Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 27/06

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BPatG (marke, verwechslungsgefahr, zeichen, bestandteil, verkehr, kennzeichnungskraft, verbindung, eugh, beschwerde, bezeichnung)

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 27/06

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

31. Januar 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

08.05

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betreffend die Marke 302 26 450

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Die am 28. Mai 2002 angemeldete Wortmarke

Sana-Gel

ist am 13. Januar 2003 für die Waren

„Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; pharmazeutische und

veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Sanitärprodukte für me-

dizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwe-

cke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Ab-

druckmassen für zahnärztliche Zwecke, Desinfektionsmittel; Mittel

zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide“

unter der Nummer 302 26 450 in das Markenregister eingetragen worden.

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Dagegen hat die Inhaberin der seit dem 19. Januar 990 unter der Nummer

1 152 847 für die Waren

„Arzneimittel, nämlich Venenmittel“

eingetragenen Wortmarke

SANAVEN

Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 05 hat mit zwei Beschlüssen vom 11. Januar 2005

und 13. Januar 2006, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, eine

Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken verneint und den Widerspruch zu-

rückgewiesen.

Ausgehend von einer trotz der beschreibenden Anklänge der Bestandteile „SANA“

und „VEN“ in ihrer Gesamtheit durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-

spruchsmarke seien zwar strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stel-

len, soweit sich beide Marken auf identischen und erheblich ähnlichen Waren im

Bereich der Klassen 03 und 05 begegnen könnten. Diesen genüge die angegriffe-

ne Marke jedoch in jeder Hinsicht, so dass eine Verwechslungsgefahr unabhängig

vom Grad der Ähnlichkeit der Waren ausscheide.

Von Bedeutung dafür sei zunächst, dass der gemeinsame Anfangsbestandteil

„Sana“ wegen seines auch bei Endverbrauchern weitgehend bekannten warenbe-

schreibenden Anklangs hinsichtlich der Gesundheit bzw. der Gesunderhaltung

dienenden Produkten nur schwach kennzeichnend sei. Die angesprochenen Ver-

kehrskreise würden daher veranlasst, die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger

Kennzeichnung verstärkt zu beachten. Die Unterschiede in den konsonantischen

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Anlauten „g“ bzw. „v“ und den Auslauten „l“ bzw. „n“ der jeweiligen Wortendungen

„VEN“ bzw. „Gel“ seien aber deutlich genug, um Verwechslungen in schriftbildli-

cher und klanglicher Hinsicht auszuschließen, wobei dabei auch die unterschiedli-

chen Begriffsinhalte von „Gel“ (= halbfeste, pharmazeutische Zubereitung mit

Wirkstoffen) und „Ven“ (= Hinweis auf Vene) einer Kollisionsgefahr zusätzlich ent-

gegen wirkten.

Es sei auch nicht zu befürchten, dass die Vergleichsmarken gedanklich miteinan-

der in Verbindung gebracht würden i. S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 letzter Halbsatz

MarkenG. Denn dem übereinstimmenden Bestandteil „Sana“ könne wegen seines

warenbeschreibenden Anklangs und der daraus folgenden Kennzeichnungs-

schwäche kein Hinweischarakter auf den Geschäftsbetrieb der Widersprechenden

beigemessen werden, zumal es entsprechend gebildete Arzneimittelkennzeich-

nungen verschiedener Hersteller gebe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,

unter Aufhebung der Beschlüsse der Beschlüsse der Markenstelle

für Klasse

05 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom

11. Januar 2005 und 13. Januar

2006 die angegriffene Marke

302 26 450 „Sana-Gel“zu löschen.

Entscheidend für die Begründung einer Verwechslungsgefahr sei die Übereinstim-

mung in dem Bestandteil „Sana“. Dieser besitze insbesondere durch seine Stel-

lung am Wortanfang der Zeichen eine selbstständige und kennzeichnende Bedeu-

tung sowohl innerhalb der Widerspruchsmarke als auch bei der angegriffenen

Marke. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Wortbestandteil „Sana“ Asso-

ziationen zu den lateinischen Begriffen „Sanatio“ bzw. „Sanus“ hervorrufe und be-

reits zum Gegenstand einiger Wortneuschöpfungen im pharmazeutischen Bereich

genutzt worden sei. Denn die Bezeichnung „Sana“ sei eine originelle und einpräg-

same Abwandlung der lateinischen Begriffe „Sanatio“ bzw. „Sanus“, die vom ange-

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sprochenen Verkehr nicht beschreibend aufgefasst werde. Zudem werde die

Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung „Sana“ mangels

hinreichender Kenntnisse der lateinischen Sprache als reines Phantasiewort ver-

stehen.

Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass der Bestandteil „San“ kennzeich-

nungsschwach sei, könne dieser Bestandteil bei der Beurteilung der Verwechs-

lungsgefahr nicht völlig außer Acht bleiben. Denn auch die Endsilben der Zeichen

„VEN“ und „Gel“ wiesen einen beschreibenden Charakter auf. Bei dieser Kombi-

nation von beschreibenden kennzeichnungsschwachen Elementen innerhalb einer

Marke sei dann aber keines davon geeignet, das Gesamtzeichen allein zu prägen.

In ihrer Gesamtheit stimmten beide Marken jedoch in Vokalfolge, Silbenzahl und

Silbengliederung und Klangfolge überein. Die demgegenüber nur sehr geringen

Unterschiede in der Endsilbe beider Marken würden nicht ausreichen, um die Zei-

chen klanglich als auch schriftbildlich im Verkehr sicher auseinander zu halten, zu-

mal der Verkehr in der Regel nur ein undeutliches Erinnerungsbild an die jeweilige

Marke habe.

Die angesprochenen Verkehrskreise würden darüber hinaus auch dem unzutref-

fenden Eindruck erliegen, dass unter diesen Marken vertriebene Produkte aus ein

und derselben Herkunftsstätte bzw. Produktlinie eines Unternehmens stammten

und daher beide Marken auch mittelbar verwechseln. Dies gelte umso mehr, als

das Publikum den Bestandteil „Gel“ ganz klar und eindeutig mit der Darreichungs-

form des Produkts assoziiere.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

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Es handele sich bei den beiden sich gegenüberstehenden Marken um sogenannte

branchenübliche „sprechende Zeichen“, die in jeder Hinsicht den gebotenen Anfor-

derungen an den Markenabstand gerecht würden. Ausgehend von einer Kenn-

zeichnungsschwäche des gemeinsamen Bestandteils „Sana“ würden die Unter-

schiede in den vom angesprochenen Verkehr verstärkt beachteten Endsilben

„Gel“ bzw. „VEN“ ausreichen, um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in jeder

Hinsicht auszuschließen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie

den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch kei-

nen Erfolg, da auch nach Auffassung des Senats zwischen beiden Marken keine

Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

Offen bleiben kann, ob die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke im Ge-

samteindruck durch die beschreibenden Anklänge der Bestandteile „SANA“ und

VEN“ eingeschränkt ist (so BPatG, PAVIS PROMA 30 W (pat) 3/03 v. 12. Ja-

nuar 2004 - SALUVEN/SANAVEN).

Denn auch wenn man ohne nähere Prüfung eine durchschnittliche Kennzeich-

nungskraft der Widerspruchsmarke unterstellt und weiterhin berücksichtigt, dass

sich die Zeichen nach der Registerlage, von der mangels Erhebung einer Nichtbe-

nutzungseinrede auszugehen ist, weitgehend auf identischen oder jedenfalls sehr

ähnlichen Waren begegnen können, scheidet eine markenrechtlich relevante Ver-

wechslungsgefahr trotz der danach an den Markenabstand zu stellenden strengen

Anforderungen aus.

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Maßgebend ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allge-

meinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so auf-

nimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungswei-

se zu unterwerfen. Mangels Festschreibung einer Rezeptpflicht in den Warenver-

zeichnissen sind dabei auch allgemeine Verbraucherkreise zu berücksichtigen,

wobei nach dem Verbraucherleitbild des EuGH auf den normal informierten und

angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustel-

len ist (EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2), dessen Aufmerksamkeit je nach Art der

betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH

MarkenR 2006, 567 - Picasso), der jedoch allem, was mit der Gesundheit zusam-

menhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beimisst (vgl. BGH GRUR 1995, 50

- Indorektal/Indohexal).

Beide Marken weisen ihrem Gesamteindruck nach aber sowohl schriftbildlich als

auch klanglich noch hinreichende Unterschiede auf, um eine Verwechslungsge-

fahr in markenrechtlich relevantem Umfang auszuschließen.

Einer schriftbildlichen Verwechslungsgefahr wirkt bereits entgegen, dass es sich

bei der Widerspruchsmarke um ein Einwortzeichen handelt, während die ange-

griffene Marke als Mehrwortmarke ausgestaltet ist. Zur Unterscheidung bei einer

jedenfalls im medizinisch-pharmazeutischen Bereich nicht gänzlich zu vernach-

lässigenden handschriftlichen Wiedergabe (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markenge-

setz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 145) tragen ferner die Ober- bzw. Unterlängen des End-

bestandteils „Gel“ der angegriffenen Marke bei, die in der Widerspruchsmarke

keine Entsprechung finden. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Schriftbild der

Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte

Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gespro-

chene Wort (vgl. Ströbele/Hacker; Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 143).

