Urteil des BPatG, Az. 28 W (pat) 275/03

BPatG (fleisch, verwechslungsgefahr, obst, fisch, marke, teigwaren, kennzeichnungskraft, klasse, herstellung, reis)
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 275/03
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
1. Dezember 2004
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 399 31 574
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 1. Dezember 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzen-
den Richters Stoppel sowie der Richter von Schwichow und Paetzold
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Be-
schluss des Deutschen Patent- und Markenamts
- Markenstelle für Klasse 29 – vom 22. Mai 2003 aufge-
hoben, soweit der Widerspruch zurückgewiesen worden ist
auch bezüglich der Waren der Klassen 29:
"Fleisch, Fisch, Fleisch-, Wurst-, Würstchen- und Fisch-
waren einschließlich Konserven, Geflügel und Wild;
Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und ge-
kochtes Obst und Gemüse; Fleischgallerten (Gelees);
Käse, Saucen einschließlich Salatsaucen; Mayonnaise;
Fertiggerichte und Halbfertiggerichte, im Wesentlichen
bestehend aus Fleisch, Fisch, zubereiteten Früchten,
Gemüse und Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüch-
ten und Kartoffeln; Tiefkühlprodukte, nämlich Gemüse,
Geflügel und Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend
aus Fleisch, Fisch, zubereiteten Früchten, Gemüse unter
Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüchten und Kar-
toffeln; vegetarische Fertigkost aus Pflanzen, Gemüse
und/oder zubereitetem Obst; Tofu; Sojaprodukte, insbe-
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sondere geröstete Sojabohnen und Sojaschrot für Spei-
sezwecke;"
und 30: "hauptsächlich aus Getreide oder zubereitetem
Gemüse bestehende Mischung zur Herstellung von Brat-
lingen; hauptsächlich aus Soja bestehender Wurst-,
Würstchen- und Fleischersatz; Senf; Essig, Saucen
(ausgenommen Salatsaucen); Gewürze; Gewürzsalze;
Sojaprodukte, insbesondere Sojamehl".
Insoweit wird wegen des Widerspruchs aus der Marke 2 022 354 die
Löschung der angegriffenen Marke 399 31 574 angeordnet.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
In das Markenregister eingetragen wurde unter der Rollennummer 399 31 574 die
Marke
Deichländer
als Kennzeichnung für die Waren der Klassen 5 und 29 bis 33
"Medizinische und Kräutertees, Früchtetees, diätetische Er-
zeugnisse und diätetische Lebensmittel, insbesondere Jo-
ghurtpräparate, Süßstoff, Diätzucker, Diätbonbons, Diät-
fruchtgummi, Diätpralinen, Diätschokoladen, Diätbackwaren,
Diätkonfitüren, Diätfruchtkonserven, Diätfruchtmarmeladen,
Frucht-Diät-Desserts; diätetische Nährmittel, nämlich Grau-
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pen, Grieß und Flocken sowie aus Mehl und Stärke herge-
stellte Roherzeugnisse einschließlich Teigwaren, Sago und
Puddingpulver; Präparate für die Gesundheitspflege; ge-
körnte Pflanzenbrühe zur Herstellung von Trinkbrühe für dia-
betische Zwecke; vorgenannte Waren für medizinische Zwe-
cke; Babykost; Fleisch, Fisch, Fleisch-, Wurst-, Würstchen-
und Fischwaren einschließlich Konserven, Geflügel und Wild;
Weich und Schalentiere (lebend und konserviert); Fleischex-
trakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und
Gemüse; Fleisch-, Fisch-, Gemüse- und Obstgallerten (Ge-
lees); Konfitüren; Brotaufstriche, nämlich Nuss- und Nougat-
cremes; Eier, Milch einschließlich Dick-, Sauer-, Butter- und
Kondensmilch; Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Frisch-
käse, Schmelzkäsezubereitungen, Sahne, Crème fraîche,
Jogurt, Quark, Kefir, Desserts aus Joghurt, Quark und/oder
