Urteil des BPatG vom 23.11.2000
BPatG (marke, benutzung, verwechslungsgefahr, bestandteil, beschwerde, umstand, kennzeichnungskraft, beurteilung, umfang, aufmerksamkeit)
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 104/00
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die angegriffene Marke 395 32 651
BPatG 152
10.99
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hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 23. November 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 20. März 2000 in der Hauptsache aufgehoben.
Die Löschung der angegriffenen Marke wird angeordnet.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
CEPOVENIN
ist nach Teillöschung im Verfahren vor der Markenstelle des Deutschen Patent-
und Markenamts unter der Nummer 395 32 651 noch als Marke für "Antibiotika
und Anti-Infektiva" im Markenregister eingetragen. Nach der Veröffentlichung der
Eintragung am 20. Juli 1996 ist Widerspruch erhoben worden von der Inhaberin
der älteren, seit dem 9. November 1954 für "Arzneimittel, nämlich Venenthera-
peuticum" eingetragenen Marke 666 145
Cefavenin
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Der Widerspruch ist auch nach der Teillöschung der jüngeren Marke, die ur-
sprünglich für die Warenoberbegriffe "pharmazeutische Erzeugnisse und Sub-
stanzen" eingetragen war, aufrechterhalten worden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle zu-
nächst eine Benutzung der Widerspruchsmarke in vollem Umfang bestritten. Nach
Übersendung der von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen
mit der Anfrage der Markenstelle, ob der Einwand der Nichtbenutzung aufrechter-
halten werde, hat die Inhaberin der angegriffenen Marke im Schriftsatz vom
30. März 1998 (Bl 83 der Akten der angegriffenen Marke) wörtlich erklärt:
"Der Einwand der Nichtbenutzung wird im Rahmen der Glaub-
haftmachung der Widerspruchsführerin hinsichtlich des genannten
Venentherapeutikums nicht aufrechterhalten. Im übrigen bleibt er
bestehen."
In einem späteren Schriftsatz vom 18. August 1998 hat die Inhaberin der ange-
griffenen Marke zur Benutzung der Widerspruchsmarke noch ausgeführt, daß der
glaubhaft gemachte Umsatz - auch angesichts der Unternehmensgröße der An-
melderin - so gering sei, daß von einer rechtserhaltenden Benutzung eigentlich
nicht ausgegangen werden könne. Der geringe Umsatz führe zumindest dazu, daß
der Schutzumfang der Widerspruchsmarke gegen null tendiere. Im Be-
schwerdeverfahren hat sich die Inhaberin der angegriffenen Marke zu Benut-
zungsfragen nicht mehr geäußert.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zu-
rückgewiesen. Die Vergleichswaren seien zwar nicht identisch, lägen aber in ei-
nem engeren Ähnlichkeitsbereich, da sie zum Kernbereich der Arzneimittel ge-
hörten. Ausgehend davon und bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarke sei ein deutlicher Markenabstand einzuhalten, an den aber we-
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gen der sich verwechslungsmindernd auswirkenden Sorgfalt, die bei den vorlie-
genden Waren auch Laien anwenden würden, keine überzogenen Anforderungen
gestellt werden dürften. Dieser Abstand sei eingehalten. Die Marken verfügten
zwar bei gleicher Silbenzahl über einen ähnlichen Sprech- und Betonungs-
rhythmus. Die Vokalfolge sei aber unterschiedlich. Zudem enthalte die jüngere
Marke in ihrem ersten Teil den klangstarken Konsonanten "P" und die Wider-
spruchsmarke an entsprechender Stelle den Reibelaut "f". Die Unterschiede in der
ersten Worthälfte verliehen den Markenwörtern ein genügend unterschiedliches
Gepräge, zumal der übereinstimmende Bestandteil "VENIN" auf "Venen" hindeute,
was die Aufmerksamkeit des Verkehrs mehr auf die Anfangsbestandteile lenke,
die ohnehin stärker beachtet würden. Ein schriftbildliche Ähnlichkeit der
Markenwörter sei schon aufgrund der unterschiedlichen Buchstaben "P" und "F"
nicht gegeben.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die sinngemäß
beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die angegriffene
Marke im Register zu löschen.
