Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 38/03
BPatG: verwechslungsgefahr, bestandteil, form, kennzeichnungskraft, verbraucher, gesundheit, gesamteindruck, arzneimittel, verkehr, veröffentlichung
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 38/03
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
8. April 2004
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 300 03 404
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 8. April 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G R Ü N D E
I.
Die Bezeichnung
SANOFORM
ist am 25. Mai 2000 ua für die Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse und Präpa-
rate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwe-
cke…“ in das Markenregister eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Ein-
tragung erfolgte am 29. Juni 2000.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren ua für die Waren “Produits
pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniiques; substances diététiques à usage
médical...“ Wort-/Bild IR-Marke 668 575
die mit Wirkung vom 13. März 1997 für die Bundesrepublik Deutschland Schutz
erlangt hat.
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Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren mit Schrift-
satz vom 21. Mai 2003 die Einrede der Nichtbenutzung im Beschwerdeverfahren
erhoben und diese auch nach Vorlage von Glaubhaftmachungsunterlagen durch
die Widersprechende, wonach die Widerspruchsmarke durch ihre Tochtergesell-
schaft in der Schweiz zur Kennzeichnung verschiedener Arzneimittel verwendet
wird, mit der Begründung aufrecht erhalten, dass aus den eingereichten Unterla-
gen nicht ersichtlich sei, um welche Arzneimittel es sich konkret handele. Auch
könne aus Rechtsgründen die ausschließliche Benutzung in der Schweiz einer
rechtserhaltenden Inlandsbenutzung nicht gleichgestellt werden.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat unter
Berücksichtigung der Registerlage eine Verwechslungsgefahr zwischen den Mar-
ken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Ausgehend von einer norma-
len Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und strengen Anforderungen an
den Markenabstand bestehe trotz der übereinstimmenden – allerdings kennzeich-
nungsschwachen Anfangsbestandteile „SANO“ („sano“) keine Verwechslungsge-
fahr, da sich der jeweilige Gesamteindruck der Marken in klanglicher Hinsicht
durch die abweichende Vokalfolge und schriftbildlich durch die unterschiedliche
Wortlänge hinreichend unterscheide, wobei der durch die Bestandteile „SAN(O)
und „FORM“ zuzuordnende Begriffsgehalt der angegriffenen Marke zusätzlich
verwechslungsmindernd wirke.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Erwägungen der Markenstelle zur Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marke seien im Hinblick auf die Ausführungen zu den beschreibenden Bestand-
teilen „SANUS“ und „FIT“ und der angenommenen Kennzeichnungsschwäche des
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Bestandteils „sano“ für „sanus“ (gesund) nicht widerspruchsfrei. Das Wort „sanofi“
erscheine dem durchschnittlichen Verbraucher als Phantasiewort ohne jeglichen
beschreibenden Begriffsanklang. Selbst der Hinweis auf „sanus“ verliere sich in
der Widerspruchsmarke völlig. Die Markenworte seien in den ersten beiden Silben
völlig identisch, wiesen den gleichen Sprechrhythmus auf und stimmten auch im
Anlaut der jeweiligen dritten Silbe „Form“ und „fi“ überein. Wenn die Markenstelle
gleichwohl trotz der Berücksichtigung strenger Anforderungen eine Verwechs-
lungsgefahr verneint habe, widerspreche dies den Erfahrungssätzen, dass für den
durchschnittlichen Verbraucher in der Regel der Wortbeginn größere Bedeutung
aufweise und sich im Erinnerungsbild eher die Übereinstimmungen als die Unter-
schiede der Worte einprägten.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Marken unterschieden sich hinreichend, da die Widerspruchsmarke eine an-
dere Vokalfolge aufweise und gänzlich verschieden betont werde – nämlich auf
der zweiten Silbe „no“, während die angegriffene Marke auf der ersten Silbe „Sa“
betont werde, zumal – wie auch die Markenstelle zutreffend ausgeführt habe - der
Wortanfang „SANO“(„sano“) der Zeichen einen beschreibenden Charakter auf-
weise und häufig auf dem fraglichen Warengebiet anzutreffen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie die
Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. In der Sache
hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Es besteht auch nach Auffassung des
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Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Der
Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle im Ergebnis zu Recht zurückgewie-
sen worden, §§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 1 Satz 3, Abs 2 Satz 2 MarkenG.
1) Der
Senat
unterstellt
bei seiner Entscheidung eine rechtserhaltende Benut-
zung der Widerspruchsmarke. Denn auch nach seiner Auffassung besteht zwi-
schen den Marken losgelöst von der Benutzungsfrage auch unter Berücksichti-
gung der Registerlage keine Verwechslungsgefahr. Die angegriffene Marke hält
gegenüber der Widerspruchsmarke selbst im Bereich identischer Waren - insbe-
sondere auch im Bereich rezeptfreier identischer Arzneimittel – einen ausreichen-
den Markenabstand ein, auch wenn unter Berücksichtigung der normalen Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke, der möglichen Warenidentität und der
einzubeziehenden allgemeinen Verkehrskreise strenge Anforderungen an den von
der angegriffenen Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen sind. Insoweit
ist allerdings darauf hinzuweisen, dass auch im Hinblick auf die allgemeinen Ver-
kehrskreise auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständi-
gen Verbraucher abzustellen ist (vgl zum geänderten Verbraucherleitbild BGH
MarkenR 2002, 124, 127 – Warsteiner III - mit weiteren Hinweisen; EuGH Mar-
kenR 2002, 231, 236 – Philips/Remington), der insbesondere allem, was mit der
Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen
pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 – Indorektal / Indohexal).
