Urteil des BPatG vom 15.03.2000, 29 W (pat) 93/99

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 93/99 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 152

10.99

betreffend die Marke 396 50 804

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 15. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Meinhardt, den

Richter Dr. Vogel von Falckenstein und den Richter Guth

beschlossen:

Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Gegen die für die Waren und Dienstleistungen

"Getreidepräparate, Brot, feine Back- und Konditorwaren,

Speiseeis, Saucen, soweit in Klasse 30 enthalten; Biere,

Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere

alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Sirupe und andere

Präparate für die Zubereitung von Getränken; Verpflegung von

Gästen."

eingetragene Marke Nr. 396 50 804

"FREßCO"

ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Marke Nr. 395 02 694

"Frisco",

die für die Waren

"Desserts, im wesentlichen bestehend aus Milch und/oder Buttermilch, Joghurt, Quark, Sahne, Milchpulver, Zucker, Fruchtzubereitungen, Kakao, Kaffee, soweit erforderlich hergestellt unter

Verwendung von Gelatine und/oder Stärke oder modifizierte

Stärke enthaltenden Bindemitteln sowie Verdickungsmitteln;

Schokoladewaren, Zucker, Brot, Backwaren, auch belegte und

gefüllte, feine Backwaren und Dauerbackwaren, Konditorwaren;

Puddings und puddingartige Speisen, Speise-Eis"

im Markenregister eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß vom

4. Februar 1999 die teilweise Löschung der angegriffenen Marke für die Waren

und Dienstleistungen "Getreidepräparate, Brot, feine Back- und Konditorwaren,

Speiseeis, Saucen, soweit in Klasse 30 enthalten; Präparate für die Zubereitung

von Getränken; Verpflegung von Gästen" wegen des Widerspruchs aus der Marke

395 02 694 angeordnet, weil insoweit die Gefahr von Verwechslungen zwischen

den sich gegenüberstehenden Marken bestehe. Diese Waren seien zum Teil

identisch mit den Waren der Widerspruchsmarke, teilweise bestehe enge bis

mittlere Ähnlichkeit wegen ähnlicher Beschaffenheit, ähnlicher Grundstoffe und in

der Praxis häufiger gleicher Anbieter. Die Dienstleistungen der jüngeren Marke

umfaßten u. a. Cafés, Konditoreien etc., die gleichzeitig Back- und Konditorwaren

verkauften und seien daher den Waren der Widerspruchsmarke ähnlich. Auch die

sich gegenüberstehenden Wörter seien ähnlich, da sie gleiche Silbenzahl und fast

gleiche Vokal- und Konsonantenfolge aufwiesen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Die

Widerspruchsmarke sei als Kurzbezeichnung für die Stadt San Francisco

kennzeichnungsschwach, und für die angesprochenen Verkehrskreise sei ein

deutlich unterschiedlicher begrifflicher Gehalt der Marken erkennbar. Die Unterschiede in den Vokalen der sich gegenüberstehenden Markenwörter seien unüberhörbar, hinzu komme ein scharfer ß-Laut in der jüngeren Marke. Klangliche

Verwechslungen seien daher ausgeschlossen. Auch habe die Markenstelle nicht

hinreichend begründet, warum sie von der früheren Rechtsprechung abgewichen

sei, die Verpflegung von Gästen als ungleichartig mit Back- und Konditorwaren

angesehen habe.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Widerspruch

aus der Marke Nr. 395 02 694 zurückzuweisen.

Die Widersprechende, die sich nicht zur Sache geäußert hat, beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Inhaberin der jüngeren

Marke sowie den Inhalt der Amtsakte 396 50 804.9 verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig, in der Sache

bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Auch nach Auffassung des Senats besteht - soweit

hier streitgegenständlich - zwischen der jüngeren Marke "FREßCO" und der Widerspruchsmarke "Frisco" die Gefahr von Verwechslungen (§ 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

1. Nach der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Buchst. B der Markenrechtsrichtlinie

durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int.

1998, 56, 57 - Sabèl/Puma), die für die Auslegung der in Umsetzung dieser

Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von

maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu den

dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad

der Widerspruchsmarke, die gedankliche Verbindung, die das jüngere Zeichen

zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken

und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (vgl.