Sahne; Trockenmilch für Nahrungszwecke; Speiseöle und –
fette; Saucen einschließlich Salatsaucen; Mayonnaise, fri-
sche zubereitete Salate; Fertiggerichte und Halbfertigge-
richte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch, zube-
reiteten Früchten, Gemüse und Zusatz von Teigwaren, Reis,
Hülsenfrüchten und Kartoffeln; Tiefkühlprodukte, nämlich
Gemüse, Geflügel und Fertiggerichte, im Wesentlichen be-
stehend aus Fleisch, Fisch, zubereiteten Früchten, Gemüse
unter Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüchten und
Kartoffeln; gekörnte Pflanzenbrühe zur Herstellung von
Trinkbrühe für Nahrungszwecke, vegetarische Fertigkost aus
Pflanzen, Gemüse und/oder zubereitetem Obst, Kräutern,
Nüssen und Getreide; Eiweißkonzentrate und –präparate als
Zusatz von Nahrungsmitteln oder zur Zubereitung von Mahl-
zeiten; pflanzliches Eiweiß zur Herstellung von Nahrungs-
mitteln, ausgenommen Getränke, insbesondere aus Soja-
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bohnen hergestellt; Tofu; im Wesentlichen aus Gemüse,
Obst und Getreide, Kräutern, Samen, Blütenpollen und/oder
Gewürzen hergestellte Brotaufstriche, Cremes und Pasten;
Sojaprodukte, insbesondere geröstete Sojabohnen und So-
jaschrot für Speisezwecke; Kräutermischungen aus getrock-
neten Kräutern; in wasserhaltigen Flüssigkeiten lösbare Ei-
weißpulver und Eiweißgranulate auf Sojabasis zur Zuberei-
tung alkoholfreier Eiweißgetränke und –speisen; alle vorste-
henden Waren der Klasse 29 – soweit möglich – auch als
kalorien- oder fettarme Erzeugnisse und/oder angereichert
mit Vitaminen, Mineralstoffen und Ballaststoffen, auch in tief-
gekühlter Form; Kakao, Schokolade, Pralinen, auch mit
Wein- oder Spirituosenfüllung; Marzipan, Zuckerwaren, ins-
besondere Dragées und Pastillen, Bonbons, Gummisüßwa-
ren, Schaumzuckerwaren, Lakritz, feine Back- und Konditor-
waren einschließlich Vollkorn-Backwaren, geröstete Nüsse in
Schokoladenhülle und dragiert, Rosinen in Schokoladen-
hülle; Brot, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen
Futtermittel), insbesondere Teigwaren, Frühstückszerealien;
für die menschliche Ernährung zubereitetes Getreide, auch
portionsweise geformt und auch mit Füllung oder Belag aus
Frucht- oder Gemüsezubereitungen; Müsli, im Wesentlichen
bestehend aus Vollkorn, getrockneten Früchten und/oder
Samen; Speiseeis, Haferflocken, Dauerbackwaren; Kuchen
und Torten; fertige Backmischungen zur Herstellung von Ku-
chen, Torten, Keksen, Müsliriegeln, Brot und Waffeln; haupt-
sächlich aus Getreide oder zubereitetem Gemüse beste-
hende Mischung zur Herstellung von Bratlingen; hauptsäch-
lich aus Soja bestehender Wurst-, Würstchen- und
Fleischersatz; Kaffee, Tee, Zucker, Reis, Mais, Grieß,
Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Honig, Melasse- und
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Ahornsirup; Hefe, Back- und Puddingpulver; Speisesalz;
Senf; Essig, Saucen (ausgenommen Salatsaucen);
Gewürze; Gewürzsalze; Sojaprodukte, insbesondere
Sojamehl; alle vorstehenden Waren der Klasse 30 – soweit
möglich
– auch als kalorien- oder fettarme Erzeugnisse
und/oder angereichert mit Vitaminen, Mineralstoffen und
Ballaststoffen, auch in tiefgekühlter Form; frisches Obst und
Gemüse, Nüsse; Biere; Mineralwässer und
kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie
Getränke; Obst- und Gemüsesäfte als Getränke;
Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präpa-
rate für die Zubereitung von Getränken; Weine, Sekte,
Schaumweine, Fruchtschaumweine, Beerenschaumweine,
schaumweinähnliche Getränke, weinhaltige Getränke, Spiri-
tuosen und Liköre".
