, cassettes sonores et

vidéo; publications électroniques chargeables

(termes trop vagues de l'avis du Bureau

International - règle 13.2.b) du règlement

d'exécution); journaux et périodiques; produits de

l'imprimerie; matériel d'instruction et d'enseignement, à l'exception des appareils; formation;

édition, publication et parution de livres et de

périodiques électroniques en ligne“

zurückgewiesen worden sind. Die Markenstelle wird angewiesen,

der Marke IR 780 548 für diese Waren und Dienstleistungen den

Schutz zu verweigern.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe

I.

Gegen die Schutzerstreckung der in den Farben weiß, schwarz, grau und hellblau

international registrierten Bildmarke IR 780 548

für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: Ordinateurs et appareils de traitement des données,

notamment pour consulter, représenter, traiter et faire

sortir des données multimédias, notamment dans des

réseaux d'ordinateurs et/ou sur Internet; supports de

données analogiques, numériques, optiques,

notamment supports de données magnétiques et

supports d'enregistrement magnétiques de toutes

sortes, disques acoustiques, disques compacts, CD

vidéo, CD-ROM, DVD, disquettes, cassettes sonores

et vidéo; publications électroniques chargeables

(termes trop vagues de l'avis du Bureau International

- règle 13.2.b) du règlement d'exécution); appareils

pour l'enregistrement, la transmission et la

reproduction du son et de l'image; logiciels;

Klasse 16: Journaux et périodiques; produits de l'imprimerie,

articles pour reliures, photographies, produits de

papeterie, matériel d'instruction et d'enseignement, à

l'exception des appareils;

Klasse 35: Publicité, notamment par réseaux d'ordinateurs et/ou

par Internet; publicité sous forme imprimée; mise à

disposition de surfaces publicitaires dans les médias,

notamment dans des réseaux d'ordinateur et sur

Internet; étude et analyse de marchés; promotion des

ventes; distribution de produits à but publicitaire;

enregistrement, transcription, composition, compilation

et systématisation de communications écrites et

d'enregistrements; compilation et exploitation de

données mathématiques ou statistiques;

administration de fichiers à l'aide d'ordinateurs;

compilation et systématisation de données,

notamment dans des banques de données

d'ordinateurs; mise à disposition d'un marché potentiel

pour des produits et/ou des services sur des réseaux

d'ordinateurs et/ou sur Internet (termes trop vagues de

l'avis du Bureau International - règle 13.2.b) du règlement d'exécution); mise en place et réalisation de

ventes aux enchères et de possibilités d'enchères sur

des réseaux d'ordinateurs et/ou sur Internet; mise à

disposition d'une possibilité pour rechercher des

données, notamment par réseaux d'ordinateurs et/ou

par Internet (termes trop vagues de l'avis du Bureau

International - règle 13.2.b) du règlement d'exécution);

Klasse 38: Télécommunications; transmission de messages au

moyen d'Internet et/ou par réseaux d'ordinateurs;

Klasse 41: Éducation, formation et divertissement; édition,

publication et parution de livres et de périodiques

électroniques en ligne; micro-édition électronique;

mise à disposition de jeux en ligne; mise à disposition

de fichiers numériques d'images en ligne (termes trop

vagues de l'avis du Bureau International - règle

13.2.b) du règlement d'exécution);

Klasse 42: Élaboration de programmes pour le traitement de

données; élaboration et maintenance de sites sur

Internet; hébergement de sites sur Internet;

wurde

(1.) Widerspruch erhoben aus der Wortmarke 300 47 618

iX

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger,

Schallplatten; Rechenmaschinen und Datenverarbeitungsgeräte;

Klasse 16: Druckschriften, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher;

Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern und

Zeitschriften;

Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung

und

(2.) aus der Wort-/ Bildmarke 398 59 867

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16: Druckschriften, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher;

Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern und

Zeitschriften;

Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung.

Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat auf

die beiden Widersprüche hin mit Erstbeschluss vom 26. September 2005 der international registrierten Marke teilweise den Schutz für die Bundesrepublik

Deutschland verweigert, soweit die Waren und Dienstleistungen in einem engen

Ähnlichkeitsverhältnis standen. Dagegen hat die Inhaberin der international

registrierten Marke Erinnerung eingelegt. Sie hat außerdem mit Schriftsatz vom

13. Oktober 2005 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Daraufhin wurde der

Erstbeschluss durch den Erinnerungsbeschluss vom 2. November 2006 aufgehoben und die Widersprüche aus den Marken Nr. 300 47 618 und Nr. 398 59 867

zurückgewiesen. Die Zurückweisung ist damit begründet, dass die Benutzung

nicht ausreichend nachgewiesen sei. Die vorgelegte eidesstattliche Versicherung

lasse nicht erkennen, welche Angaben sich auf welche der beiden Widerspruchsmarken bezögen. Die weiter vorgelegten Anlagen ergäben darüber hinaus keinen

Aufschluss darüber, für welche Waren und Dienstleistungen die Widerspruchsmarken benutzt würden.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden vom

6. Dezember 2006.

Die Widersprechende und Beschwerdeführerin beantragt,

den Erinnerungsbeschluss der Markenstelle vom 2. November 2006 aufzuheben.

Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2007 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdegegnerin den Antrag auf Schutzerstreckung der angegriffenen Marke für die Waren der Klasse 16 eingeschränkt wie folgt:

„Zeitungen und Zeitschriften, nämlich Jugendzeitschriften; Druckereierzeugnisse, mit Ausnahme von Fachzeitschriften; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel

(ausgenommen Apparate)“.

II.

Die gem. § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Unter Berücksichtigung und Abwägung aller zueinander in Beziehung zu setzenden Faktoren besteht für das Publikum hinsichtlich der identischen

bzw. eng ähnlichen Waren bzw. Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen

zwischen den Vergleichszeichen im Sinn von § 9 Abs. 1 S. 2 MarkenG. Der international registrierten Bildmarke ist daher der Schutz für die Waren und Dienstleistungen

„supports de données analogiques, numériques, optiques,

notamment supports de données magnétiques et supports

d'enregistrement magnétiques de toutes sortes, disques

acoustiques, disques compacts, CD vidéo, CD-ROM, DVD,

disquettes, cassettes sonores et vidéo; publications électroniques

chargeables (termes trop vagues de l'avis du Bureau International

- règle 13.2.b) du règlement d'exécution); journaux et périodiques;

produits de l'imprimerie; matériel d'instruction et d'enseignement,

à l'exception des appareils; formation; édition, publication et

parution de livres et de périodiques électroniques en ligne“

zu verweigern (§§ 107, 114 Abs. 3 i. V. m. 42 MarkenG). Die von der Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin vorgenommene Einschränkung des Verzeichnisses der Waren in Klasse 16 hat sich im Rahmen der Verwechslungsgefahr nicht

zu ihren Gunsten ausgewirkt.

1. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller

Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgebender Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der

von den Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und abhängig davon der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in Betracht zu ziehen. Dabei impli-

ziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen

den genannten Faktoren (st. Rsp.: EuGH GRUR 2006, 413 ff. - Rn. 17 - ZIRH/

SIR; GRUR 2006, 237 ff. Rn. 18 Picaro/ Picasso; GRUR 1998, 387 - Rn. 23

- Sabèl/ Puma; BGH GRUR 2006, 60 ff. - Rn. 12 - coccodrillo; MarkenR 2006,

402 ff. - Rn. 16 Malteserkreuz; GRUR 2004, 779, 781 Zwilling/ Zweibrüder;

GRUR 2004, 598, 599 Kleiner Feigling).

2.Zum Vergleich mit den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen

Marke stehen auf Seiten der Widerspruchsmarken jeweils nur diejenigen, für die

die Widersprechende einen Nachweis der Benutzung erbringen kann, da die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarken in zulässiger Weise gem. § 43 MarkenG bestritten hat. Die Widerspruchsmarke zu 1) ist am

28. September 2000, die Widerspruchsmarke zu 2) am 25. Januar 1999 eingetragen worden. Die fünfjährige Benutzungsschonfrist für beide Widerspruchsmarken

ist nach der am 11. Juli 2002 erfolgten Veröffentlichung der angegriffenen Marke

abgelaufen, nämlich im September 2005 bzw. im Januar 2004. Der gem. § 43

Abs. 1 S. 2 MarkenG eröffnete Zeitraum, für den eine Benutzung glaubhaft zu machen ist, betrifft damit die Zeit zwischen März 2002 und März 2007.

2.1. Dem Gericht vorgelegte Glaubhaftmachungsunterlagen müssen nicht zu

dessen voller Überzeugung führen. Vielmehr genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (EuGH GRUR 2006, 582 ff. - Rn. 70 ff. - VITAFRUIT). Der Nachweis

der Benutzung ist in Abgrenzung zur bloßen Scheinhandlung zu verstehen, die nur

zu dem Zweck vorgenommen wird, die formalen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung von Rechten aus einer Marke zu erfüllen. Daher müssen die Unterlagen Benutzungshandlungen lediglich objektiv nach Art, Umfang und Dauer

eine ernsthafte wirtschaftliche Verwendung der Marke als Herkunftshinweis im

geschäftlichen Verkehr erkennen lassen. Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der

Benutzung hat das Gericht sämtliche Umstände zu berücksichtigen, die belegen

können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird. Ausgeschlossen

werden sollen dagegen symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der

durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Zu den ernsthaften geschäftlichen

Verwendungen gehören dagegen solche, die im betreffenden Wirtschaftszweig als

gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art

dieser Waren und Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang

und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. EuGH GRUR 2006, 582 ff.