Markenrechtsrichtlinie, 10. Erwägungsgrund). Bei der umfassenden Beurteilung

ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen,

den diese hervorrufen, wobei insbesondere die dominierenden und die sie

unterscheidenden Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. BGH 1996,

198 "Springende Raubkatze"; BGHZ 131, 122, 124 f. "Innovadiclophont").

Schließlich impliziert die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr

eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten

Waren und Dienstleistungen. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der

gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der

Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR Int.

1998, 875, 876 f. "Canon"; GRUR 1999, 731 "Canon II). Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend die Gefahr von Verwechslungen gegeben.

2. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind nach

der Rechtsprechung des EuGH und des BGH alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen

kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende

oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH MarkenR 1999,

22, 23 Tz. 23 "CANON"; BGH a.a.O. "Canon II"; BlPMZ 1998, 226 f

"GARIBALDI"). Auch die maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge,

nämlich Herstellungsstätte und Vertriebswege der Waren und Dienstleistungen,

deren Stoffbeschaffenheit und Zweckbestimmung oder Verwendungsweise

sowie, wenn auch weniger, die Verkaufs- und Angebotsstätten, sind relevante

Gesichtspunkte. Nach der Rechtsprechung des EuGH besteht die

Hauptfunktion der Marke darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die Marke muß also Gewähr dafür bieten, daß alle Waren und

Dienstleistungen, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen

Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Daher liegt eine Verwechslungsgefahr dann

vor, wenn das Publikum glauben könnte, daß die betreffenden Waren oder

Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.

Danach sind die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen, die

sich an breiteste Verkehrskreise richten - soweit nicht Warenidentität besteht -,

im von der Markenstelle festgestellten Umfang ähnlich. Die Waren " Brot, feine

Back- und Konditorwaren, Speiseeis" der angegriffenen Marke sind im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke enthalten.

Getreidepräparate wie Getreideflocken sind wegen funktioneller Wechselwirkung, etwa bei der gemeinsamen, einander ergänzenden Verwendung in Müslis

etc. und wegen des gemeinsamen Marktauftritts in der Werbung, im Supermarkt oder in bereits fertigen oder halbfertigen Speisen, den Waren Milcherzeugnissen wie z.B. den Desserts aus Milch und / oder Buttermilch, Joghurt,

Quark, Sahne der Widerspruchsmarke ähnlich (vgl. etwa Richter/Stoppel, Warenähnlichkeit, 11. Aufl. S. 160, mittlere Sp.). Hierbei ist auch zu bedenken, daß

viele Hersteller ein breites Spektrum von einander ergänzenden Erzeugnissen

und Zutaten zu diesen Erzeugnissen vertreiben, was der Verkehr weiß. Auch

die Waren "Präparate für die Zubereitung von Getränken" enthalten als

wesentliche Bestandteile teilweise die selben Stoffe, die bei der Herstellung von

Desserts oder Puddings verwendet werden oder können ebenso wie die

Schokoladenwaren der Widersprechenden aus Schokolade bestehen, wenn

auch in Pulver- oder flüssiger Form. Zu denken ist hier etwa an Milchmixgetränke, z.B. an solche mit Joghurtbestandteilen oder an Schokoladengetränke.

Zwischen dem sehr weiten Begriff "Soßen, soweit in Klasse 30 enthalten" und

den Puddings und puddingartigen Speisen der Widerspruchsmarke besteht

enge Ähnlichkeit (vgl. Richter/Stoppel, a.a.O. S. 306 mittlere Sp.), denn es

handelt sich oft nur um eine Frage, wieviel an Milch oder anderer Flüssigkeit

dem Puddingpulver zugesetzt wird, ob ein fester Pudding, eine flüssigere

Creme oder eine (süße) Soße entsteht. Die Dienstleistungen "Verpflegung von

Gästen" der angegriffenen Marke und die Waren " Backwaren, auch belegte

und gefüllte, feine Backwaren und Dauerbackwaren, Konditorwaren" sind

- abgesehen von einer grundsätzlichen gewissen Entfernung zwischen Waren

und Dienstleistungen (vgl. BGH MarkenR 1999, 242, 245 "Canon II") - nach

heutiger Verkehrsanschauung ähnlich. Nach nunmehr unbestrittener Rechtsansicht besteht zwischen Backwaren, Tee und Speiseeis und den Dienstleistungen "Verpflegung von Gästen" ohne weitere Ähnlichkeit (vgl. BPatG