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Aber auch in klanglicher Hinsicht halten beide Marken einen hinreichenden Ab-

stand ein, obwohl sie in ihrer Gesamtheit neben dem übereinstimmenden An-

fangsbestandteil „SANA/Sana“ über einen weitgehenden identischen Sprech- und

Betonungsrythmus sowie eine identische Vokalfolge „a-a-e“ verfügen.

Von Bedeutung dafür ist zunächst, dass hier allein die Übereinstimmung in dem

Anfangsbestandteil „SANA/Sana“ kein entscheidendes Gewicht für die Begrün-

dung einer Verwechslungsgefahr beigemessen werden kann. Denn bei diesem

der lateinischen Sprache entnommenen Begriff handelt es sich um ein vor allem

für Produkte und Dienstleistungen im Gesundheitsbereich häufig verwendetes

Wortbildungselement, welches in seiner Bedeutung „gesund“ bzw. „Gesundheit“

von weiten Teilen des Verkehrs erkannt wird und wegen seines warenbeschrei-

benden Anklangs von Haus aus nur schwach kennzeichnend ist (vgl. BGH,

GRUR 1993, 972, 975 - Sana/Schosana; BGH GRUR 1998, 927, 928 - COMPO-

SANA; ferner BPatG PAVIS PROMA 25

W (pat) 172/95 v. 2. Oktober 1997;

30 W (pat) 3/03 v. 12. Januar 2004). Auch wenn solche beschreibenden Wortbe-

standteile trotz ihrer Kennzeichnungsschwäche bei der Prüfung des maßgeben-

den Gesamteindrucks der Zeichen nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben

dürfen (vgl. BGH, GRUR

2004, 783, 785 -

NEURO-VIBOLEX/NEURO-

FIBRAFLEX; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 274), wird der

Verkehr darin bei einer Verwendung als Markenbestandteil regelmäßig keine für

die Identifikation und Kennzeichnung der Produkte wesentlichen Bestandteile er-

kennen.

Anders liegt der Fall zwar in Bezug auf die mehrteilige angegriffene Marke, weil

der von dem Bestandteil „Sana“ durch einen Bindestrich abgesetzte Begriff „Gel“

sich in einem Hinweis auf die Darreichungsform erschöpft und nichts zur Kenn-

zeichnungskraft der Marke beiträgt. Gerade dadurch unterscheidet sie sich aber

wesentlich von der als Einwortmarke ausgestalteten Widerspruchsmarke, bei der

die beiden Bestandteile durch ihre Zusammenschreibung sowie aufgrund der hin-

reichend phantasievollen Verkürzung der Sachangabe „Venen“ zu „VEN“ zu einem

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Wortganzen verschmolzen sind, bei dem keines der beiden Zeichenelemente be-

sonders in den Vordergrund oder in den Hintergrund tritt. Da der Verkehr Marken

erfahrungsgemäß ohne analysierende Betrachtungsweise aufnimmt (vgl. BGH

MarkenR 1999, 199, 201 - MONOFLAM/POLYFLAM), wird er die Widerspruchs-

marke daher als geschlossene Gesamtbezeichnung erfassen, ohne dem Zeichen-

bestandteil „SANA“ eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung zuzumes-

sen.

Auch bei dem gebotenen Vergleich der Marken in ihrer Gesamtheit tritt der Be-

griffsgehalt von „-Gel“ als Sachhinweis auf die Darreichungsform des Produkts

deutlich hervor und ist für weite Verkehrskreise ohne weiteres erkennbar. Auf die-

se Weise ist der angehängte eigenständige Bestandteil geeignet, nicht nur im

Schriftbild, sondern auch bei mündlicher Wiedergabe bzw. klanglicher Wahrneh-

mung eine Zäsur in der angegriffenen Marke zu bewirken und die Unterscheidung

der Marken zu erleichtern. In begrifflicher Hinsicht kann dazu auch der in der End-

silbe der Widerspruchsmarke enthaltene Anklang an den Indikationsbereich „Ve-

nen“ beitragen, soweit dieser trotz der Einbindung in das Gesamtwort „Sanaven“

nicht nur von Fachleuten, sondern auch von Patienten erkannt wird.

