Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 7/00
BPatG: berühmte marke, verwechslungsgefahr, kennzeichnungskraft, zahnpasta, ware, eugh, verbraucher, form, aufmerksamkeit, dienstleistung
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 7/00
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
BPatG 152
10.99
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betreffend die angegriffene Marke 395 06 792
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 28. September 2000 unter Mitwirkung des Vorsit-
zenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Engels
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Für die am 29. November 1996 in das Markenregister eingetragene Bezeichnung
OD
werden von der Inhaberin der angegriffenen Marke nach Teillöschung noch die
Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate
für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke,
Babykost, Pflaster, Verbandmaterial" beansprucht.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der am 7. November 1985 für "Arzneimit-
tel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeuti-
sche Drogen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Mund- und
Rachenpflegemittel; Zahnpasten, Seifen, Wasch- und Bleichmittel, Stärke und
Stärkeerzeugnisse für kosmetische Zwecke" eingetragenen Marke 1 084 091
ODOL,
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deren Benutzung bestritten ist, ausgenommen Mund- und Rachenpflegemittel. Die
Widersprechende macht eine weitergehende Benutzung auch für Zahnpasta gel-
tend und hat insoweit Unterlagen zur Glaubhaftmachung im Beschwerdeverfahren
vorgelegt.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in ei-
nem Beschluß eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den
Widerspruch zurückgewiesen. Zwar seien aufgrund der möglichen Warenidentität
und der mangels anderer liquider Umstände anzunehmenden normalen Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke an den Markenabstand durchschnittliche
Anforderungen zu stellen. Diese halte die jüngere Marke aber sowohl in klangli-
cher als auch in schriftbildlicher Hinsicht ein, da es sich bei den gegenüberste-
henden Marken um Kurzwörter handele, bei denen bereits geringfügige Abwei-
chungen stärker ins Gewicht fielen als bei längeren Worten. So könne bereits die
Abweichung in einem Buchstaben den jeweiligen Gesamteindruck der Marke ent-
scheidend beeinflussen und ein sicheres Auseinanderhalten der Marken auch aus
der Erinnerung gewährleisten. Schriftbildlich unterschieden sich die Marken schon
dadurch unübersehbar, daß die Widerspruchsmarke doppelt so lang wie die
angegriffene Marke sei. Im Klang gewährleiste die dunkel klingende Endung "ol" in
"Odol" auch bei einer Benennung der angegriffenen Marke wie "Ode" einen
ausreichenden Abstand und ein sicheres Auseinanderhalten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Widersprechende macht geltend, daß es sich bei der Widerspruchsmarke um
eine berühmte Marke mit einem hohen Schutzumfang handele. Die vorgelegten
Unterlagen belegten, daß die mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten
Mundwässer für die Jahre 1997 bis 1999 einen Marktanteil von ca 80% aufwiesen,
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was auch von der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht in Abrede gestellt
werde. Es seien deshalb erhöhte Anforderungen an den Markenabstand zu stel-
len, die die jüngere, häufig wie "Ode" gesprochene Marke wegen ihrer Überein-
stimmung in der Silbenanzahl, im Sprech- und Betonungsrhythmus sowie in der
Lautfolge "Od" nicht erfülle, zumal sich selbst bei einer Sprechweise wie "Ode" der
Endvokal "e" dem Klang des Vokals "o" in der Endung "ol" der Widerspruchsmarke
in nicht unerheblichem Maße annähere.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Markenstelle habe zu Recht in dem angegriffenen Beschluß festgestellt, daß
zwischen den Marken keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr bestehe.
