Urteil des BPatG vom 23.11.2000, 25 W (pat) 104/00

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 104/00 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die angegriffene Marke 395 32 651

BPatG 152

10.99

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 23. November 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der

Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts

vom 20. März 2000 in der Hauptsache aufgehoben.

Die Löschung der angegriffenen Marke wird angeordnet.

Gründe

I.

Die Bezeichnung

CEPOVENIN

ist nach Teillöschung im Verfahren vor der Markenstelle des Deutschen Patentund Markenamts unter der Nummer 395 32 651 noch als Marke für "Antibiotika

und Anti-Infektiva" im Markenregister eingetragen. Nach der Veröffentlichung der

Eintragung am 20. Juli 1996 ist Widerspruch erhoben worden von der Inhaberin

der älteren, seit dem 9. November 1954 für "Arzneimittel, nämlich Venentherapeuticum" eingetragenen Marke 666 145

Cefavenin.

Der Widerspruch ist auch nach der Teillöschung der jüngeren Marke, die ursprünglich für die Warenoberbegriffe "pharmazeutische Erzeugnisse und Substanzen" eingetragen war, aufrechterhalten worden.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle zunächst eine Benutzung der Widerspruchsmarke in vollem Umfang bestritten. Nach

Übersendung der von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen

mit der Anfrage der Markenstelle, ob der Einwand der Nichtbenutzung aufrechterhalten werde, hat die Inhaberin der angegriffenen Marke im Schriftsatz vom

30. März 1998 (Bl 83 der Akten der angegriffenen Marke) wörtlich erklärt:

"Der Einwand der Nichtbenutzung wird im Rahmen der Glaubhaftmachung der Widerspruchsführerin hinsichtlich des genannten

Venentherapeutikums nicht aufrechterhalten. Im übrigen bleibt er

bestehen."

In einem späteren Schriftsatz vom 18. August 1998 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke zur Benutzung der Widerspruchsmarke noch ausgeführt, daß der

glaubhaft gemachte Umsatz - auch angesichts der Unternehmensgröße der Anmelderin - so gering sei, daß von einer rechtserhaltenden Benutzung eigentlich

nicht ausgegangen werden könne. Der geringe Umsatz führe zumindest dazu, daß

der Schutzumfang der Widerspruchsmarke gegen null tendiere. Im Beschwerdeverfahren hat sich die Inhaberin der angegriffenen Marke zu Benutzungsfragen nicht mehr geäußert.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die Vergleichswaren seien zwar nicht identisch, lägen aber in einem engeren Ähnlichkeitsbereich, da sie zum Kernbereich der Arzneimittel gehörten. Ausgehend davon und bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei ein deutlicher Markenabstand einzuhalten, an den aber we-

gen der sich verwechslungsmindernd auswirkenden Sorgfalt, die bei den vorliegenden Waren auch Laien anwenden würden, keine überzogenen Anforderungen

gestellt werden dürften. Dieser Abstand sei eingehalten. Die Marken verfügten

zwar bei gleicher Silbenzahl über einen ähnlichen Sprech- und Betonungsrhythmus. Die Vokalfolge sei aber unterschiedlich. Zudem enthalte die jüngere

Marke in ihrem ersten Teil den klangstarken Konsonanten "P" und die Widerspruchsmarke an entsprechender Stelle den Reibelaut "f". Die Unterschiede in der

ersten Worthälfte verliehen den Markenwörtern ein genügend unterschiedliches

Gepräge, zumal der übereinstimmende Bestandteil "VENIN" auf "Venen" hindeute,

was die Aufmerksamkeit des Verkehrs mehr auf die Anfangsbestandteile lenke,

die ohnehin stärker beachtet würden. Ein schriftbildliche Ähnlichkeit der

Markenwörter sei schon aufgrund der unterschiedlichen Buchstaben "P" und "F"

nicht gegeben.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die sinngemäß

beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die angegriffene

Marke im Register zu löschen.

