Urteil des BPatG vom 24.02.2003, 30 W (pat) 71/02

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 71/02

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(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 152

10.99

betreffend die angegriffene Marke 397 21 092

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 24. Februar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Buchetmann und der Richterinnen Winter und Hartlieb

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin werden die

Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Patentamts

vom 22. Februar 2002 und vom 26. Oktober 1998 aufgehoben.

Der Widerspruch aus der Marke 395 45 330 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Marke SOLO ist am 23. September 1997 für Waren der Klasse 9 in das Markenregister eingetragen worden; die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am

30. Oktober 1997.

Widerspruch erhoben hat am 30. Januar 1998 die Inhaberin der älteren, am

13. Mai 1996 für Waren der Klassen 9 und 16 eingetragenen Marke 395 45 330

SOLO.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Patentamts hat wegen des Widerspruchs aus

der Marke 395 45 330 die Eintragung der angegriffenen Marke gelöscht weil es

die Gefahr von Verwechslungen bestehe.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat Beschwerde eingelegt. Sie hat mit

näheren Ausführungen mit Schriftsatz vom 28. Mai 2002, der Widersprechenden

zugestellt am 18. Juni 2002 die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten und

ist darüber hinaus – insbesondere wegen einer im Beschwerdeverfahren erfolgten

Einschränkung ihres Warenverzeichnisses - der Meinung, daß wegen unähnlicher

Waren keine Verwechslungsgefahr bestehe. Unterlagen zur Glaubhaftmachung

der Benutzung sind im Beschwerdeverfahren nicht vorgelegt worden.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse des Patentamts aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.

Eine Äußerung der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren ist nicht zur Akte

gelangt. Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist schon deshalb begründet, weil die Widersprechende auf die Erhebung der zulässigen Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG nicht glaubhaft gemacht hat,

daß die Marke im danach maßgeblichen Zeitraum gemäß § 26 MarkenG benutzt

worden ist. Der Widerspruch ist deshalb zurückzuweisen (§ 43, Abs 2 Satz 2

MarkenG).

Im Zeitpunkt der Erhebung der Nichtbenutzungseinrede durch die Markeninhaberin war die Widerspruchsmarke bereits länger als fünf Jahre im Register eingetragen, so daß die Voraussetzungen der Einrede mangelnder Benutzung gemäß

§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG erfüllt waren. Demnach oblag es der Widersprechenden, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft zu

machen und zwar für den Zeitraum der letzten fünf Jahre vor Zugang dieser Entscheidung bei den Verfahrensbeteiligten.

Die Ausgestaltung des Benutzungszwangs im registerrechtlichen Markenverfahren

ist dem Beibringungs- oder Verhandlungsgrundsatz unterstellt. Der Widersprechenden obliegt es demgemäß, die bestrittene Tatsache rechtserhaltender Verwendungshandlungen durch eine nachvollziehbare Darstellung aller zur rechtlichen Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Umstände darzulegen. Glaubhaft zu

machen ist die Verwendung der Marke nach Art, Zeit, Ort und Umfang. Aus den

vorgelegten Unterlagen muß sich eindeutig ergeben, in welcher Form, in welchem

Zeitraum und in welchem Umfang und Gebiet die Benutzung erfolgt ist

(Althammer/Ströbele MarkenG 6. Aufl § 43 Rdn 38).

Im Beschwerdeverfahren hat die Widersprechende keine Glaubhaftmachungsmittel vorgelegt. Die im Verfahren vor dem Patentamt eingereichten Unterlagen zur

Verwendung der Widerspruchsmarke reichen für eine Glaubhaftmachung iS der

§§ 43 Abs 1, 26 MarkenG nicht aus. Ungeachtet der Frage, ob die sich daraus

ergebende Benutzung in der Form "Gateway Solo" mit nachfolgenden Zahlen

(2500, 9100 usw) eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke

SOLO ist, enthalten sie keine tatsächlichen Angaben, die konkrete Feststellungen

zu Zeit, Ort und Umfang der Benutzung erlauben.

Die Widersprechende hat eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke iS der §§ 43 Abs 1, 26 MarkenG damit nicht glaubhaft gemacht; die

Löschung der angegriffene Marke kann keinen Bestand haben; der Widerspruch

ist zurückzuweisen (§ 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG).

Der Senat war nicht dazu gehalten, die Widersprechende gem § 82 Abs 1 Satz 1

MarkenG iVm § 139 ZPO auf den Umfang ihrer Obliegenheit hinzuweisen. Zwar

obliegt nach § 139 Abs 1 ZPO dem Gericht die Pflicht, auf die Beibringung und

Vervollständigung der zur Rechtsfindung notwendigen Tatsachen und Beweismittel hinzuwirken (vgl Thomas/Putzo ZPO 24. Aufl § 139 Rdn 5). Diese Fürsorgepflicht findet jedoch im Gebot der Unparteilichkeit des Gerichts seine Grenze. Wo

- wie hier - entsprechende Hinweise an eine Partei deren prozessuale Situation

verbessern und gleichzeitig die der anderen Partei verschlechtern können, endet

eine mögliche Hinweispflicht des Gerichts (vgl Thomas/Putzo aaO § 139, Rdn 1).

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall noch keinen

Anlaß, § 71 Absatz 1 MarkenG, da die Widersprechende möglicherweise davon

ausging, die bereits eingereichten Unterlagen belegten eine Benutzung, sie also

nicht gänzlich untätig blieb (vgl Althammer/Ströbele aaO, § 71 Rdn 22 a.E.).

Dr. Buchetmann Winter Hartlieb

Fa