Urteil des BPatG vom 29.04.2008, 24 W (pat) 64/06

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 64/06 Verkündet am _______________ 29. April 2008

(Aktenzeichen) …

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

08.05

betreffend die Marke 302 59 396

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 29. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Ströbele sowie der Richterin Kirschneck und des Richters Eisenrauch

beschlossen:

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Wortmarke

Bellavé

ist unter der Nummer 302 59 396 für die Waren

„Wattestäbchen für kosmetische Zwecke, Watte für kosmetische

Zwecke; Kosmetiktücher aus Zellstoff, Kosmetikpads aus Zellstoff“

in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen und am 20. Juni 2003 veröffentlicht worden.

Gegen die Eintragung der vorgenannten Marke hat die Inhaberin der prioritätsälteren, für die Waren

“Klasse 3: Watte, Wattekissen und Wattestäbchen für kosmetische

Zwecke.

Klasse 5: Watte, Wattekissen und Wattestäbchen für medizinische und gesundheitliche Zwecke; Baumwolle für medizinische Zwecke, insbesondere aseptische und antiseptische Baumwolle; Verbandmaterial insbesondere

Verbandwatte“

am 2. Mai 2001 eingetragenen Gemeinschaftsmarke (Wortmarke) 1 176 270

BELLAWA

Widerspruch erhoben.

Mit Beschluss vom 29. März 2006 hat die mit einer Beamtin des höheren Dienstes

besetzte Markenstelle für Klasse 3 des DPMA die Löschung der angegriffenen

Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Gemeinschaftsmarke 1 176 270 gemäß

§ 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG angeordnet, weil zwischen den Marken Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. Die beiderseitigen Waren

seien teils identisch, teils hochgradig ähnlich. Unter Berücksichtigung von normaler

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke müsse die angegriffene Marke folglich zum Ausschluss einer Verwechslungsgefahr einen erheblichen Abstand von

der Widerspruchsmarke einhalten, der in klanglicher sowie in schriftbildlicher Hinsicht nicht gewahrt sei. Die beiden Marken unterschieden sich phonetisch nur in

den Auslauten („a“/„e“), da der Konsonant „v“ in der jüngeren Marke üblicherweise

wie „w“ gesprochen werde. Selbst bei einer Betonung der jeweils dreisilbigen

Fantasiewörter auf den Endsilben und einer - unterstellten - Kennzeichnungs-

schwäche des gemeinsamen Anfangsbestandteils „Bella-“, sei die Abweichung

angesichts der sonstigen Klangübereinstimmung zu gering, um beachtliche Verwechslungen der Markenwörter - zudem aus der oft undeutlichen Erinnerung heraus - zu verhindern. Ebenfalls bestünde schriftbildlich eine deutliche Übereinstimmung der Markenwörter. Insoweit handle es sich bei „W/w“ und „V/v“ in den Endsilben um ähnlich gestaltete Buchstaben und auch die Endbuchstaben „e“ und „a“

wichen in Normalschrift nicht sonderlich voneinander ab. Der Akzent auf dem „é“ in

der angegriffenen Marke werde von den allgemeinen Verkehrskreisen nur wenig

beachtet und leicht übersehen. Zu berücksichtigen sei außerdem, dass der Verkehr den Wortanfängen regelmäßig mehr Aufmerksamkeit schenke als den Wortenden und auch kennzeichnungsschwache Wortteile einer einheitlichen Marke bei

der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben dürften. Die von der Inhaberin der jüngeren Marke geltend gemachten

Begriffsanklänge ihrer Marke an „bel“ (franz. = schön) und „lavé“ (von franz. „laver“

= waschen) werde der Verkehr nicht erkennen, da er nicht zu einer Zergliederung

von Marken neige und die Bedeutung französischer Wortteile überwiegend nicht

kenne.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Sie

hat am 19. Dezember 2006 im anhängigen Beschwerdeverfahren die Einrede der

mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke erhoben. Nach Vorlage von Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für diverse (Kosmetik-)Watteprodukte seitens der Widersprechenden, hat die Inhaberin der angegriffenen Marke in der mündlichen Verhandlung

erklärt, dass die Benutzung nicht mehr bestritten werde. Im Übrigen trägt sie zur

Begründung ihrer Beschwerde im Wesentlichen vor, dass die Marken - entgegen

der Auffassung der Markenstelle - in jeder Hinsicht einen zum Ausschluss einer

Verwechslungsgefahr ausreichenden Abstand voneinander einhielten. Die ersten

beiden Silben der Vergleichsmarken „Bella-/BELLA-“ bildeten ein geläufiges italienisches Wort „bella“ (ital. = schön), welches im Kosmetikbereich häufig als Hinweis

auf Schönheitspflege verwendet werde, wie die in der mündlichen Verhandlung

überreichte Google-Recherche zu „bella kosmetik“ zeige. Als solches sei der Eingangswortteil kennzeichnungsschwach und trage nicht zur Unterscheidung der