Die zu vergleichenden Marken seien schriftbildlich und klanglich absolut ver-
wechslungsfähig, da sie in allen für den Gesamteindruck maßgeblichen Faktoren
übereinstimmten. Sowohl die Lautfolge und damit der Betonungsrhythmus als
auch die Silbenzahl und Wortlänge stimmten überein. Die Marken unterschieden
sich lediglich in der zweiten Silben "po" gegenüber "fa", was nicht ausreiche. Die
übereinstimmende Endung "venin" dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, da sie zur
Prägung des Gesamteindrucks beitrage. Im übrigen sei bei der Beurteilung der
Verwechslungsgefahr überwiegend auf die Übereinstimmungen der Vergleichs-
zeichen abzustellen. Gerade bei Arzneimitteln müsse eine Verwechslungsgefahr
von vornherein ausgeschlossen sein. Ausgehend davon seien an den Zeichen-
abstand besonders strenge Anforderungen zu stellen, zumal die Waren auch
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identisch sein könnten. Beide Marken könnten im Bereich "Herz-/Kreislaufsystem"
zum Einsatz kommen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Entgegen der Auffassung der Widersprechenden könnten die Marken sich nicht
auf identischen Waren begegnen, vielmehr seien die Waren weit voneinander
entfernt. Im übrigen werde beim Vertrieb von Arzneimitteln besonders geschultes
Fachpersonal eingesetzt, das auf kleinste Unterschiede zwischen den Marken
achte. Außerdem trete auch der normale Verbraucher Arzneimitteln mit besonde-
rer Sorgfalt gegenüber. Die Inhaberin verweist zum Markenabstand und zur Ver-
wechslungsgefahr auf die ihrer Auffassung nach zutreffenden Argumente der Mar-
kenstelle im angefochtenen Beschluß und führt ergänzend aus, daß der Umstand,
daß es sich bei dem Anfangsbestandteil der Widerspruchsmarke um einen
Serienbestandteil handele den Markenabstand ganz erheblich erhöhe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluß der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats be-
steht wegen der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken und der Ähn-
lichkeit der jeweiligen Waren die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9
Abs 1 Nr 2 MarkenG, so daß auf den nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobenen
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Widerspruch die Löschung der angegriffenen Marke gemäß § 43 Abs 2 Satz 1
MarkenG anzuordnen ist.
Bei den Waren ist von der Registerlage auszugehen. Die Inhaberin der jüngeren
Marke hat zwar die Benutzung der Widerspruchsmarke zunächst in vollem Um-
fang bestritten. Nach Vorlage von Benutzungsunterlagen hat sie die Einrede in
Bezug auf ein Venentherapeutikum aber ausdrücklich nicht aufrechterhalten. Da
die Widerspruchsmarke ohnehin nur für "Venentherapeutika" geschützt ist, stellt
diese Erklärung im Ergebnis eine vollständige Rücknahme der Nichtbenutzungs-
einrede dar. Die Erklärung der Inhaberin der jüngeren Marke, daß der Einwand
der Nichtbenutzung im übrigen bestehen bleibe, geht mangels eines weiterge-
henden warenmäßigen Schutzes für die Widerspruchsmarke ins Leere.
Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke in einem späteren Schriftsatz erklärt
hat, daß von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke ei-
gentlich nicht ausgegangen werden könne, kann darin kein Wiederaufgreifen der
Nichtbenutzungseinrede bzw keine erneute Erhebung der Einrede gesehen wer-
den. Der Wille, die Benutzung der Widerspruchsmarke bestreiten zu wollen, muß
eindeutig erklärt werden (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 43 Rdn 25),
was vorliegend um so mehr gilt, weil die Nichtbenutzungseinrede kurz zuvor als
Reaktion auf die eingereichten Benutzungsunterlagen ausdrücklich zurückge-
nommen worden war. Vor diesem Hintergrund können die Ausführungen zur
rechtserhaltenden Benutzung, die zudem in ihrer abschließenden Wertung durch
das Wort "eigentlich" relativiert werden, nicht als Erhebung einer Nichtbenut-
zungseinrede angesehen werden, zumal die Inhaberin der jüngeren Marke aus
dem ihrer Auffassung nach zu geringen Benutzungsumfang dann auf den Schutz-
umfang der Widerspruchsmarke geschlossen hat und darin das eigentliche Ziel
ihrer Argumentation zu sehen ist. Für diese Beurteilung, daß die Einrede man-
gelnder Benutzung nicht mehr erhoben ist, spricht schließlich auch der Umstand,
daß die Inhaberin der angegriffenen Marke im Beschwerdeverfahren auf Benut-
zungsfragen nicht mehr zurückkommt, sondern hier offensichtlich selbst von einer
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Benutzung der Widerspruchsmarke für "Venentherapeutika" ausgeht, da zum Wa-
renabstand der Vergleichswaren argumentiert wird.