2)
Eine Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht liegt vorliegend we-
gen der unverkennbar deutlich abweichenden Wortlänge und der in jeder üblichen
Schreibweise abweichenden Buchstabenkontur der Wörter eher fern, selbst wenn
man zugunsten der Widersprechenden für die Beurteilung der (schrift)bildlichen
Verwechslungsgefahr nur auf den Wortbestandteil der Widerspruchsmarke als
isoliert kollisionsbegründenden Markenbestandteil abstellen würde (vgl aber BGH
GRUR 2002, 167/ 170 – Bit/Bud; BGH GRUR 2002, 1067, 1069 – DKV/ OKV; zur
Kritik vgl BPatG, Entscheidung vom 23. Oktober 2003, Az. 25 W (pat) 52/02 - zur
Veröffentlichung bestimmt). Denn die gegenüberstehenden Markenwörter unter-
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scheiden sich - wie schon die Markenstelle ausgeführt hat - bereits hinreichend
aufgrund ihrer erheblich abweichenden Wortlänge. Zudem ist die Widerspruchs-
marke auch nicht etwa vollständig als Wortbestandteil in der jüngeren Marke
übernommen worden. Vielmehr ist der Endungsbuchstabe „i“ gegenüber dem an
entsprechender Stelle stehenden „o“ auffällig verschieden.
3) Entgegen der Ansicht der Widersprechenden ist auch in klanglicher Hinsicht
eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken zu verneinen, da die wie „sa-no-
form“ und „sa-no-fi“ gesprochenen Markenwörter auch im Klangbild nach ihrem
jeweiligen Gesamteindruck deutliche Unterschiede aufweisen, welche trotz der
Gemeinsamkeiten des jeweiligen Lautbestands auch aus der Erinnerung heraus
für eine hinreichende klangliche Differenzierung und eine ausreichende Unter-
scheidung der Markenwörter sorgen. Wie bereits die Markenstelle zutreffend aus-
geführt hat, weisen die Markenwörter deutlich abweichende Endsilben sowie eine
unterschiedliche Vokalfolge auf, welche insbesondere durch die unterschiedliche
Betonung der Markenwörter auch im Gesamtklangbild deutlich zur Geltung
kommt. Während die Betonung der angegriffenen Marke auf der Anfangssilbe „Sa“
und der gerade von der Widerspruchsmarke abweichenden Endsilbe „FORM“
liegt, wird die Widerspruchsmarke im Inland wohl hauptsächlich auf der Mittelsilbe
„no“ betont. Sofern (auch) die Endsilbe „fi“ betont wird, klingt der vom Vokalbe-
stand der angegriffenen Marke abweichende helle Laut „i“ noch deutlicher nach
und wirkt gemeinsam mit den weiteren Abweichungen der Endsilben und der un-
terschiedlichen Artikulation der Wörter den klanglichen Gemeinsamkeiten noch
deutlicher entgegen. Auch wenn für die Beurteilung auf das eher undeutliche Erin-
nerungsbild des Verbrauchers abzustellen ist, unterscheiden sich deshalb die
Markenwörter in ihrem jeweiligen klanglichen Gesamteindruck hinreichend.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände hält die angegriffene Marke trotz der
formellen Übereinstimmung in fünf von acht Lauten auch in klanglicher Hinsicht
aus der Sicht des Senats noch einen ausreichenden Abstand zu der Wider-
spruchsmarke ein. Dies gilt insbesondere auch, wenn man zudem berücksichtigt,
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dass der gemeinsame Bestandteil „Sano“ („SANO“) in der Widerspruchsmarke
nicht gleichermaßen wie in der jüngeren Marke als eigenständiger Bestandteil
hervortritt. Während die jüngere Marke ohne weiteres als eine aus den „sprechen-
den“ Markenbestandteilen „SANO“ und „FORM“ gebildete Wortzusammenfügung
verstanden wird, erweist sich die Widerspruchsmarke trotz ihrer formalen Überein-
stimmung in dem Bestandteil „sano“ eher in ihrer Gesamtheit als Phantasiebegriff,
in welchem der begriffliche Anklang der jüngeren Marke keine Entsprechung fin-
det. Im übrigen ist insoweit zu berücksichtigen, dass – selbst wenn man insoweit
der Auffassung des Senats nicht folgen würde - der jeweilige Bestandteil „sano“
(„SANO“) wegen seiner häufigen sachbezogenen Verwendung als Hinweis auf
Gesundheit in Kennzeichnungen von Produkten, welche der Gesundheit dienen,
sich zudem eher als kennzeichnungsschwach erweist und der Verkehr sich des-
halb in verstärktem Maße auch an den weiteren – hier sich deutlich unterschei-
denden - Markenbestandteilen orientieren wird.
Ebenso sieht der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass die angesprochenen Ver-
kehrskreise die Marken gedanklich miteinander in Verbindung bringen und des-
halb verwechseln, zumal die Widerspruchsmarke mit Ausnahme einer Überein-
stimmung in dem kennzeichnungsschwachen Bestandteil „SANO“/“sano“ keine
sonstigen strukturellen Gemeinsamkeiten zu der angegriffenen Marke aufweist,
wie zum Beispiel Abwandlungsbestandteile, welche den Verkehr unter dem Ge-
sichtspunkt der mittelbaren Verwechslungsgefahr oder der Verwechslungsgefahr
im weiteren Sinne zu einer gemeinsamen betrieblichen Zuordnung der Marken
veranlassen und eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr begründen könnten
(vgl zu den Voraussetzungen Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9 Rdn 54 ff
mwN).
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Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Bayer
Engels
Na