Marken bei. Die übrigen Markenbestandteile, auf die sich die Verbraucher konzentrierten, wiesen demgegenüber genügend Abweichungen in phonetischer und

schriftbildlicher Hinsicht auf. Die Schlusssilben würden durch ihre unterschiedlichen Vokale „e“ und „a“ geprägt. Zudem weiche der Sprech- und Betonungsrhythmus der Markenwörter deutlich voneinander ab. Während die jüngere Marke

wegen der aus ähnlichen französischen Wörtern bekannten Endung auf „é“ auf der

letzten Silbe betont werde, liege die Betonung der Widerspruchsmarke auf der

zweiten Silbe. Im Schriftbild wichen die Buchstaben „V/v“ und „W/w“ auffällig voneinander ab, ebenso die Buchstaben „E/é“ und „A/a“, wobei in Kleinschreibung

noch der Akzent auf dem „é“ zur Unterscheidung beitrage.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

den Beschluss der Markenstelle vom 29. März 2006 aufzuheben

und den Widerspruch zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach ihrer Auffassung hat die Markenstelle im Hinblick auf die identischen bzw.

hochgradig ähnlichen Waren, die durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und den geringen klanglichen wie schriftbildlichen Abstand der

Marken zu Recht eine Verwechslungsgefahr bejaht. Insoweit stützt sie vollinhaltlich die Gründe des angefochtenen Beschlusses. Das Vorbringen der Inhaberin

der angegriffenen Marke zur Kennzeichnungsschwäche des gemeinsamen Markenbestandteils „Bella-/BELLA-“ hält sie nicht für überzeugend. „Bella“ i. S. v.

„schön“ sei für Watteprodukte nicht beschreibend. Die überreichten Internet-Seiten

zeigten zudem überwiegend einen markenmäßigen Gebrauch des Wortes. Auch

trete „Bella-/BELLA-“ in den Markenwörtern nicht in abtrennbarer Weise hervor.

Aus dem unsicheren Erinnerungsvermögen des Verkehrs heraus verschwämmen

die geringen phonetischen und schriftbildlichen Unterschiede in den Gesamtwörtern, weshalb insoweit eine relevante Verwechslungsgefahr bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der Sache keinen Erfolg. Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen den Vergleichsmarken jedenfalls in klanglicher Hinsicht eine markenrechtlich beachtliche

Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Markenstelle hat daher die Löschung der angegriffenen Marke zu Recht angeordnet (§ 43 Abs. 2

Satz 1 MarkenG).

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzunehmen.

Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder

-ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise

auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen

durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl.

u. a. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) „Sabèl/Puma“; GRUR Int. 1999, 734,

736 (Nr. 18-21) „Lloyd“; GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40) „Marca/Adidas“;

GRUR 2005, 1042, 1044 (Nr. 27) „THOMSON LIFE“; BGH GRUR 2005, 513, 514

„MEY/Ella May“; GRUR 2006, 859, 860 (Nr. 16) „Malteserkreuz“).

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat ihre zunächst im Beschwerdeverfahren

zulässig gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG erhobene Nichtbenutzungseinrede

nach Vorlage von Glaubhaftmachungsunterlagen nicht weiter aufrechterhalten,

weshalb für die Widerspruchsmarke von den im Register eingetragenen Waren

auszugehen ist. Insoweit erfassen insbesondere die in der Klasse 3 eingetragenen

Waren „Watte, Wattekissen und Wattestäbchen für kosmetische Zwecke“ die von

der angegriffenen Marke beanspruchten kosmetischen Watte- und Zellstoffprodukte sämtlich im Identitäts- bzw. engsten Ähnlichkeitsbereich.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hat die Markenstelle zutreffend

als durchschnittlich beurteilt. Das Markenwort „BELLAWA“ stellt in seiner Gesamtheit ein Kunstwort ohne einen erkennbaren warenbeschreibenden Bezug dar. Für

eine Erhöhung der Kennzeichnungskraft infolge intensiver Benutzung ist nichts

vorgetragen und geben auch die eingereichten Benutzungsunterlagen keinen Anhalt.

Angesichts dieser die Gefahr von Kollisionen positiv beeinflussenden Faktoren

genügen zur Vermeidung einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr

geringfügige Abweichungen in den Marken nicht. Vielmehr ist hierfür ein deutlicher

Markenabstand erforderlich, der auch nach Auffassung des Senats jedenfalls im

Klangeindruck der Vergleichswörter nicht eingehalten ist.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit ist maßgeblich auf den von den Marken hervorgerufenen Gesamteindruck unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente abzustellen. Entscheidend kommt es insoweit

darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren

wirken, der eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH a. a. O. (Nr. 23) „Sabèl/Puma“, a. a. O.