- Rn. 70 - VITAFRUIT; BGH GRUR 2006, 152 ff. - Rn. 21 - GALLUP).

2.2. Die Widersprechende hat eine eidesstattliche Versicherung vom

16. Januar 2006 vorgelegt. In dieser versichert ihr Chefredakteur die Verwendung

beider Widerspruchsmarken für die im Segment der Informationstechnik seit 1988

ohne Unterbrechung herausgegebene Zeitschrift „iX“ und damit in Zusammenhang

stehende Sonderhefte, für DVD’s, CD-ROM’s, sowie Fachseminare und Konferenzen. Neben den beiden im Original vorgelegten Zeitschriften, die mit der Widerspruchsmarke zu 2) gekennzeichnet sind, enthält das „iX“-special-Heft von Februar 2007 eine ebenfalls mit der Wort-/ Bildmarke gekennzeichnete DVD. Im Hinblick auf den relevanten Umfang der Benutzung zeigt die an Eides Statt abgegebene Versicherung in Verbindung mit Anlage 1 die für das 2. Quartal 2005 durch

die Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern

e. V. (IVW) geprüften aktuellen Auflagenzahlen. Danach wurden durchschnittlich

48.975 Magazine pro Ausgabe verkauft. Davon 43.772 im Inland, der Rest im Wesentlichen in Österreich und der Schweiz. Nach Angaben der Widersprechenden

ist „iX“ eine Fachzeitschrift, die sich an einen breiten Kreis von Fachleuten im Bereich der Datenverarbeitung richtet. Ein Drittel aller redaktionellen Beiträge befasst

sich mit dem Thema Netzwerke. Die vorgelegte Auflagenanalyse (Bl. 83 VA)

spricht im Segment der monatlich erscheinenden IT-Fachzeitschriften von einem

ersten Rang bezüglich der verkauften Stückzahlen. Im Zusammenhang mit den

weiter vorgelegten Unterlagen geht der Senat von einer ausreichenden Glaubhaftmachung für die Benutzung der Wort-/ Bildmarke Nr. 398 59 867 für Computerfachzeitschriften aus. Von der Richtigkeit der im Rahmen der eidesstattlichen

Versicherung vorgelegten Zahlen ist ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte

aufgrund der Strafbewehrung auszugehen (BPatG 28 W (pat) 174/04

- EUROBAG/EUROBAGS). Konkrete Hinweise auf Falschangaben sind von der

Markeninhaberin nicht substantiiert vorgetragen worden. Ausgehend von der Angabe, dass die Zeitschrift seit 1988 ununterbrochen erscheint, dem Nachweis der

Auflagenzahlen für das 2. Quartal in 2005 und der Vorlage von Originalzeitschriften in 2007, die jeweils mit der Widerspruchsmarke zu 2) gekennzeichnet sind,

steht im Rahmen der Gesamtschau fest, dass es sich nicht lediglich um eine

Scheinbenutzung handelt. Die für die Rechtserhaltung erforderliche Markenbenutzung muss nicht ständig während des gesamten Fünfjahreszeitraums erfolgt sein,

sondern lediglich die Annahme einer wirtschaftlich sinnvollen, nicht nur aus Gründen des Rechtserhalts erfolgten Verwendung rechtfertigen (BGH GRUR 2000,

1038, 1039 - Kornkammer).

2.3. Die Glaubhaftmachung ist im Streitfall auch für die Wortmarke

Nr. 300 47 618, die Widerspruchsmarke zu 1), hinsichtlich der Benutzung von mit

Computersoftware programmierten Datenaufzeichnungsträgern und Computerzeitschriften in ausreichendem Umfang erfolgt. Weicht die Benutzung der Marke in

der Form von der Eintragung ab, wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG die Benutzung

nur dann rechtserhaltend, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das

abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem

Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d. h. in der

benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH GRUR 2003, 1047, 1048

- Kellogg’s/Kelly’s; GRUR 2001, 54, 56 - SUBWAY/Subwear; GRUR 1997, 744,

746 - ECCO). Das Hinzufügen von verändernden Kennzeichen ist dabei weniger

schädlich als das Weglassen. Insgesamt darf die Benutzungsform den Schutzbereich der eingetragenen Marke nicht verlassen (BGH GRUR 1999, 498, 499

