Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 93/99

BPatG: gerichtshof der europäischen gemeinschaften, eugh, verwechslungsgefahr, verpflegung, brot, speiseeis, stadt, gesamteindruck, ware, dienstleistung
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 93/99
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 152
10.99
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betreffend die Marke 396 50 804
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 15. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Meinhardt, den
Richter Dr. Vogel von Falckenstein und den Richter Guth
beschlossen:
Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für die Waren und Dienstleistungen
"Getreidepräparate, Brot, feine Back- und Konditorwaren,
Speiseeis, Saucen, soweit in Klasse
30 enthalten; Biere,
Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere
alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Sirupe und andere
Präparate für die Zubereitung von Getränken; Verpflegung von
Gästen."
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eingetragene Marke Nr. 396 50 804
"FREßCO"
ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Marke Nr. 395 02 694
"Frisco",
die für die Waren
"Desserts, im wesentlichen bestehend aus Milch und/oder But-
termilch, Joghurt, Quark, Sahne, Milchpulver, Zucker, Fruchtzube-
reitungen, Kakao, Kaffee, soweit erforderlich hergestellt unter
Verwendung von Gelatine und/oder Stärke oder modifizierte
Stärke enthaltenden Bindemitteln sowie Verdickungsmitteln;
Schokoladewaren, Zucker, Brot, Backwaren, auch belegte und
gefüllte, feine Backwaren und Dauerbackwaren, Konditorwaren;
Puddings und puddingartige Speisen, Speise-Eis"
im Markenregister eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß vom
4. Februar 1999 die teilweise Löschung der angegriffenen Marke für die Waren
und Dienstleistungen "Getreidepräparate, Brot, feine Back- und Konditorwaren,
Speiseeis, Saucen, soweit in Klasse 30 enthalten; Präparate für die Zubereitung
von Getränken; Verpflegung von Gästen" wegen des Widerspruchs aus der Marke
395 02 694 angeordnet, weil insoweit die Gefahr von Verwechslungen zwischen
den sich gegenüberstehenden Marken bestehe. Diese Waren seien zum Teil
identisch mit den Waren der Widerspruchsmarke, teilweise bestehe enge bis
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mittlere Ähnlichkeit wegen ähnlicher Beschaffenheit, ähnlicher Grundstoffe und in
der Praxis häufiger gleicher Anbieter. Die Dienstleistungen der jüngeren Marke
umfaßten u. a. Cafés, Konditoreien etc., die gleichzeitig Back- und Konditorwaren
verkauften und seien daher den Waren der Widerspruchsmarke ähnlich. Auch die
sich gegenüberstehenden Wörter seien ähnlich, da sie gleiche Silbenzahl und fast
gleiche Vokal- und Konsonantenfolge aufwiesen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Die
Widerspruchsmarke sei als Kurzbezeichnung für die Stadt San Francisco
kennzeichnungsschwach, und für die angesprochenen Verkehrskreise sei ein
deutlich unterschiedlicher begrifflicher Gehalt der Marken erkennbar. Die Unter-
schiede in den Vokalen der sich gegenüberstehenden Markenwörter seien un-
überhörbar, hinzu komme ein scharfer ß-Laut in der jüngeren Marke. Klangliche
Verwechslungen seien daher ausgeschlossen. Auch habe die Markenstelle nicht
hinreichend begründet, warum sie von der früheren Rechtsprechung abgewichen
sei, die Verpflegung von Gästen als ungleichartig mit Back- und Konditorwaren
angesehen habe.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch
aus der Marke Nr. 395 02 694 zurückzuweisen.
Die Widersprechende, die sich nicht zur Sache geäußert hat, beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Inhaberin der jüngeren
Marke sowie den Inhalt der Amtsakte 396 50 804.9 verwiesen.
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II.
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, in der Sache
bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Auch nach Auffassung des Senats besteht - soweit
hier streitgegenständlich - zwischen der jüngeren Marke "FREßCO" und der Wi-
derspruchsmarke "Frisco" die Gefahr von Verwechslungen (§ 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
1. Nach der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. B der Markenrechtsrichtlinie
durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int.
1998, 56, 57 - Sabèl/Puma), die für die Auslegung der in Umsetzung dieser
Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von
maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Be-
rücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu den
dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad
der Widerspruchsmarke, die gedankliche Verbindung, die das jüngere Zeichen
zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken
und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (vgl.