(Nr. 25) „Lloyd“; GRUR Int. 2004, 843, 845 (Nr. 29) „MATRATZEN“; BGH

GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 17) „coccodrillo“).

Nicht zu beanstanden ist die Feststellung der Markenstelle, dass in der Phonetik

der Markenwörter insgesamt die Gemeinsamkeiten gegenüber den Abweichungen

deutlich überwiegen. Nachdem das „v“ in der jüngeren Marke am Eingang der

Schlusssilbe vor dem Vokal „e“ regelmäßig wie ein „w“ gesprochen wird, stimmen

die Wörter mit Ausnahme der Schlussvokale „a“/„e“ in ihrer Lautfolge vollständig

überein. Ferner weisen sie die gleiche Silbenzahl und -gliederung auf. Auch kann,

entgegen der Meinung der Widersprechenden, nicht stets von einem unterschiedlichen Betonungs- und Sprechrhythmus ausgegangen werden. Eine bestimmte

Betonung steht bei keiner der beiden Fantasiewortmarken fest. Zwar ist bei der

jüngeren Marke „Bellavé“ wegen des Akzents über dem Schlussvokal entsprechend den französischen Ausspracheregeln eine Betonung auf der letzten Silbe

nahegelegt. Da die französische Sprache im Inland aber nicht allgemein verbreitet

ist, müssen auch andere mögliche Betonungen des Wortes, insbesondere auf der

ersten Silbe, mit in die Betrachtung einbezogen werden. Bei dem Markenwort

„BELLAWA“ hingegen, das eine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Sprache nicht

erkennen lässt, ist eine Betonung auf der ersten oder der letzten Silbe ebenso

wahrscheinlich wie eine auf der zweiten Silbe. Demzufolge muss in entscheidungsrelevantem Umfang auch mit einer gleichen Betonung der Markenwörter

gerechnet werden.

Die Berufung der Widersprechende auf eine Kennzeichnungsschwäche der beiden übereinstimmenden vorderen Silben „Bella-/BELLA-“ als dem italienischen

Wort für „schön, die Schöne“ vermag demgegenüber die Verneinung einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr nicht zu rechtfertigen. Soweit der

Verkehr in den beiden einheitlichen geschlossenen Wortbildungen überhaupt das

italienische Wort „bella“ erkennen sollte, stellt sich ihm dieses in Bezug auf die hier

betroffenen Watteerzeugnisse - anders als u. U. in Bezug auf Kosmetika - nicht als

glatt beschreibende Angabe dar, die jeder Kennzeichnungskraft entbehrt. Doch

selbst wenn man von einer gewissen Kennzeichnungsschwäche des klanglich

übereinstimmenden Wortteils „Bella-/BELLA-“ ausgeht, darf dieser als solcher

nach der Rechtsprechung bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht außer

Acht gelassen werden. Denn trotz seiner Kennzeichnungsschwäche trägt er - zudem am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang - zum Gesamteindruck der

Markenwörter bei und ist deshalb in die Bestimmung der Markenähnlichkeit mit

einzubeziehen (vgl. BGH GRUR 1996, 200, 201 „Innovadiclophlont“; GRUR 2004,

783, 785 „NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX“; BPatG GRUR 2004, 950, 953

„ACELAT/Acesal“). Nachdem vorliegend - wie dargelegt - die beiden Markenwörter auch in ihren Endsilben weitergehende phonetische Übereinstimmungen aufweisen, ist zu besorgen, dass der durchschnittlich aufmerksame Verbraucher die

Marken aufgrund der starken Ähnlichkeit im klanglichen Gesamteindruck bei ihrer

(fern)mündlichen Übermittlung nicht sicher auseinanderhalten kann und demzufolge miteinander verwechselt. Da für die Feststellung einer markenrechtlich beachtlichen Verwechslungsgefahr die Ähnlichkeit der Marken in einer Richtung genügt (vgl. BGH GRUR 2005, 326, 327 „il Padrone/Il Portone“, GRUR 2006, 60, 62

(Nr. 17) „cocodrillo“), kann hier dahingestellt bleiben, ob die Ähnlichkeit der Marken darüber hinaus auch im Schriftbild eine Verwechslungsgefahr begründet.

Ein - abweichender - Sinngehalt, welcher der Gefahr von Verwechslungen entgegenwirken könnte, ist in den Wortmarken, wie die Markenstelle zutreffend dargelegt hat, nicht vorhanden bzw. sind die Anklänge an französische Begriffe in der

jüngeren Marke für den inländischen Verkehr nicht sofort und ohne weiteres fassbar (vgl. EuGH GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 20) „PICASSO“; GRUR 2006, 413, 415

(Nr. 35) “ZHIR/SIR“; BGH GRUR 2004, 600, 601 „d-c-fix/CD-FIX“; a. a. O.

„il Padrone/Il Portone“).

Es bestand kein Anlass, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Dr. Ströbele Eisenrauch Kirschneck

Bb