Nicht nur im Schriftbild, sondern auch im Klangvergleich weise die wie "Od" oder
"Odee" gesprochene jüngere Marke wegen der abweichenden und deutlich wahr-
genommenen Endung "ol" der Widerspruchsmarke einen deutlichen Markenab-
stand auf. Eine Verwechslungsgefahr bestehe deshalb selbst nicht im Hinblick auf
die Ähnlichkeit der Waren und Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, bei
der es sich trotz der angegeben Marktanteile im Bereich der Mundwässer jeden-
falls nicht um eine berühmte Marke handele. Soweit sich die Widersprechende auf
eine Benutzung der Widerspruchsmarke auch für die Waren "Zahnpasta" berufe,
gründe sich die Einrede der Nichtbenutzung darauf, daß in der Verwendung der
Bezeichnung
"Odol-med 3" keine rechtserhaltende Benutzung der Wider-
spruchsmarke zu sehen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß sowie die
Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II
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Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Es besteht auch nach
Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2
MarkenG, so daß die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen war
(§§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG).
Der Senat unterstellt seiner Entscheidung, daß die Widerspruchsmarke aufgrund
ihrer langjährigen, intensiven Benutzung und der nicht im Streit stehenden Markt-
stellung für Mundwässer über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft und einen
überdurchschnittlichen Schutzumfang verfügt (vgl auch PAVIS PROMA, Kliems,
BPatG 30 W (pat) 194, 96 AUDOR = ODOL und 25 W (pat) 145/97 ARTHRODOL
≠ ODOL). Soweit die Widersprechende sich darüber hinaus darauf beruft, bei der
Widerspruchsmarke handele es sich um eine berühmte Marke mit einem sehr
weiten Schutzumfang, ist die insoweit vorauszusetzende Verkehrsbekanntheit we-
der gerichtsbekannt noch sind die hierzu erforderlichen tatsächlichen Anhalts-
punkte aufgrund der vorgelegten Unterlagen oder sonstiger nicht im Streit ste-
hender Tatsachen liquide (vgl hierzu Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9
Rdn 116; BPatG GRUR 1997, 840, 842, 843 - Lindora/Linola).
Die insoweit von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen über die in den
Jahren 1997 bis 1999 erzielten "Marktanteile (Wert)" für Mundwässer sowie die für
den Zeitraum 1992 bis 1998 angegebenen Waren- und Werbeumsätze bilden
jedenfalls keine ausreichende tatsächliche Grundlage für eine abweichende Be-
urteilung und die von der Widersprechenden hieraus abgeleitete Rechtsansicht,
wenn die erzielten Umsätze und die getätigten Werbeaufwendungen auch durch-
aus beachtlich erscheinen.
So stellen Umsatzzahlen bereits regelmäßig keine ausreichende Grundlage für die
Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer Marke dar, da selbst umsatzstarke
Marken nicht besonders bekannt sein müssen, wie andererseits Marken trotz re-
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lativ geringer Umsätze mit den gekennzeichneten Produkte sehr bekannt sein
können. Auch lassen die für die Jahre 1997 bis 1999 für Mundwässer vorgelegten
Angaben über erzielte Marktanteile keinen hinreichenden Rückschluß darauf zu,
ob die Voraussetzungen für die Anerkennung einer hieraus ableitbaren Erhöhung
des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke in diesem Warenbereich bereits zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke bestanden ha-
ben, also am 15. Februar 1995, wie auch im Zeitpunkt der Entscheidung noch be-
stehen, was jedoch erforderlich gewesen wäre (vgl hierzu Althammer/Ströbele,
MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 21; BPatG GRUR aaO, - Lindora / Linola). Im übrigen
sind auch prozentuale Angaben von Marktanteilen um so weniger aussagekräftig,
je enger der Warenbegriff gezogen wird (vgl auch PAVIS PROMA, Knoll, BPatG
30 W (pat) 312/93 - REDUCHOL
≠ RECATOL N) und erfordern auch die Angabe
der zugrundeliegenden sonstigen Bezugsgrößen, insbesondere wenn - wie vor-
liegend - erst eine nähere Bestimmung der Art und des Wertes der in Bezug ge-
setzten Konkurrenzprodukte der hierauf bezogenen Angabe von Marktanteilen ei-
nes Produkts (hier ca 76 % bis 80 %) Aussagekraft für die hieraus resultierende
Bekanntheit einer Marke verleihen kann. Auch hier kann im übrigen nicht allge-
mein und abstrakt bestimmt werden, bei welchem Prozentsatz etwa die Bejahung
einer hohen Kennzeichnungskraft gerechtfertigt ist (vgl EUGH MarkenR 1999,
236, 239 Lloyds / Loints).