- Achterdiek; GRUR 2000, 1038, 1039 Kornkammer). Diese Voraussetzung ist

erfüllt. Die grafisch ausgestaltete Verwendungsform reicht als noch rechtserhaltende Benutzung für die Wortmarke aus (vgl. BGH a. a. O. - Kornkammer; BPatG

GRUR 2006, 682, 683 - UNDERGROUND). Die Verbraucher sind an grafische

Ausgestaltungen gewöhnt. Die Verwendung der Marke in der Form ist nicht so

ungewöhnlich, dass sie der Marke einen völlig anderen Charakter verleihen

würde. Insbesondere bei der mündlichen Übermittlung des Zeichens wird dieses

nach wie vor als „iX“ benannt werden. Der Bildbestandteil entfaltet gegenüber dem

Wortbestandteil keine eigenständige kennzeichnende Wirkung, so dass das Gesamtzeichen einen anderen Hinweischarakter erhalten würde. Die Verwendung in

der Form der Wort-/ Bildmarke ist aus den o. g. Gründen nicht benutzungsschädlich.

Eingetragen ist für die Widerspruchsmarke zu 1) in Klasse 9 die Ware „Magnetaufzeichnungsträger“, die sowohl bespielte als auch unbespielte Datenträger umfasst. Bei einem „Magnetaufzeichnungsträger“ handelt es sich um einen Datenaufzeichnungsträger, der geeignet ist, elektronische analoge oder digitale Aufzeichnungen von visuellen, akustischen oder abstrakten Inhalten auf magnetische

Medien zu speichern. Zum Zeitpunkt der Eintragung hat es sich dabei um das dem

Stand der Technik entsprechende Produkt gehandelt. Der Nachweis ist nunmehr

für eine CD-ROM geführt, die als Datenträger dieselbe Funktion erfüllt und insoweit funktional identisch, allerdings technisch fortgeschrittener ist (vgl. Ströbele/

Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 26 Rn. 133).

Zum Vergleich mit den Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke stehen

damit die Waren der Widerspruchsmarken „mit Computersoftware programmierte

Datenaufzeichnungsträger; Computerfachzeitschriften“.

3.Waren und Dienstleistungen sind dann als ähnlich anzusehen, wenn unter

Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, so enge Berührungspunkte bestehen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, die Waren bzw. Dienstleistungen stammten aus

denselben oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (st. Rsp.; vgl. EuGH GRUR 2006, 582 ff.

- Rn. 85 - VITAFRUIT; GRUR 1998, 922 - Rn. 23 - Canon; BGH GRUR 2006,

941 ff. - Rn. 13 - TOSCA BLU; 2004, 241, 243 - GeDIOS; GRUR 1999, 731, 732

- Canon II; GRUR 1999, 586, 587 White Lion).

3.1. Identität bzw. hochgradige Ähnlichkeit besteht damit zwischen den benutzten Waren „mit Computersoftware bespielte Datenträger“ der Widerspruchsmarke

zu 1) und den Waren „supports de données analogiques, numériques, optiques,

notamment supports de données magnétiques et supports d'enregistrement

magnétiques de toutes sortes, disques acoustiques, disques compacts, CD vidéo,

CD-ROM, DVD, disquettes, cassettes sonores et vidéo; publications électroniques

chargeables (termes trop vagues de l'avis du Bureau International - règle 13.2.b)

du règlement d'exécution)“ der jüngeren Marke, die um Schutzerstreckung nachsucht.

3.2. Engste Ähnlichkeit besteht zwischen den Waren „Druckereierzeugnisse, mit

Ausnahme von Fachzeitschriften“ der jüngeren und den benutzten Waren „Computerfachzeitschriften“ der älteren Marken. Die von der Markeninhaberin vorgenommene Einschränkung des Warenverzeichnisses bei Druckereierzeugnissen

durch Aufnahme des Disclaimers „mit Ausnahme von Fachzeitschriften“ ist nicht

geeignet, die gegenseitigen Waren so voneinander abzugrenzen, dass sich keine

Berührungspunkte innerhalb des Oberbegriffs „Druckereierzeugnisse“ ergeben

würden. Die gattungsmäßige Ausgliederung der „Fachzeitschriften“ aus dem

Oberbegriff „Druckereierzeugnisse“ ist zwar grundsätzlich noch zulässig. Sie ist

nicht lediglich merkmalsbezogen und führt damit nicht dazu, dass eine Marke insoweit eingetragen wird, als die fraglichen Waren ein bestimmtes Merkmal nicht

aufweisen (EuGH GRUR Int. 2004, 500 ff. - Rn. 117 - POSTKANTOOR). Der eingeschränkte Warenbegriff der jüngeren Marke umfasst aber mit Ausnahme von

Fachzeitschriften die gesamte übrige Fachliteratur, die als konkurrierende oder

ergänzende Produkte im engsten Ähnlichkeitsbereich zu den Computerfachzeitschriften der Widerspruchsmarken stehen.