Die Inhaberin der rangälteren Marke 2 022 354
Deutschländer
hat hiergegen Widerspruch erhoben. Diese Marke ist eingetragen für die Waren
der Klasse 29
"Fleisch- und Wurstwaren, Fleisch- und Wurstkonserven,
Fleischgallerte, Fleischextrakte; Fertiggerichtskonserven,
hauptsächlich bestehend aus Gemüse und oder Fleisch
und/oder Pilzen und/oder Wurstwaren und/oder Hülsen-
früchten und/oder Kartoffeln und/oder Sauerkraut und/oder
zubereiteten Früchten; Gemüse- und Pilzkonserven;
kochfertige Suppen; tafelfertige Suppen; Gemüseplatten aus
zubereiteten Gemüsen".
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Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschluss einer juristischen Erstprüferin vom 22. Mai 2003 eine Verwechslungs-
gefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist aus-
geführt, dass trotz zum Teil engster Warenähnlichkeit und der von der von der Wi-
dersprechenden glaubhaft gemachten gesteigerten Kennzeichnungskraft der er-
forderliche Abstand zu der Widerspruchsmarke gewahrt sei. Hierzu reiche die
klangliche Abweichung am stärker beachteten Anfang der Markenwörter, da der
gemeinsamen Endung "länder" nur sehr geringe Kennzeichnungskraft zukomme.
Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr scheide angesichts unterschiedlicher
Wortlängen und abweichender Oberlängen im Wortbild aus. Ebensowenig komme
eine begriffliche oder assoziative Verwechslungsgefahr in Betracht.
Die Widersprechende hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt und sie
unter Einreichung weiterer Unterlagen damit begründet, dass die von Hause aus
bereits hohe Kennzeichnungskraft ihrer Marke durch starke Benutzung weiter ge-
steigert sei, so dass angesichts identischer bzw. sehr ähnlicher Waren der erfor-
derliche weite Zeichenabstand jedenfalls in klanglicher und schriftbildlicher Hin-
sicht nicht mehr gewahrt sei, zumal es sich um Verbrauchsgüter des Alltags han-
dele, bei denen die angesprochenen Endabnehmer weniger Aufmerksamkeit an
den Tag legten.
Die Markeninhaberin hat sich im Beschwerdeverfahren auf den Beschluss der
Markenstelle berufen und die eingereichte Marktuntersuchung der Widerspre-
chenden als veraltet und nicht hinreichend konkret beanstandet. Den Termin zur
mündlichen Verhandlung hat sie nicht wahrgenommen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Erstbeschluss sowie auf den Aktenin-
halt Bezug genommen.
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II.
Die Beschwerde ist zulässig und hat teilweise Erfolg, denn in Bezug auf die im
Tenor genannten Waren besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1
Nr. 2 MarkenG.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalles die Faktoren Markenähnlichkeit, Warenähnlichkeit und
Kennzeichnungskraft der älteren Marke gegeneinander abzuwägen (st Rspr, zB
BGH GRUR 2004, 598 – Kleiner Feigling).
Im vorliegenden Fall verlangt bereits die große Nähe der beiden Marken einen
deutlichen Warenabstand. Die Worte "Deichländer" und "DEUTSCHLÄNDER"
unterscheiden sich lediglich in der Wortmitte durch die lautähnlichen Diphtonge
"EI" und "EU" und den zusätzlichen Konsonanten "T", der zudem bei Großschrei-
bung einem "l" sehr ähnlich ist. Keine der beiden Marken enthält eine eindeutige
Sachaussage. Zwar gibt es – anders als bei der Widerspruchsmarke – den Begriff
"Deichländer"; dieser ist jedoch relativ unbekannt und hat für die betroffenen Wa-
ren allenfalls einen verschwommenen Sachbezug, wie die Markenstelle im Eintra-
gungsverfahren selbst festgestellt hat. Unter diesen Umständen ist ein Weglassen
der übereinstimmenden Endung "länder" nicht ohne weiteres zulässig. Denn eine
Reduzierung der Verwechslungsgefahr kommt nur bei einem Sinngehalt in Be-
tracht, der auch bei flüchtiger Wahrnehmung sofort erfasst wird und keinen weite-
ren Denkvorgang erfordert (vgl. Ströbele/Hacker; MarkenG, 7. Aufl., 2003, § 9
Rdn. 255 mwN.); insbesondere bei Wortverbindungen wie hier tritt ein abweichen-
der Sinngehalt nur eines Bestandteils kaum noch in Erscheinung und ist allenfalls
bei analysierender und zergliedernder Betrachtungsweise ermittelbar, die aber
gerade nicht zulässig ist. Zudem erlaubt ein abweichender Sinngehalt bei hoch-
gradigen klanglichen oder bildlichen Übereinstimmungen nicht mehr den Aus-
schluss der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (vgl. Ströbele/Hacker, aaO.