Dies gilt auch hinsichtlich der ohne nähere Spezifizierung angegebenen Werbe-
aufwendungen, die nicht erkennen lassen, auf welche einzelnen Werbemaßnah-
men sie sich beziehen und welche Auswirkung ihnen auf die Verkehrsauffassung
zukommen soll und deshalb nur begrenzte Rückschlüsse auf die durch Werbung
erzielte Verkehrsbekanntheit der Marke zulassen.
Die Widersprechende hat auch keine weiteren Unterlagen vorgelegt hat, die eher
Rückschlüsse auf die maßgebliche Verkehrsgeltung der Widerspruchsmarke zu-
lassen, wie insbesondere amtliche oder von neutralen Institutionen erstellte Stati-
stiken oder Verkehrsbefragungen demoskopischer Unternehmen zum Bekannt-
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heitsgrad der Widerspruchsmarke in konkreten Prozentzahlen und bezogen auf
die angesprochenen Verkehrsbeteiligten (vgl hierzu auch EuGH MarkenR 1999,
236, 239 Lloyds / Loints).
Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke zulässig gemäß § 43 Abs 1 Mar-
kenG die Benutzung der Widerspruchsmarke für alle Waren mit Ausnahme für
"Mund- und Rachenpflegemittel" bestritten hat, ist auf Seiten der Widerspruchs-
marke von diesen Waren auszugehen. Wenn sich danach die Marken zwar nicht
mehr auf identischen Waren begegnen können, bleiben jedoch insbesondere enge
Berührungspunkte der "Mund- und Rachenpflegemittel" als spezielle "Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege" zu den gegenüberstehenden "pharmazeutischen
Erzeugnissen" und "Präparaten für die Gesundheitspflege" möglich (vgl auch PA-
VIS PROMA, Kliems, BPatG 25 W (pat) 228/98 Musan = Mouson). Dahingestellt
bleiben kann, ob darüber hinaus die Benutzung der Widerspruchsmarke auch für
die weitere Ware "Zahnpasta" als rechtserhaltend anzuerkennen ist, da sich in-
soweit keine abweichende Beurteilung des Ähnlichkeitsbereichs der sich gegen-
überstehenden Waren ergibt. Für diese stehen bei der Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr als maßgebliche Verkehrsreise Endverbraucher uneingeschränkt im
Vordergrund. Auch insoweit ist allerdings davon auszugehen, daß grundsätzlich
nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher ab-
zustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung
unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ /
TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH Mar-
kenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und der insbesondere allem, was
mit der Gesundheit zusammenhängt eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumes-
sen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal).
Auch wenn danach an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr erforderli-
chen Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen sind, so ist die Ähnlichkeit
der Marken auch nach Auffassung des Senats in keiner Richtung derart ausge-
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prägt, daß die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG
zu bejahen wäre. Die angegriffene Marke hält vielmehr in jeder Hinsicht einen zur
Vermeidung von Verwechslungen noch ausreichenden Abstand zu der Wider-
spruchsmarke jedenfalls dann ein, wenn nicht von einer Einordnung als berühmte
Marke ausgegangen werden kann.
Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr besteht trotz strenger Anforderungen an
den Markenabstand nach der im Widerspruchsverfahren für den Markenvergleich
allein maßgeblichen registrierten Form der Markenwörter sowie ihrer ver-
kehrsüblichen Schreibweisen (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl,
§ 9 Rdn 64; BGH GRUR 1996, 775, 777 - Sali Toft) nicht. Denn die angegriffene
Marke unterscheidet sich von der doppelt so langen Widerspruchsmarke bereits
deutlich durch die erheblich abweichende Wortlänge, zumal es sich vorliegend um
kurze Markenwörter handelt, bei denen bereits geringfügige Abweichungen stärker
ins Gewicht fallen, und das Schriftbild erfahrungsgemäß sehr viel besser eine
ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das
schnell verklingende gesprochene Wort.
In klanglicher Hinsicht sieht der Senat die Entscheidung knapper als bei der
schriftbildlichen Gegenüberstellung der Markenwörter. Dennoch reichen auch in-
soweit die in der zweiten Worthälfte der Widerspruchsmarke begründeten deutli-
chen Klangunterschiede zur jüngeren Marke unter Berücksichtigung der vorlie-
gend maßgebenden Anforderungen an den Markenabstand noch aus, eine hinrei-
chend sichere Unterscheidung der Wörter zu gewährleisten. Dies gilt auch dann,
wenn man berücksichtigt, daß die übereinstimmenden Wortanfänge erfahrungs-
gemäß eher beachtet werden als die weiteren Wortbestandteile und die angegrif-
fene Marke wohl eher nicht nur als einsilbiges Wort wie "Od", sondern insbeson-
dere als ein aus den Einzelbuchstaben "O" und "D" bestehendes Zeichen wie "O-
dee" mit betontem Auslaut gesprochen wird. Insoweit ergibt sich trotz größerer
klanglicher Annäherung der angegriffenen Marke zu der wie "O-dol" gesprochenen
Widerspruchsmarke ein immer noch deutlich differierender klanglicher Ge-
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samteindruck. Denn die zweite Sprechsilbe "dee" der jüngeren Marke klingt merk-
lich heller als die durch den dunkleren Vokal "o" bestimmte Silbe "dol" der Wider-
spruchsmarke, wobei der Klangunterschied durch die betonte und gedehnte
Sprechweise der jeweiligen Vokale sowie die in der Widerspruchsmarke hinzu-
kommende vokalische Wiederholung "O-o-" noch stärker zum Tragen kommt. Zu-
sammen mit der weiteren Abweichung des nur in der Widerspruchsmarke vor-
handenen konsonantischen Auslauts "l" werden deshalb die klanglichen Unter-
schiede in ihrer Gesamtheit selbst bei einer undeutlicheren Aussprache der Wörter
oder schlechteren Übermittlungsbedingungen nicht unbemerkt bleiben und auch
im eher undeutlichen Erinnerungsbild der Verbraucher einer markenrechtlichen
Verwechslungsgefahr hinreichend entgegenwirken.
Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, daß es sich bei der Endung "ol" der
Widerspruchsmarke um eine auf Alkoholverbindungen hinweisende, insbesondere
im Arzneimittelbereich häufig verwendete (vgl auch BGH GRUR 1998, 924, 925
salvent / Salventerol) und deshalb auch nicht unerheblichen Teilen der allgemei-
nen Verkehrskreisen geläufige Endung handelt. Denn unabhängig davon, daß
auch kennzeichnungsschwache oder selbst schutzunfähige Elemente zur Prägung
des Gesamteindrucks beitragen oder gar entscheidendes Gewicht erlangen
können und deshalb nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl Althammer/Strö-
bele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 129, 161 mit weiteren Hinweisen) ist hier in tat-
sächlicher Hinsicht zu berücksichtigen, daß der Bestandteil "ol" nicht der natürli-
chen Silbengliederung der Widerspruchsmarke entspricht und deshalb auch
klanglich nicht eigenständig in Erscheinung tritt, zumal es sich bei der Wider-
spruchsmarke um ein einheitliches, als Phantasiewort erscheinendes Gesamtwort
und nicht um eine erkennbar zusammengesetzte Wortverbindung handelt.
Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
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Kliems Knoll Engels
Pü