3.3. Von einer engen Ähnlichkeit zwischen „Datenaufzeichnungsträgern;

Computerfachzeitschriften“ ist im Vergleich zu den Waren „matériel d'instruction et

d'enseignement, à l'exception des appareils“ und der Dienstleistung „formation“

auszugehen. Computerfachzeitschriften sind geeignet, als Lehr- und Unterrichtsmittel auf dem entsprechenden Fachgebiet zur Ausbildung interessierter Kreise

herangezogen zu werden. Nutzen und Zielrichtung für den Verwender sind gleich.

Auch die Vertriebsstätten der Waren sind häufig dieselben. Der Verkehr wird davon ausgehen, dass ein Unternehmen, das eine Computerfachzeitschrift vertreibt,

auch Lehr- und Unterrichtsmittel anbietet, sofern die Waren mit demselben Kennzeichen versehen sind. Auch das Angebot von entsprechenden Schulungen und

Seminaren zu computerspezifischen Themen wird er insoweit demselben Unternehmen zuordnen, da die Vermittlung von Lern- und Unterrichtsinhalten nicht nur

über den Vertrieb von Waren, sondern auch auf ein darauf aufbauendes Dienstleistungsangebot gerichtet ist. Er wird die Kennzeichnung der Dienstleistungen

daher ebenfalls dem Herausgeber der Ware zurechnen. Gerade in Spezialgebieten gibt es die Übung, dass Fachverlage Ware und Dienstleistung unter derselben

Bezeichnung anbieten („Bereits zum dritten Mal veranstaltet die Fachzeitschrift

FLIESEN UND PLATTEN ein Fachseminar während der Stone+tec“ www.stonetec.com/main/dbvky33d…; „ZEV-Jahrestagung 2007/2008 Sonderpreis für

ZEV-Abonnenten:…“ ZEV = Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge

http://rsw.beck.de/rsw/shop/…; „Abonnenten von LexisNexis®Strafrecht haben die

Möglichkeit, einmal jährlich an einem 10-stündigen Fachseminar teilzunehmen

und damit …“ www.strafrecht-online.de/index.php?id=260).

3.4. Die vorgenannten Erwägungen gelten für die Ähnlichkeit der Waren „Computerfachzeitschriften“ und der Dienstleistungen „édition, publication et parution de

livres et de périodiques électroniques en ligne“. Letztere können zum Einen die

Herausgabe und Veröffentlichung von Computerzeitschriften umfassen. Zum Anderen stellen auch Computerfachverlage ihre Produkte online über Internet zur

Verfügung.

3.5. Eine enge Ähnlichkeit ergibt sich trotz der Einschränkung des Antrags auf

Schutzerstreckung durch die Markeninhaberin in Klasse 16 auf die Waren „Zeitungen und Zeitschriften, nämlich Jugendzeitschriften“ zu den Waren „Computerfachzeitschriften“ der Widerspruchsmarken. Bei der Prüfung der Warenähnlichkeit ist

nach der Einschränkung grundsätzlich nicht vom Oberbegriff auszugehen, sondern von einem engeren - eingeschränkten - Schutzbereich, wohingegen für die

Widersprechende der Prüfung ebenfalls ein nach der Benutzungslage eingeschränkter Begriff zugrunde zu legen (BGH GRUR 2002, 65 ff. - Ichthyol). Die für