Die zu vergleichenden Marken seien schriftbildlich und klanglich absolut verwechslungsfähig, da sie in allen für den Gesamteindruck maßgeblichen Faktoren

übereinstimmten. Sowohl die Lautfolge und damit der Betonungsrhythmus als

auch die Silbenzahl und Wortlänge stimmten überein. Die Marken unterschieden

sich lediglich in der zweiten Silben "po" gegenüber "fa", was nicht ausreiche. Die

übereinstimmende Endung "venin" dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, da sie zur

Prägung des Gesamteindrucks beitrage. Im übrigen sei bei der Beurteilung der

Verwechslungsgefahr überwiegend auf die Übereinstimmungen der Vergleichszeichen abzustellen. Gerade bei Arzneimitteln müsse eine Verwechslungsgefahr

von vornherein ausgeschlossen sein. Ausgehend davon seien an den Zeichenabstand besonders strenge Anforderungen zu stellen, zumal die Waren auch

identisch sein könnten. Beide Marken könnten im Bereich "Herz-/Kreislaufsystem"

zum Einsatz kommen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Entgegen der Auffassung der Widersprechenden könnten die Marken sich nicht

auf identischen Waren begegnen, vielmehr seien die Waren weit voneinander

entfernt. Im übrigen werde beim Vertrieb von Arzneimitteln besonders geschultes

Fachpersonal eingesetzt, das auf kleinste Unterschiede zwischen den Marken

achte. Außerdem trete auch der normale Verbraucher Arzneimitteln mit besonderer Sorgfalt gegenüber. Die Inhaberin verweist zum Markenabstand und zur Verwechslungsgefahr auf die ihrer Auffassung nach zutreffenden Argumente der Markenstelle im angefochtenen Beschluß und führt ergänzend aus, daß der Umstand,

daß es sich bei dem Anfangsbestandteil der Widerspruchsmarke um einen

Serienbestandteil handele den Markenabstand ganz erheblich erhöhe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie

auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie

form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats besteht wegen der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken und der Ähnlichkeit der jeweiligen Waren die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9

Abs 1 Nr 2 MarkenG, so daß auf den nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobenen

Widerspruch die Löschung der angegriffenen Marke gemäß § 43 Abs 2 Satz 1

MarkenG anzuordnen ist.

Bei den Waren ist von der Registerlage auszugehen. Die Inhaberin der jüngeren

Marke hat zwar die Benutzung der Widerspruchsmarke zunächst in vollem Umfang bestritten. Nach Vorlage von Benutzungsunterlagen hat sie die Einrede in

Bezug auf ein Venentherapeutikum aber ausdrücklich nicht aufrechterhalten. Da

die Widerspruchsmarke ohnehin nur für "Venentherapeutika" geschützt ist, stellt

diese Erklärung im Ergebnis eine vollständige Rücknahme der Nichtbenutzungseinrede dar. Die Erklärung der Inhaberin der jüngeren Marke, daß der Einwand

der Nichtbenutzung im übrigen bestehen bleibe, geht mangels eines weitergehenden warenmäßigen Schutzes für die Widerspruchsmarke ins Leere.

Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke in einem späteren Schriftsatz erklärt

hat, daß von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke eigentlich nicht ausgegangen werden könne, kann darin kein Wiederaufgreifen der

Nichtbenutzungseinrede bzw keine erneute Erhebung der Einrede gesehen werden. Der Wille, die Benutzung der Widerspruchsmarke bestreiten zu wollen, muß

eindeutig erklärt werden (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 43 Rdn 25),

was vorliegend um so mehr gilt, weil die Nichtbenutzungseinrede kurz zuvor als

Reaktion auf die eingereichten Benutzungsunterlagen ausdrücklich zurückgenommen worden war. Vor diesem Hintergrund können die Ausführungen zur

rechtserhaltenden Benutzung, die zudem in ihrer abschließenden Wertung durch

das Wort "eigentlich" relativiert werden, nicht als Erhebung einer Nichtbenutzungseinrede angesehen werden, zumal die Inhaberin der jüngeren Marke aus

dem ihrer Auffassung nach zu geringen Benutzungsumfang dann auf den Schutzumfang der Widerspruchsmarke geschlossen hat und darin das eigentliche Ziel

ihrer Argumentation zu sehen ist. Für diese Beurteilung, daß die Einrede mangelnder Benutzung nicht mehr erhoben ist, spricht schließlich auch der Umstand,

daß die Inhaberin der angegriffenen Marke im Beschwerdeverfahren auf Benutzungsfragen nicht mehr zurückkommt, sondern hier offensichtlich selbst von einer

Benutzung der Widerspruchsmarke für "Venentherapeutika" ausgeht, da zum Warenabstand der Vergleichswaren argumentiert wird.