Zudem wirken auch die rein klanglichen Unterschiede am Ende beider Zeichen ei-

ner Verwechslungsgefahr im Wortklang in einem noch hinreichenden Umfang ent-

gegen. Die Endbestandteile „GEl“ und „ven“ heben sich aufgrund ihrer konsonanti-

schen Unterschiede „g/v“ und „l/n“ merklich voneinander ab. Da die Endsilben bei-

der Marken betont werden, führen insbesondere die sich deutlich unterscheiden-

den Anlaute „G“ bzw. „v“ zu einer kaum überhörbaren Abweichung im Gesamt-

klangbild beider Marken.

Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang ferner, dass bei der Widerspruchs-

marke aufgrund der Verbindung der beiden Bestandteile „SANA“ und „VEN“ zu ei-

ner einheitlichen Gesamtbezeichnung der beschreibende Anklang der Endsilbe

„VEN“ nicht in gleicher Weise deutlich hervortritt wie bei dem durch einen Binde-

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strich abgesetzten Begriff „Gel“ der angegriffenen Marke, welcher - wie bereits

dargelegt - als Hinweis auf die Darreichungsform nichts zur Kennzeichnungskraft

der Marke beiträgt. Die angesprochenen Verkehrskreise werden die Wider-

spruchsmarke als einheitliches, wenngleich auch „sprechendes“ Zeichen wahrneh-

men, während sich die Widerspruchsmarke aufgrund ihrer konkreten Ausgestal-

tung als Mehrwortmarke eher als Kombination einer Marke „Sana“ mit dem Be-

schaffenheitshinweis „Gel“ darstellt. Beachtet man weiterhin den erhöhten Auf-

merksamkeitsgrad, mit dem der Verbraucher in der Regel den hier einschlägigen

Produkten begegnet, so reichen im konkreten Fall nach Auffassung des Senats

diese Unterschiede in beiden Marken noch aus, um auch unter Berücksichtigung

einer nicht zeitgleichen oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge erfolgenden Wahr-

nehmung und eines erfahrungsgemäß häufigen undeutlichen Erinnerungsbildes

(vgl. dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints) ein sicheres Auseinan-

derhalten selbst unter strengen Anforderungen an den Markenabstand zu gewähr-

leisten.

Die von der Widersprechenden in diesem Zusammenhang genannte Entschei-

dung des BGH „Sana/Schosana“ (GRUR 1993, 972, 975) bietet keinen Anlass für

eine abweichende Beurteilung. Zum einen beruhte die darin angenommene kollis-

ionsbegründende Wirkung des Bestandteils „Sana“ maßgeblich darauf, dass die-

sem Bestandteil infolge intensiver Benutzung eine zumindest durchschnittliche

Kennzeichnungskraft zuzusprechen war, wofür sich vorliegend jedoch keine An-

haltspunkte bieten. Des Weiteren handelte es sich auch um ein anderes Warenge-

biet, bei dem der beschreibende Anklang des Begriffs „Sana“ nicht so ausgeprägt

war wie es vorliegend der Fall ist. In Bezug auf die weiterhin benannte Entschei-

dung des EuG „RESPICUR/RESPICORT“ (GRUR Int. 2007, 593) fehlt es bereits

deshalb an einer Vergleichbarkeit, weil die dortigen Endsilben weitreichende Ge-

meinsamkeiten in ihrem Konsonantengefüge aufwiesen, woran es vorliegend aber

fehlt (vgl. dazu auch BPatG 25 W (pat) 119/04 - RESPICUR/RESPICORT - nicht

veröffentlicht).

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Eine Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in

Verbindung gebracht werden. Sie weisen zwar einen identischen Anfangsbestand-

teil auf; jedoch ist dieser wegen seines beschreibenden Charakters nicht geeignet,

etwa als kennzeichnungskräftiger Stammbestandteil einer Zeichenserie der Wider-

sprechenden zu wirken oder die Annahme einer engen Verbindung der Unterneh-

men zu begründen, wobei auch zu beachten ist, dass namentlich auf dem Gebiet

der Arzneimittel mehr als auf anderen Warengebieten übereinstimmende Zeichen-

bestandteile anzutreffen sind und diesen dort daher jedenfalls für sich allein ge-

sehen grundsätzlich die Eignung fehlt, die Vorstellung einer übereinstimmenden

Herkunft auszulösen (vgl. BGH, GRUR 2006, 937 - Ichthyol II). Zudem ist auch die

Art der Zeichenbildung verschieden, und zwar formal - zwei Wörter gegenüber ei-

nem einheitlichen Wort - als auch inhaltlich, da die angegriffene Marke einen Hin-

weis auf das Indikationsgebiet, die Widerspruchsmarke einen auf die Darrei-

chungsform enthält.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass

(§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Vorsitzender Richter Kliems ist

wegen Urlaubs gehindert zu

unterschreiben

Bayer

Bayer Merzbach