Computerfachzeitschriften rechtserhaltend benutzten Widerspruchsmarken halten

zu Jugendzeitschriften aber dennoch keinen ausreichenden Abstand ein. Zum Einen kann keine strenge Trennung nach den Herstellungsstätten vorgenommen

werden, da es zwar einerseits Fachverlage gibt. Andererseits positionieren sich

aber auch große Verlage in unterschiedlichen Fachsparten, wie z. B. die

Axel Springer AG mit „Computer Bild“ (vgl. PressePorträts, Presse Fachverlag,

S. 118) im Computersegment. Über die Axel Springer Young Mediahouse wird

aber auch eine Jugendzeitschrift („Mädchen“, a. a. O. S. 218) vertrieben. Eine

unterschiedliche zielgruppenspezifische Orientierung liegt ebenfalls nicht vor, da

von Jugendzeitschriften nicht nur Mädchen, sondern auch junge Männer angesprochen werden, und zwar insbesondere über das Segment der Jugend-Musikzeitschriften (a. a. O., S. 220 ff.). Diese Jugendlichen gehören in gewissem Umfang auch zur Zielgruppe von Computerfachzeitschriften, und zwar unabhängig

von ihrer Ausbildung und ihrem Alter. Selbst wenn sich Fachzeitschriften, wie die

Computerzeitschriften der Widersprechenden, an einen bestimmten thematisch

interessierten Personenkreis richten und (fach-)gebietsabhängig sind, ist der Konsumentenkreis altersmäßig nicht abgrenzbar. Die Vertriebsstätten der zu vergleichenden Jugend- bzw. Computerfachzeitschriften überschneiden sich ebenfalls. In

gut sortierten Buch- und Zeitschriftenläden z. B. an Bahnhöfen oder in großen

Kaufhäusern finden sich beide Sparten, wenn auch in unterschiedlichen Regalen.

Die mündliche Nachfrage nach einer der beiden Zeitschriften beim Verkaufspersonal erfordert neben dem Markennamen die Spartenangabe, um Verwechslungen zweifelsfrei auszuschließen.

3.6. Soweit aufgrund der festgestellten engen Ähnlichkeit bzw. Identität der Vergleichswaren bzw. der zu vergleichenden Dienstleistungen ein großer Abstand

zwischen den Vergleichszeichen einzuhalten ist, wird dieser im konkreten Fall

nicht dadurch verändert, dass sich die Waren „Computerfachzeitschriften“ der Widerspruchsmarken an den Fachverkehr wenden. Aus den von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen geht zwar hervor (Bl. 82 VA), dass

als Zielgruppe der IT-Fachzeitschrift „iX“ ein „breites Publikum von DV-Fachleuten

- vom DV-Leiter über Berater, Software-Entwickler, System- und Netzwerkverwalter sowie Vertriebsbeauftragte bis zum Wissenschaftler in Industrie und Hochschulen“ avisiert sind. Dieses „breite Publikum“ umfasst neben den Fachverkehrskreisen in großer Zahl interessierte Laien. Auch Laien beschäftigen sich in erheblichem Umfang intensiv mit Computern und erlangen dadurch Spezialkenntnisse.

Anders als z. B. medizinische, juristische, theologische oder sonstige naturwissenschaftliche Fachzeitschriften werden Computerfachzeitschriften in denselben

Vertriebsstätten verkauft wie Zeitschriften, die sich an den allgemeinen Verbraucher richten. Die Verbreitung von Computerfachzeitschriften ist erheblich höher als

diejenige „normaler“ Fachzeitschriften. Durch die starke Mediatisierung der Gesellschaft ist die Beschäftigung mit Computern nicht spezifisch einer Berufsgruppe

vorbehalten, sondern spielt auch im Alltag eine große Rolle. An Computern interessierte Laien sind in hohem Maße auch an populärwissenschaftlichen Veröffentlichungen interessiert. Damit gehen Computerfachzeitschriften hinsichtlich der angesprochenen Verkehrskreise deutlich über das Segment der Fachzeitschriften

hinaus, was sich auch im Vertrieb dokumentiert.

4.Auszugehen ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Widerspruchsmarken. Diese ist stets produkt- bzw. dienstleistungsbezogen

festzustellen, da sie je nach Ware oder Dienstleistung für die das Zeichen eingetragen ist, unterschiedlich sein kann (BGH GRUR 2004, 235, 237 - Davidoff II;

GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder). Einzelne Buchstaben sind dabei

nicht per se schwach kennzeichnungskräftig. Sie sind wie sonstige Wortmarken zu

behandeln und auf einen beschreibenden Bedeutungsgehalt zu prüfen (BGH

GRUR 2003, 343, 344 - Buchstabe Z; GRUR 2001, 161, 162 - Buchstabe K).

Stellen sie keine beschreibende Abkürzung dar oder eignen sich zur Erfüllung der

Herkunftsfunktion, ist von originärer Kennzeichnungskraft auszugehen. Grafisch

verfremdete Einzelbuchstaben sind dabei regelmäßig als unterscheidungskräftig

anzusehen (Ströbele/ Hacker, a. a. O., § 8 Rn. 107). Für die Widerspruchsmarke

zu 2 ) ist bereits deshalb von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen.