Demzufolge stehen den "Antibiotika und Anti-Infektiva" der angegriffenen Marke
die "Venentherapeutika" der Widerspruchsmarke gegenüber. Diese beiderseitigen
Waren, die zum Kernbereich der Arzneimittel gehören, sind ohne weiteres als
ähnlich im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG einzustufen. Die deutliche Indika-
tionsverschiedenheit führt aber zu einem Warenabstand. Dabei geht der Senat
davon aus, daß zwischen den jeweiligen Warengruppen keine nennenswerten
Überschneidungen bestehen. Es mag zwar sein, daß bei Venenentzündungen
- sofern sie etwa zu offenen Beinen führen - auch bakterielle Entzündungen hin-
zukommen können, die dann mit Antibiotika behandelt werden. Dabei handelt es
sich aber um keinen typischen Zusammenhang, der die Annahme einer deutlichen
Warennähe rechtfertigen könnte.
Verwechslungsmindernd wirkt sich zudem aus, daß die "Antibiotika und "Anti-In-
fektiva" der angegriffenen Marke regelmäßig rezeptpflichtig sind und erst nach
Konsultation eines Arztes erworben werden. Aber auch dies ist nicht zwingend, so
daß die allgemeinen Verkehrskreise jedenfalls in einem stärkeren Umfang zu be-
rücksichtigen sind, als es bei einer im Warenverzeichnis festgeschriebenen Re-
zeptpflicht der Fall wäre. Im übrigen ist auf einen durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen (vgl EuGH WRP 1999,
806, 809 Tz 26 - Lloyd/Loint's; BGH MarkenR 2000, 140, 144 - ATTACHÉ/TIS-
SERAND), der zudem erfahrungsgemäß gerade bei Waren, die den Gesund-
heitssektor betreffen, eine gesteigerte Aufmerksamkeit aufzubringen pflegt (vgl
dazu BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal). Dies wirkt der Verwechs-
lungsgefahr auch in den Warenbereichen etwas entgegen, in denen nicht nur
Fachleute, sondern auch allgemeine Verkehrskreise angesprochen sind.
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeich-
nungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.
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Der in dem Bestandteil "VENIN" der Widerspruchsmarke liegende Hinweise auf
ein "Venentherapeutikum" ist jedenfalls ausreichend phantasievoll verfremdet und
zudem mit einem weiteren Bestandteil zu einem einheitlichen Wort verknüpft, so
daß keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung
angenommen werden kann. Der Umstand, daß die Widerspruchsmarke im Ver-
kehr nicht in größerem Umfang hervorgetreten ist, führt für sich genommen zu kei-
ner Schwächung der Kennzeichnungskraft. Auch unbenutzte Marken, die unein-
geschränkt geeignet sind, zur Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen
ihrer Inhabers von solchen anderer Unternehmen zu dienen, weisen regelmäßig
eine normale Kennzeichnungskraft auf (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG,
6. Aufl, § 9 Rdn 133, 135).
Unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der
Warenlage sind an den Markenabstand noch mittlere Anforderungen zu stellen
sind, die nicht erfüllt sind. Dies gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, daß bei
den Waren der angegriffenen Marke in erster Linie Fachleute angesprochen sind.
Die Markenwörter sind nach Auffassung des Senats im klanglichen Gesamtein-
druck zu stark angenähert, so daß eine hinreichend sichere Unterscheidung nicht
mehr gewährleistet und somit eine Verwechslungsgefahr zu bejahen ist.