28 W (pat) 97/97; BPatG Mitt. 1986, 215). Es handelt sich hierbei um Waren,

die typischerweise in Cafés und Konditoreien zum Verzehr im Lokal serviert und

gleichzeitig auch im Straßenverkauf zum Mitnehmen angeboten werden. Für

den Verkehr besteht darum keine Veranlassung, bei vermeintlich gleicher

Kennzeichnung von unterschiedlichen Betriebsstätten auszugehen.

3. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist entgegen der Ansicht der

Inhaberin der angegriffenen Marke normal. Erstens wird dem Großteil der angesprochenen breiten Verkehrskreise nicht bekannt sein, daß es sich bei

"Frisco" um eine (von den Bewohnern nicht gern gehörte) Abkürzung des Namens der Stadt San Francisco handelt. Zweitens ist es weder ersichtlich noch

wurden Tatsachen vorgetragen, daß auf dem hier angesprochenen Waren- und

Dienstleistungsgebiet Städtenamen oder Abkürzungen von Städtenamen zur

Kennzeichnung üblich seien. Vor diesem Hintergrund und angesichts der relativ

geringwertigen, alltäglichen Waren und Dienstleistungen sind an den Abstand

der jüngeren Marke von der Widerspruchsmarke mittlere bis strengere

Anforderungen zu stellen, denen die angegriffenen Marke nicht gerecht wird.

4. Die Markenwörter stimmen in ihrem klanglichen Gesamteindruck in den wesentlichen Merkmalen überein. Beide Wörter bestehen aus zwei Silben, werden

auf der jeweils ersten Silbe betont und weisen die identische Endsilbe "co" auf.

Bei beiden Wörtern ist das Konsonantengerüst gleich, da sowohl das ß in

"FREßCO" als auch das s in "Frisco" stimmlos gesprochen werden. Wegen des

Anklangs der jüngeren Marke an "fressen" klingt der Vokal e in Anlehnung an

dieses Wort ebenso wie das i in der älteren Marke nur kurz an, so daß die ohnehin relativ geringfügigen klanglichen Abweichungen zwischen den hellklingenden und klangverwandten Selbstlauten e und i unauffällig bleiben. Ein Anhaltspunkt, daß das i in der Widerspruchsmarke gedehnt würde, ist nicht ersichtlich. Insgesamt treten daher die wenig markanten Unterschiede gegenüber

den weitgehenden Übereinstimmungen im klanglichen Gesamteindruck völlig

zurück. Verwechslungen zwischen den Marken sind deshalb nicht zu vermeiden.

5. Gegen dieses Ergebnis sprechen nicht die unterschiedlichen Sinnanklänge der

Marken. Erstens drängen sich - zumal bei klanglicher Wiedergabe -

Assoziationen zu "fressen", "Freßgesellschaft" bei der angegriffenen Marke und

an eine Kurzwort für die Stadt San Francisco bei der Widerspruchsmarke für

große Teile des Verkehrs nicht ohne weiteren Denkvorgang sofort erfaßbar auf.

Zweitens kommt bei hochgradigen klanglichen Übereinstimmungen, wie sie hier

vorliegen, der Ausschluß der Verwechslungsgefahr durch abweichenden

Sinngehalt regelmäßig nicht in Betracht. Denn auch Abnehmern, denen die

Bedeutung des einen oder des anderen Markenwortes ohne weiteres geläufig

ist, nützt die begriffliche Abgrenzung nichts, wenn sie sich wegen der großen

klanglichen Ähnlichkeit verhören, weil ihnen dann der Sinngehalt überhaupt

nicht oder der falsche Begriff zum Bewußtsein kommt (vgl. dazu

Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 5. Aufl., § 9 Rn. 74, 76 m. Nachw.;

Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998, § 14 Rn. 361).

6. Zu einer Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht keine

Veranlassung.

Meinhardt Dr. Vogel von Falckenstein Guth

Cl