Aber auch die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu 1) als Wortmarke

ist durchschnittlich. Die Kennzeichnung „iX“ ist weder besonders häufig noch im

Hinblick auf die benutzten Waren beschreibend. Im Informationssystem des Deutschen Patent- und Markenamts zum Markenregister (DPINFO) gibt es 71 Zeichen

mit „IX“, davon allerdings nur neun in Alleinstellung, alle weiteren in diversen Zusammensetzungen. Von drei der neun Zeichen ist die Widersprechende

Markeninhaberin. Mit Ausnahme der Widerspruchszeichen ist die Benutzung der

anderen Zeichen nicht liquide. In der Internetsuchmaschine „Acronym finder“ gibt

es insgesamt elf Definitionen für „IX“, darunter die Bezeichnung für die römische

Zahl 9, Index, Investigations, Interference, Ion Exchange, Interactive Executive,

u. a. aber auch den Begriffsgehalt „Internet Exchange“. In der Bedeutung „Netzknoten des Internets“ existiert dabei ein beschreibender Sinngehalt für das Gebiet

der Datenverarbeitung. Derartige Netzknoten dienen als Austauschpunkte für den

Datenverkehr des Internets und sind Schnittstellen zwischen Rechnernetzen.

Weltweit existieren ca. 108 Internet-Netzknoten. Dabei handelt es sich z. T. um

Einheiten, die mehrere Gebäude umfassen, die untereinander mit redundanten

Hochgeschwindigkeitsleitungen verbunden sind. Damit werden jedoch weder eine

Computerzeitschrift noch ein mit Computersoftware programmierter Datenträger

unmittelbar beschrieben, noch erwartet der Verkehr eine inhaltliche Befassung

dieser Waren ausschließlich mit derartigen „Netzknoten des Internets“. Es handelt

sich lediglich um einen sprechenden Anklang bzw. vagen Hinweis darauf, dass

diese Waren sich mit dem Internet oder der Informationstechnik im allgemeinen

beschäftigen.

5.Bei den zu vergleichenden identischen und ähnlichen Waren und

Dienstleistungen und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken ist wegen der klanglichen Ähnlichkeit der Abstand zwischen den

Vergleichszeichen nicht mehr eingehalten. Soweit die Waren bzw. Dienstleistungen über eine lediglich entfernte Ähnlichkeit oder Unähnlichkeit verfügen besteht

allerdings nicht mehr die Gefahr von Verwechslungen.

5.1. Regelmäßig ist die Markenähnlichkeit auch bei Einzelbuchstaben anhand

des Gesamteindrucks nach Schriftbild, Klang und Sinngehalt zu beurteilen, wobei

insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen

Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht

auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, 414

- Rn. 19 - ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, 1044 - THOMSON LIFE;

GRUR Int. 2004, 843 - Rn. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2004, 779, 781

- Zwilling/Zweibrüder). In der Regel ist dabei bereits die hinreichende

Übereinstimmung in einer der genannten Hinsichten für die Annahme einer

Verwechslungsgefahr ausreichend (BGH GRUR 1999, 241, 243 - Lions). Für die

Verwechslung in klanglicher Hinsicht gilt dies mit der Ausnahme, dass sie nicht

durch begriffliche oder visuelle Unterschiede neutralisiert wird (EuGH GRUR 2006,

413 ff. - Rn. 35 - ZIRH/SIR).

5.2. Für den klanglichen Vergleich stehen sich „x“ und „ix“ gegenüber. Die

Widerspruchsmarke zu 1) ist eine Wortmarke und besteht aus den Buchstaben „i“

und „x“. Auch die Widerspruchsmarke zu 2) als Wort-/Bildmarke ist deutlich aus

einem „i“ und einem „x“ zusammengesetzt, wobei ebenso wie bei der angegriffenen Marke ein Schenkel des „x“ nach unten verlängert ist.