Die Vergleichsbezeichnungen stimmen bei gleicher Silbenzahl, gleichem Sprech-
rhythmus, sehr ähnlicher Vokalfolge und gleicher Struktur in der Abfolge von Vo-
kalen und Konsonanten in drei von vier Sprechsilben überein. Die Abweichung in
der zweiten Sprechsilbe mag bei einer isolierten Betrachtungsweise nicht uner-
heblich sein, sie stellt angesichts der Übereinstimmungen und Annäherungen im
übrigen aber kein ausreichendes Gegengewicht dar, zumal sich diese abwei-
chende Silbe an unbetonter Stelle im Wortinnern befindet und auch die gegen-
überstehenden unterschiedlichen Vokale "o" und "a" jedenfalls keinen deutlichen
Klangkontrast bewirken. Wenn berücksichtigt wird, daß die Marken im Verkehr
nicht nebeneinander aufzutreten pflegen und dann ein Vergleich aufgrund eines
undeutlichen Erinnerungsbildes erfolgt (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG,
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5. Aufl, § 9 Rdn 72), können die Markenwörter nach Auffassung des Senats nicht
hinreichend sicher auseinandergehalten werden.
Der Umstand, daß der übereinstimmende Endbestandteil "venin" auf "Venenthe-
rapeutika" hinweisen kann und in einer nicht unerheblichen Anzahl von Drittmar-
ken enthalten ist, führt letztlich zu keiner anderen Beurteilung. Dadurch mag die
Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs etwas stärker als sonst auf die
Anfangsbestandteile oder speziell die Kombination der Bestandteile gelenkt wer-
den. Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks sind jedoch grundsätzlich selbst
beschreibende Bestandteile innerhalb von mehrgliedrigen Zeichen angemessen
zu berücksichtigen, (vgl hierzu BGH GRUR 1996, 200, 201 reSp "Innovadiclo-
phlont" und auch Ullmann GRUR 1993, 334, 337 liSp letzter Absatz jeweils mit
weitergehenden Rechtsprechungsnachweisen). Dies gilt erst recht für Bestandtei-
le, die - wie vorliegend "venin" - nur einen beschreibenden Anklang aufweisen und
zudem nicht ein isoliertes Zeichenelement einer mehrgliedrigen Marke, sondern
ein Wortelement der aus einem Wort bestehenden Bezeichnung darstellen.
Der Umstand, daß es sich bei dem Bestandteil "Cefa" der Widerspruchsmarke um
einen Stammbestandteil einer Zeichenserie handelt, führt bei der Frage der Ver-
wechslungsgefahr zu keiner anderen Beurteilung. Es mag sein, daß ein Teil der
Fachleute im Zusammenhang mit Waren, welche die Widersprechende üblicher-
weise herstellt, den Bestandteil "Cefa" als Hinweis auf die Widersprechende er-
kennt, was sich dann - ähnlich wie bei einem beschreibenden Bestandteil, der eine
begriffliche Unterscheidungshilfe bietet - verwechslungsmindernd auswirken kann.
Dieser Gesichtspunkt greift aber zum einen schon in den Fällen nicht, in denen die
Markenwörter direkt füreinander gehört werden. Zum anderen kann dieser
Gesichtspunkt für all die Verkehrsbeteiligten keine entsprechende Wirkung
entfalten, die den Bestandteil "Cefa" nicht als Stammbestandteil einer Markenserie
erkennen. Dies sind die allgemeinen Verbraucher, die fachlich nicht über-
durchschnittlich interessiert sind und über keine weitreichenden Branchen- und
Markenkenntnisse verfügen. Ähnlich wie bei der mittelbaren Verwechslungsge-
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fahr, der auch hauptsächlich die fachlich orientierten oder zumindest interessierten
Verkehrskreise unterliegen, weil nur diese einen Stammbestandteil als solchen
erkennen können (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 212),
kann der Stammbestandteil auch nur diesen Verkehrsbeteiligten eine
Unterscheidungshilfe bieten.
Da bereits die klangliche Verwechslungsgefahr zu bejahen war, kann dahinstehen,
ob auch im Schriftbild die Gefahr entsprechender Verwechslungen besteht. Die
ganz erheblichen Gemeinsamkeiten der Vergleichsmarken bei einer zu be-
rücksichtigenden Schreibweise beider Markenwörter in Versalien sprechen aller-
dings auch insoweit für die Bejahung der Verwechslungsgefahr.
CEPOVENIN
CEFAVENIN
Der Widerspruch greift nach alledem durch. Auf die Beschwerde der Widerspre-
chenden hin war deshalb der angefochtene Beschluß der Markenstelle des Deut-
schen Patent- und Markenamts aufzuheben und die Löschung der angegriffenen
Marke anzuordnen.
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Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Brandt Knoll
Pü