Demzufolge stehen den "Antibiotika und Anti-Infektiva" der angegriffenen Marke

die "Venentherapeutika" der Widerspruchsmarke gegenüber. Diese beiderseitigen

Waren, die zum Kernbereich der Arzneimittel gehören, sind ohne weiteres als

ähnlich im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG einzustufen. Die deutliche Indikationsverschiedenheit führt aber zu einem Warenabstand. Dabei geht der Senat

davon aus, daß zwischen den jeweiligen Warengruppen keine nennenswerten

Überschneidungen bestehen. Es mag zwar sein, daß bei Venenentzündungen

- sofern sie etwa zu offenen Beinen führen - auch bakterielle Entzündungen hinzukommen können, die dann mit Antibiotika behandelt werden. Dabei handelt es

sich aber um keinen typischen Zusammenhang, der die Annahme einer deutlichen

Warennähe rechtfertigen könnte.

Verwechslungsmindernd wirkt sich zudem aus, daß die "Antibiotika und "Anti-Infektiva" der angegriffenen Marke regelmäßig rezeptpflichtig sind und erst nach

Konsultation eines Arztes erworben werden. Aber auch dies ist nicht zwingend, so

daß die allgemeinen Verkehrskreise jedenfalls in einem stärkeren Umfang zu berücksichtigen sind, als es bei einer im Warenverzeichnis festgeschriebenen Rezeptpflicht der Fall wäre. Im übrigen ist auf einen durchschnittlich informierten,

aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen (vgl EuGH WRP 1999,

806, 809 Tz 26 - Lloyd/Loint's; BGH MarkenR 2000, 140, 144 - ATTACHÉ/TIS-

SERAND), der zudem erfahrungsgemäß gerade bei Waren, die den Gesundheitssektor betreffen, eine gesteigerte Aufmerksamkeit aufzubringen pflegt (vgl

dazu BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal). Dies wirkt der Verwechslungsgefahr auch in den Warenbereichen etwas entgegen, in denen nicht nur

Fachleute, sondern auch allgemeine Verkehrskreise angesprochen sind.

Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.

Der in dem Bestandteil "VENIN" der Widerspruchsmarke liegende Hinweise auf

ein "Venentherapeutikum" ist jedenfalls ausreichend phantasievoll verfremdet und

zudem mit einem weiteren Bestandteil zu einem einheitlichen Wort verknüpft, so

daß keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung

angenommen werden kann. Der Umstand, daß die Widerspruchsmarke im Verkehr nicht in größerem Umfang hervorgetreten ist, führt für sich genommen zu keiner Schwächung der Kennzeichnungskraft. Auch unbenutzte Marken, die uneingeschränkt geeignet sind, zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen

ihrer Inhabers von solchen anderer Unternehmen zu dienen, weisen regelmäßig

eine normale Kennzeichnungskraft auf (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG,

6. Aufl, § 9 Rdn 133, 135).

Unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der

Warenlage sind an den Markenabstand noch mittlere Anforderungen zu stellen

sind, die nicht erfüllt sind. Dies gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, daß bei

den Waren der angegriffenen Marke in erster Linie Fachleute angesprochen sind.

Die Markenwörter sind nach Auffassung des Senats im klanglichen Gesamteindruck zu stark angenähert, so daß eine hinreichend sichere Unterscheidung nicht

mehr gewährleistet und somit eine Verwechslungsgefahr zu bejahen ist.