Markenrechtsrichtlinie, 10. Erwägungsgrund). Bei der umfassenden Beurteilung
ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen,
den diese hervorrufen, wobei insbesondere die dominierenden und die sie
unterscheidenden Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es ent-
scheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der je-
weils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. BGH 1996,
198 "Springende Raubkatze"; BGHZ 131, 122, 124 f. "Innovadiclophont").
Schließlich impliziert die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr
eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Fakto-
ren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten
Waren und Dienstleistungen. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der
gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der
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Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR Int.
1998, 875, 876 f. "Canon"; GRUR 1999, 731 "Canon II). Nach diesen Grund-
sätzen ist vorliegend die Gefahr von Verwechslungen gegeben.
2. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind nach
der Rechtsprechung des EuGH und des BGH alle erheblichen Faktoren zu be-
rücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen
kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwen-
dungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende
oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH MarkenR 1999,
22, 23 Tz. 23 "CANON"; BGH a.a.O. "Canon
II"; BlPMZ 1998, 226
f
"GARIBALDI"). Auch die maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge,
nämlich Herstellungsstätte und Vertriebswege der Waren und Dienstleistungen,
deren Stoffbeschaffenheit und Zweckbestimmung oder Verwendungsweise
sowie, wenn auch weniger, die Verkaufs- und Angebotsstätten, sind relevante
Gesichtspunkte. Nach der Rechtsprechung des EuGH besteht die
Hauptfunktion der Marke darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ur-
sprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantie-
ren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Ver-
wechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu un-
terscheiden. Die Marke muß also Gewähr dafür bieten, daß alle Waren und
Dienstleistungen, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen
Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität ver-
antwortlich gemacht werden kann. Daher liegt eine Verwechslungsgefahr dann
vor, wenn das Publikum glauben könnte, daß die betreffenden Waren oder
Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirt-
schaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.
Danach sind die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen, die
sich an breiteste Verkehrskreise richten - soweit nicht Warenidentität besteht -,
im von der Markenstelle festgestellten Umfang ähnlich. Die Waren " Brot, feine
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Back- und Konditorwaren, Speiseeis" der angegriffenen Marke sind im Ver-
zeichnis der Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke enthalten.
Getreidepräparate wie Getreideflocken sind wegen funktioneller Wechselwir-
kung, etwa bei der gemeinsamen, einander ergänzenden Verwendung in Müslis
etc. und wegen des gemeinsamen Marktauftritts in der Werbung, im Super-
markt oder in bereits fertigen oder halbfertigen Speisen, den Waren Milcher-
zeugnissen wie z.B. den Desserts aus Milch und / oder Buttermilch, Joghurt,
Quark, Sahne der Widerspruchsmarke ähnlich (vgl. etwa Richter/Stoppel, Wa-
renähnlichkeit, 11. Aufl. S. 160, mittlere Sp.). Hierbei ist auch zu bedenken, daß
viele Hersteller ein breites Spektrum von einander ergänzenden Erzeugnissen
und Zutaten zu diesen Erzeugnissen vertreiben, was der Verkehr weiß. Auch
die Waren "Präparate für die Zubereitung von Getränken" enthalten als
wesentliche Bestandteile teilweise die selben Stoffe, die bei der Herstellung von
Desserts oder Puddings verwendet werden oder können ebenso wie die
Schokoladenwaren der Widersprechenden aus Schokolade bestehen, wenn
auch in Pulver- oder flüssiger Form. Zu denken ist hier etwa an Milchmixge-
tränke, z.B. an solche mit Joghurtbestandteilen oder an Schokoladengetränke.