Rdn. 229 mwN.), weil beim Verlesen oder Verhören solch ähnlicher Vergleichs-
worte der unterschiedlicher Sinngehalt gar nicht mehr hervortritt. Selbst wenn man
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auf den Sinngehalt der Einzelbestandteile "Deich" und "Deutsch" abstellen wollte,
weicht der Begriffsgehalt der Wortmarken nicht so markant ab, so dass ein Aus-
einanderhalten aus der Erinnerung heraus schwer fallen dürfte, insbesondere weil
die Vergleichsmarken nach dem gleichen Muster zusammengesetzt sind.
In Anbetracht dessen ist eine Verwechslungsgefahr bei identischen und erheblich
ähnlichen Waren in jedem Fall zu bejahen, zumal sich die Widersprechende zu
Recht auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft ihrer Marke durch Werbung sowie
intensive Benutzung und dadurch erreichte Bekanntheit beruft, die sie auf eine
eidesstattliche Versicherung sowie Unterlagen über Umsatzzahlen, Werbeauf-
wendungen und das Gutachten eines Marktforschungsinstituts gestützt hat. Die
hiergegen vorgebrachte Einwende der Markeninhaberin greifen nicht durch. So-
weit sie auf das Erstellungsdatum bereits im Jahre 2001 verweist, ist dies nicht zu
beanstanden, da die Voraussetzungen der erhöhten Kennzeichnungskraft auch im
Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke vorgelegen haben müssen (vgl.
Ströbele/Hacker, aaO., Rdn. 304 und 40), hier also im Juni 1999. Aus den weiter
vorgelegten Unterlagen, u.a. der Untersuchung der Markenbekanntheit bei
Würstchen/Wurstwaren vom März 2004, lässt sich zumindest hinreichend klar ab-
leiten, dass sich die große Bekanntheit der Widerspruchsmarke eher noch erhöht
hat (90% gegenüber 84% im Jahre 2001), auch wenn es sich um gestützte Um-
fragen gehandelt hat, deren hohe Bekanntheitswerte sich auf Würstchen im Glas
oder in der Dose beziehen). Wenn die Widersprechende des weiteren moniert, es
seien nicht alle marktgängigen Vergleichsprodukte in die Studien aufgenommen
worden, so hätte sie substantiiert vortragen müssen, welches relevante Konkur-
renzprodukt unberücksichtigt geblieben ist. Allein der Hinweis auf "Frankfurter
Würstchen" ist zu pauschal, zumal es sich dabei um eine Kollektivmarke handelt.
Die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann im System der
Wechselwirkung der Kriterien zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr jedoch
nicht für das gesamte Warenverzeichnis anerkannt werden, sondern nur für die
tatsächlich benutzten Waren und eng verwandte, auf welche die erhöhte Kenn-
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zeichnungskraft ausstrahlt (vgl. Ströbele/Hacker, aaO. Rdn. 308 mwN). Im vorlie-
genden Fall beschränkt sie sich allenfalls auf die "Fleisch- und Wurstwaren,
Fleisch- und Wurstkonserven", jedoch schon nicht mehr auf die Widerspruchswa-
ren "Fleischgallerte, Fleischextrakte, Fertiggerichtskonserven", weil sich die Be-
kanntheit der Widerspruchsmarke ersichtlich auf das reine Einzelprodukt "Würst-
chen" bezieht. Hinsichtlich der angegriffenen Waren ist demgemäß ein unter-
schiedlicher Maßstab für die Feststellung der Verwechslungsgefahr anzulegen,
soweit überhaupt Warenähnlichkeit besteht. Letztere muss ohnehin für die ange-
griffenen Waren der Klassen 5 verneint werden, zumal die Widersprechende in-
soweit auch keine nähere Begründung geliefert hat. Mit der pauschalen Behaup-
tung, dass die Widerspruchswaren diesen Waren wirtschaftlich nahe stünden, sind
die Voraussetzungen der markenrechtlichen Warenähnlichkeit keineswegs erfüllt.