Die Vergleichsbezeichnungen stimmen bei gleicher Silbenzahl, gleichem Sprechrhythmus, sehr ähnlicher Vokalfolge und gleicher Struktur in der Abfolge von Vokalen und Konsonanten in drei von vier Sprechsilben überein. Die Abweichung in

der zweiten Sprechsilbe mag bei einer isolierten Betrachtungsweise nicht unerheblich sein, sie stellt angesichts der Übereinstimmungen und Annäherungen im

übrigen aber kein ausreichendes Gegengewicht dar, zumal sich diese abweichende Silbe an unbetonter Stelle im Wortinnern befindet und auch die gegenüberstehenden unterschiedlichen Vokale "o" und "a" jedenfalls keinen deutlichen

Klangkontrast bewirken. Wenn berücksichtigt wird, daß die Marken im Verkehr

nicht nebeneinander aufzutreten pflegen und dann ein Vergleich aufgrund eines

undeutlichen Erinnerungsbildes erfolgt (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG,

5. Aufl, § 9 Rdn 72), können die Markenwörter nach Auffassung des Senats nicht

hinreichend sicher auseinandergehalten werden.

Der Umstand, daß der übereinstimmende Endbestandteil "venin" auf "Venentherapeutika" hinweisen kann und in einer nicht unerheblichen Anzahl von Drittmarken enthalten ist, führt letztlich zu keiner anderen Beurteilung. Dadurch mag die

Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs etwas stärker als sonst auf die

Anfangsbestandteile oder speziell die Kombination der Bestandteile gelenkt werden. Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks sind jedoch grundsätzlich selbst

beschreibende Bestandteile innerhalb von mehrgliedrigen Zeichen angemessen

zu berücksichtigen, (vgl hierzu BGH GRUR 1996, 200, 201 reSp "Innovadiclophlont" und auch Ullmann GRUR 1993, 334, 337 liSp letzter Absatz jeweils mit

weitergehenden Rechtsprechungsnachweisen). Dies gilt erst recht für Bestandteile, die - wie vorliegend "venin" - nur einen beschreibenden Anklang aufweisen und

zudem nicht ein isoliertes Zeichenelement einer mehrgliedrigen Marke, sondern

ein Wortelement der aus einem Wort bestehenden Bezeichnung darstellen.

Der Umstand, daß es sich bei dem Bestandteil "Cefa" der Widerspruchsmarke um

einen Stammbestandteil einer Zeichenserie handelt, führt bei der Frage der Verwechslungsgefahr zu keiner anderen Beurteilung. Es mag sein, daß ein Teil der

Fachleute im Zusammenhang mit Waren, welche die Widersprechende üblicherweise herstellt, den Bestandteil "Cefa" als Hinweis auf die Widersprechende erkennt, was sich dann - ähnlich wie bei einem beschreibenden Bestandteil, der eine

begriffliche Unterscheidungshilfe bietet - verwechslungsmindernd auswirken kann.

Dieser Gesichtspunkt greift aber zum einen schon in den Fällen nicht, in denen die

Markenwörter direkt füreinander gehört werden. Zum anderen kann dieser

Gesichtspunkt für all die Verkehrsbeteiligten keine entsprechende Wirkung

entfalten, die den Bestandteil "Cefa" nicht als Stammbestandteil einer Markenserie

erkennen. Dies sind die allgemeinen Verbraucher, die fachlich nicht überdurchschnittlich interessiert sind und über keine weitreichenden Branchen- und

Markenkenntnisse verfügen. Ähnlich wie bei der mittelbaren Verwechslungsge-

fahr, der auch hauptsächlich die fachlich orientierten oder zumindest interessierten

Verkehrskreise unterliegen, weil nur diese einen Stammbestandteil als solchen

erkennen können (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 212),

kann der Stammbestandteil auch nur diesen Verkehrsbeteiligten eine

Unterscheidungshilfe bieten.

Da bereits die klangliche Verwechslungsgefahr zu bejahen war, kann dahinstehen,

ob auch im Schriftbild die Gefahr entsprechender Verwechslungen besteht. Die

ganz erheblichen Gemeinsamkeiten der Vergleichsmarken bei einer zu berücksichtigenden Schreibweise beider Markenwörter in Versalien sprechen allerdings auch insoweit für die Bejahung der Verwechslungsgefahr.

CEPOVENIN

CEFAVENIN

Der Widerspruch greift nach alledem durch. Auf die Beschwerde der Widersprechenden hin war deshalb der angefochtene Beschluß der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben und die Löschung der angegriffenen

Marke anzuordnen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems Brandt Knoll

Pü