Zwischen dem sehr weiten Begriff "Soßen, soweit in Klasse 30 enthalten" und
den Puddings und puddingartigen Speisen der Widerspruchsmarke besteht
enge Ähnlichkeit (vgl. Richter/Stoppel, a.a.O. S. 306 mittlere Sp.), denn es
handelt sich oft nur um eine Frage, wieviel an Milch oder anderer Flüssigkeit
dem Puddingpulver zugesetzt wird, ob ein fester Pudding, eine flüssigere
Creme oder eine (süße) Soße entsteht. Die Dienstleistungen "Verpflegung von
Gästen" der angegriffenen Marke und die Waren " Backwaren, auch belegte
und gefüllte, feine Backwaren und Dauerbackwaren, Konditorwaren" sind
- abgesehen von einer grundsätzlichen gewissen Entfernung zwischen Waren
und Dienstleistungen (vgl. BGH MarkenR 1999, 242, 245 "Canon II") - nach
heutiger Verkehrsanschauung ähnlich. Nach nunmehr unbestrittener Rechts-
ansicht besteht zwischen Backwaren, Tee und Speiseeis und den Dienstlei-
stungen "Verpflegung von Gästen" ohne weitere Ähnlichkeit (vgl. BPatG
28 W (pat) 97/97; BPatG Mitt. 1986, 215). Es handelt sich hierbei um Waren,
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die typischerweise in Cafés und Konditoreien zum Verzehr im Lokal serviert und
gleichzeitig auch im Straßenverkauf zum Mitnehmen angeboten werden. Für
den Verkehr besteht darum keine Veranlassung, bei vermeintlich gleicher
Kennzeichnung von unterschiedlichen Betriebsstätten auszugehen.
3. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist entgegen der Ansicht der
Inhaberin der angegriffenen Marke normal. Erstens wird dem Großteil der an-
gesprochenen breiten Verkehrskreise nicht bekannt sein, daß es sich bei
"Frisco" um eine (von den Bewohnern nicht gern gehörte) Abkürzung des Na-
mens der Stadt San Francisco handelt. Zweitens ist es weder ersichtlich noch
wurden Tatsachen vorgetragen, daß auf dem hier angesprochenen Waren- und
Dienstleistungsgebiet Städtenamen oder Abkürzungen von Städtenamen zur
Kennzeichnung üblich seien. Vor diesem Hintergrund und angesichts der relativ
geringwertigen, alltäglichen Waren und Dienstleistungen sind an den Abstand
der jüngeren Marke von der Widerspruchsmarke mittlere bis strengere
Anforderungen zu stellen, denen die angegriffenen Marke nicht gerecht wird.
4. Die Markenwörter stimmen in ihrem klanglichen Gesamteindruck in den we-
sentlichen Merkmalen überein. Beide Wörter bestehen aus zwei Silben, werden
auf der jeweils ersten Silbe betont und weisen die identische Endsilbe "co" auf.
Bei beiden Wörtern ist das Konsonantengerüst gleich, da sowohl das ß in
"FREßCO" als auch das s in "Frisco" stimmlos gesprochen werden. Wegen des
Anklangs der jüngeren Marke an "fressen" klingt der Vokal e in Anlehnung an
dieses Wort ebenso wie das i in der älteren Marke nur kurz an, so daß die oh-
nehin relativ geringfügigen klanglichen Abweichungen zwischen den hellklin-
genden und klangverwandten Selbstlauten e und i unauffällig bleiben. Ein An-
haltspunkt, daß das i in der Widerspruchsmarke gedehnt würde, ist nicht er-
sichtlich. Insgesamt treten daher die wenig markanten Unterschiede gegenüber
den weitgehenden Übereinstimmungen im klanglichen Gesamteindruck völlig
zurück. Verwechslungen zwischen den Marken sind deshalb nicht zu vermei-
den.
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5. Gegen dieses Ergebnis sprechen nicht die unterschiedlichen Sinnanklänge der
Marken. Erstens drängen sich -
zumal bei klanglicher Wiedergabe
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Assoziationen zu "fressen", "Freßgesellschaft" bei der angegriffenen Marke und
an eine Kurzwort für die Stadt San Francisco bei der Widerspruchsmarke für
große Teile des Verkehrs nicht ohne weiteren Denkvorgang sofort erfaßbar auf.
Zweitens kommt bei hochgradigen klanglichen Übereinstimmungen, wie sie hier
vorliegen, der Ausschluß der Verwechslungsgefahr durch abweichenden
Sinngehalt regelmäßig nicht in Betracht. Denn auch Abnehmern, denen die
Bedeutung des einen oder des anderen Markenwortes ohne weiteres geläufig
ist, nützt die begriffliche Abgrenzung nichts, wenn sie sich wegen der großen
klanglichen Ähnlichkeit verhören, weil ihnen dann der Sinngehalt überhaupt
nicht oder der falsche Begriff zum Bewußtsein kommt (vgl. dazu
Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 5. Aufl., § 9 Rn. 74, 76 m. Nachw.;
Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998, § 14 Rn. 361).
6. Zu einer Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht keine
Veranlassung.
Meinhardt
Dr. Vogel von Falckenstein
Guth
Cl