Urteil des BPatG, Az. 30 W (pat) 71/02
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BPatG 152
10.99
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 71/02
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
- 2 -
betreffend die angegriffene Marke 397 21 092
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 24.
Februar
2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Buchetmann und der Richterinnen Winter und Hartlieb
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin werden die
Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Patentamts
vom 22. Februar 2002 und vom 26. Oktober 1998 aufgeho-
ben.
Der Widerspruch aus der Marke 395 45 330 wird zurückge-
wiesen.
G r ü n d e
I.
SOLO
kenregister eingetragen worden; die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am
30. Oktober 1997.
Widerspruch erhoben hat am 30. Januar 1998 die Inhaberin der älteren, am
13. Mai 1996 für Waren der Klassen 9 und 16 eingetragenen Marke 395 45 330
SOLO
- 3 -
Die Markenstelle für Klasse 9 des Patentamts hat wegen des Widerspruchs aus
der Marke 395 45 330 die Eintragung der angegriffenen Marke gelöscht weil es
die Gefahr von Verwechslungen bestehe.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat Beschwerde eingelegt. Sie hat mit
näheren Ausführungen mit Schriftsatz vom 28. Mai 2002, der Widersprechenden
zugestellt am 18. Juni 2002 die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten und
ist darüber hinaus – insbesondere wegen einer im Beschwerdeverfahren erfolgten
Einschränkung ihres Warenverzeichnisses - der Meinung, daß wegen unähnlicher
Waren keine Verwechslungsgefahr bestehe. Unterlagen zur Glaubhaftmachung
der Benutzung sind im Beschwerdeverfahren nicht vorgelegt worden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse des Patentamts aufzuheben und den Wider-
spruch zurückzuweisen.
Eine Äußerung der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren ist nicht zur Akte
gelangt. Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist schon des-
halb begründet, weil die Widersprechende auf die Erhebung der zulässigen Nicht-
benutzungseinrede nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG nicht glaubhaft gemacht hat,
daß die Marke im danach maßgeblichen Zeitraum gemäß § 26 MarkenG benutzt
worden ist. Der Widerspruch ist deshalb zurückzuweisen (§ 43, Abs 2 Satz 2
MarkenG).
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Im Zeitpunkt der Erhebung der Nichtbenutzungseinrede durch die Markeninhabe-
rin war die Widerspruchsmarke bereits länger als fünf Jahre im Register eingetra-
gen, so daß die Voraussetzungen der Einrede mangelnder Benutzung gemäß
§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG erfüllt waren. Demnach oblag es der Widersprechen-
den, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft zu
machen und zwar für den Zeitraum der letzten fünf Jahre vor Zugang dieser Ent-
scheidung bei den Verfahrensbeteiligten.
Die Ausgestaltung des Benutzungszwangs im registerrechtlichen Markenverfahren
ist dem Beibringungs- oder Verhandlungsgrundsatz unterstellt. Der Widerspre-
chenden obliegt es demgemäß, die bestrittene Tatsache rechtserhaltender Ver-
wendungshandlungen durch eine nachvollziehbare Darstellung aller zur rechtli-
chen Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Umstände darzulegen. Glaubhaft zu
machen ist die Verwendung der Marke nach Art, Zeit, Ort und Umfang. Aus den
vorgelegten Unterlagen muß sich eindeutig ergeben, in welcher Form, in welchem
Zeitraum und in welchem Umfang und Gebiet die Benutzung erfolgt ist
(Althammer/Ströbele MarkenG 6. Aufl § 43 Rdn 38).
Im Beschwerdeverfahren hat die Widersprechende keine Glaubhaftmachungsmit-
tel vorgelegt. Die im Verfahren vor dem Patentamt eingereichten Unterlagen zur
Verwendung der Widerspruchsmarke reichen für eine Glaubhaftmachung iS der
§§ 43 Abs 1, 26 MarkenG nicht aus. Ungeachtet der Frage, ob die sich daraus
ergebende Benutzung in der Form "Gateway Solo" mit nachfolgenden Zahlen
(2500, 9100 usw) eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke
SOLO
zu Zeit, Ort und Umfang der Benutzung erlauben.
Die Widersprechende hat eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchs-
marke iS der §§ 43 Abs 1, 26 MarkenG damit nicht glaubhaft gemacht; die
Löschung der angegriffene Marke kann keinen Bestand haben; der Widerspruch
ist zurückzuweisen (§ 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG).
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Der Senat war nicht dazu gehalten, die Widersprechende gem § 82 Abs 1 Satz 1
MarkenG iVm § 139 ZPO auf den Umfang ihrer Obliegenheit hinzuweisen. Zwar
obliegt nach § 139 Abs 1 ZPO dem Gericht die Pflicht, auf die Beibringung und
Vervollständigung der zur Rechtsfindung notwendigen Tatsachen und Beweismit-
tel hinzuwirken (vgl Thomas/Putzo ZPO 24. Aufl § 139 Rdn 5). Diese Fürsorge-
pflicht findet jedoch im Gebot der Unparteilichkeit des Gerichts seine Grenze. Wo
- wie hier - entsprechende Hinweise an eine Partei deren prozessuale Situation
verbessern und gleichzeitig die der anderen Partei verschlechtern können, endet
eine mögliche Hinweispflicht des Gerichts (vgl Thomas/Putzo aaO § 139, Rdn 1).
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall noch keinen
Anlaß, § 71 Absatz 1 MarkenG, da die Widersprechende möglicherweise davon
ausging, die bereits eingereichten Unterlagen belegten eine Benutzung, sie also
nicht gänzlich untätig blieb (vgl Althammer/Ströbele aaO, § 71 Rdn 22 a.E.).
Dr. Buchetmann
Winter
Hartlieb
Fa