5.2.1. Es ist davon auszugehen, dass der überwiegende Teil der angesprochenen

Verkehrskreise die Widerspruchsmarken deutsch aussprechen wird. Bei den eng

ähnlichen Waren und Dienstleistungen sind im Bereich der Zeitschriften, und zwar

selbst im Segment der Computerzeitschriften, deutsche Titel üblich (vgl. Presse-

Porträts 2005, Presse Fachverlag, S. 119 ff.; 131 ff. “Computer Magazin für die

Praxis“; „Computerwoche“; „c’t magazin für computertechnik“; „Fit fürs Internet“;

„Internet Professionell“; „IT-Mittelstand“; „Java SPEKTRUM; „Elektor“; „Handy Magazin“). Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass relevante Teile des

angesprochenen Fachverkehrs die englische Aussprache wählen und die Widerspruchsmarken [ei-eks] aussprechen wird. Englisch ist zwar im Internet-, Telekommunikations- und Kommunikationsbereich die übliche Fachsprache. Aber

selbst dort wird eine Vielzahl von Akronymen, die aus englischen Langwörtern

besteht, deutsch ausgesprochen, wie z. B. ISDN = [i-ess-de-en] = Integrated Services Digital Network, LAN = [la:n] = [Local Area Network, PC = [pe-ze] = Personal

Computer, Windows XP = [iks-pe] = Windows experience, TFT-Monitor = [te-ef-te]

= Thin Film Transistor-Monitor etc. Diese Akronyme gehören zum Standard der IT-

Sprache und sind für die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise üblich. Der

überwiegende Teil der hier angesprochenen Verbraucher wird aufgrund der Üblichkeit deutschsprachiger Bezeichnungen auf Zeitschriften, und zwar auch für

computerspezifische Themen, und der deutschen Aussprache von Akronymen aus

der IT-Sprache die deutsche Aussprache wählen.

5.2.2. Steht - bei deutscher Aussprache - dem Buchstaben „x“ ein Vokal voran,

wird dieser regelmäßig mit dem Buchstaben „x“ zusammengezogen und nicht gesondert gesprochen. Gerade in der Kombination des Vokals „i“ mit dem Konsonanten „x“ liegt diese Aussprache nahe, weil ansonsten der Vokal „i“ zweimal hintereinander artikuliert werden müsste. Die Verbindung von Vokal und Konsonant

zur einheitlichen Aussprache [iks] kommt phonetisch dem Sprachgefühl näher als

die Aufspaltung in [i-iks]. Selbst bei einer Aussprache der Vokale als [i-i] in getrennten Buchstaben werden sich diese so verschleifen, dass bei einer mündlichen Übermittlung die Gefahr besteht, das erste [i] nicht als gesonderten Anlaut

wahrzunehmen sondern zu überhören. Ein Verhören käme nur dann nicht in Betracht, wenn sich dem Empfänger ein eindeutig beschreibender Bedeutungsgehalt

im Zusammenhang mit den betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen aufdrängen

würde. Dies ist aber weder für die Waren der Widerspruchsmarken - wie unter 4.

dargestellt -, noch für die Waren und Dienstleistungen der Markeninhaberin der

Fall. Eine Verwechslung kann damit nicht mit rechtserheblicher Sicherheit ausgeschlossen werden.

5.3. Begrifflich sind die Vergleichsmarken nicht verwechselbar, da weder der

jüngeren Marke noch den Widerspruchsmarken ein eindeutig erkennbarer Bedeutungsgehalt entnommen werden kann. Damit wird die Gefahr der klanglichen

Verwechslung nicht durch begriffliche Unterschiede neutralisiert (EuGH

GRUR 2006, 413 ff. - Rn. 35 - ZIRH/SIR).

6.Zu den anderen Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke besteht

keine Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit. Von Warenunähnlichkeit ist auszugehen, wenn trotz Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr

von vorneherein ausgeschlossen ist, da der Abstand der Waren zu groß ist. In

diesem Zusammenhang spricht man von der absoluten Grenze der Warenähnlichkeit (EuGH GRUR 1998, 922 - Canon; BGH GRUR 2006, 941 ff. - Rn. 13

- TOSCA BLU). Es besteht insbesondere keine Ähnlichkeit zwischen den Waren

„mit Computersoftware programmierte Datenaufzeichnungsträger“ und „logiciels“,

da die Datenträger lediglich das Trägermedium für die Software darstellen und

damit nur Hilfsware sind. Soweit das Verzeichnis der international registrierten

jüngeren Marke die Dienstleistung „éducation“ aufweist, liegt diese - anders als

„formation“ - nicht im Ähnlichkeitsbereich, da die Erziehung in erster Linie eine

persönlichkeitsbildende Komponente aufweist und im Gegensatz zur Ausbildung

nicht auf die Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten abzielt (BPatG

32 W (pat) 166/03 - German Pops Orchestra). Da die fehlende Waren- und

Dienstleistungsähnlichkeit nicht durch andere Tatbestandsmerkmale der Verwechslungsgefahr ausgeglichen werden kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz,

8. Auflage, § 9 Rn. 23 m. w. N.), kann die Beschwerde bereits insoweit keinen Erfolg haben.

7.Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG).

gez.

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