Auch hinsichtlich der Waren der Klassen 31, 32 und 33 liegen keine so engen Be-
rührungspunkte zu den Widerspruchswaren vor, dass die beteiligten Verkehrs-
kreise selbst bei identischer Kennzeichnung auf dieselben oder wirtschaftlich ver-
bundene Unternehmen schließen würden. Dies betrifft insbesondere Getränke:
selbst wenn nach dem Vortrag der Widersprechenden Würstchen am Kiosk gern
mit Bier oder anderen Getränken verzehrt werden, rechtfertigt dies allein noch
nicht die Annahme einer Warenähnlichkeit. Nichts anderes gilt für frisches Obst
und Gemüse und Nüsse.
Auch bei den Waren der Klasse 29 kann nur zum Teil Warenähnlichkeit ange-
nommen werden. So sind von den aufgeführten Milchprodukten lediglich "Käse"
ähnlich, weil dieser auch Wurstwaren wesensbestimmend beigegeben wird, nicht
jedoch "Frischkäse" und "Schmelzkäsezubereitungen", die auch nicht in Fertigge-
richten oder den sonstigen Widerspruchswaren vorkommen. Erst recht trifft dies
auf "Eiweiß(konzentrat)e, Brotaufstriche, Cremes, Pasten, Kräutermischungen"
und die meisten anderen Waren dieser Klasse zu. Lediglich bei "Fleisch, Fisch,
Fleisch-, Wurst-, Würstchen- und Fischwaren einschließlich Konserven, Geflügel
und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und
Gemüse; Fleischgallerten (Gelees); Käse, Saucen einschließlich Salatsaucen;
Mayonnaise; Fertiggerichte und Halbfertiggerichte, im Wesentlichen bestehend
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aus Fleisch, Fisch, zubereiteten Früchten, Gemüse und Zusatz von Teigwaren,
Reis, Hülsenfrüchten und Kartoffeln; Tiefkühlprodukte, nämlich Gemüse, Geflügel
und Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus Fleisch, Fisch, zubereiteten
Früchten, Gemüse unter Zusatz von Teigwaren, Reis, Hülsenfrüchten und Kartof-
feln; vegetarische Fertigkost aus Pflanzen, Gemüse und/oder zubereitetem Obst;
Tofu; Sojaprodukte, insbesondere geröstete Sojabohnen und Sojaschrot für Spei-
sezwecke" liegt Warenidentität bzw. hinreichende Warennähe vor, dass – z.T.
unter Berücksichtigung der erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marke für Würstchen – Verwechslungsgefahr angenommen werden muss.
In der Klasse 30 betrifft dies auch wiederum nur einen Teil der angegriffenen Wa-
ren, nämlich "hauptsächlich aus Getreide oder zubereitetem Gemüse bestehende
Mischung zur Herstellung von Bratlingen; hauptsächlich aus Soja bestehender
Wurst-, Würstchen- und Fleischersatz; Senf; Essig, Saucen (ausgenommen Salat-
saucen); Gewürze; Gewürzsalze; Sojaprodukte, insbesondere Sojamehl". Dage-
gen besteht gegenüber weiteren Waren wie diverse Süßigkeiten, aber auch Ze-
realien, feine Back- und Konditorwaren, Brot, Mehle, Backmischungen, Kuchen,
Kaffee, Tee, Honig, Hefe, Back- und Puddingpulver etc. große Warenferne bis
Warenunähnlichkeit. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden können
auch eigens für Würstchen hergestellte Brötchen oder Teigwaren nicht aufgrund
des funktionellen Zusammenhangs beim Verzehr markenrechtlich als ähnlich er-
achtet werden. Hierzu sind die regelmäßigen Herstellungsstätten, die Beschaffen-
heit und die Angebotsstätten zu unterschiedlich, als dass der Durchschnittskäufer
der Vorstellung unterliegen könnte, sie stammten aus demselben Unternehmen.
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Die Beschwerde war damit in dem im Tenor genannten Umfang erfolgreich, im
Übrigen aber zurückzuweisen.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 MarkenG.
Stoppel Paetzold
von
Schwichow
Ja