Urteil des BPatG vom 20.11.2003, 25 W (pat) 230/02

Aktenzeichen: 25 W (pat) 230/02

BPatG (marke, verwechslungsgefahr, begriff, beschwerde, vitamin, lebensmittel, bezug, aufmerksamkeit, verkehr, verbraucher)

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 230/02

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 152

10.99

betreffend die Marke 399 71 451

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 20. November 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Bezeichnung

ist am 12. April 2000 ua für die Waren "pharmazeutische Erzeugnisse und Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke;

Nahrungsergänzungsmittel für die Gesundheitspflege, insbesondere Nahrungsergänzungsmittel mit Vitaminen und/oder Mineralien, Ballaststoffe, Vitaminpräparate

für medizinische Zwecke (soweit in Klasse 5 enthalten), alle vorstehenden Waren

insbesondere solche mit Vitamin F und/oder ω-Fettsäuren" in das Markenregister

eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am

11. Mai 2000.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 24. September 1958 für

die Waren "Diätetische Nährmittel insbesondere Malzpräparate" eingetragenen

Marke 717 964

Vitawin.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch

Beschluss vom 24. Mai 2002 den Widerspruch mangels bestehender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Die Waren seien teilweise ähnlich, der Ähnlichkeitsgrad der Marken jedoch in keiner Richtung derart ausgeprägt, dass Verwechslungsgefahr bestehe. Optisch seien die Marken bereits wegen des in der jüngeren

Marke enthaltenen Bildelements des griechischen Buchstabens Omega hinreichend verschieden. Aber auch in klanglicher Hinsicht sei eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Der Verkehr werde ohne weiteres das Wortspiel in der angegriffenen Marke "VIT(A)MIN" erkennen und diese je nach Kenntnisstand mit "VIT-

OMEGA-MIN" bzw "VIT-W-MIN" wiedergeben, so dass auch in klanglicher Hinsicht Verwechslungen mit der wie "VIT-W-MIN" gesprochenen Widerspruchsmarke

auszuschließen seien. Einer Verwechslungsgefahr wirke auch entgegen, dass die

Widerspruchsmarke mit dem Bestandteil "Vita" den Hinweis auf "Lebensfunktion,

Lebenskraft" enthalte, der in der angegriffenen Marke keine Entsprechung finde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der

angegriffenen Marke anzuordnen.

Es bestehe teilweise eine hochgradige Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden

Waren, so dass die angegriffene Marke schon einen erheblichen Abstand einhalten müsse, um Verwechslungsgefahr vermeiden zu können. Der Ansicht der Markenstelle, dass die angegriffene Marke wie "VIT-OMEGA-MIN" ausgesprochen

werde, könne nicht gefolgt werden. Diese werde vielmehr wie "VIT-WE-MIN" oder

"VIT-oo-MIN" ausgesprochen, so dass wegen der fast identischen Wortanfänge

und -endungen im Gegensatz zu den eher unbeachtlichen Abweichungen in der

Wortmitte klangliche Verwechslungsgefahr bestehe. Wegen der für "Vitamin" stehenden Abkürzung "Vit" weise auch die angegriffenen Marke denselben Bedeu-

tungsgehalt wie die Widerspruchsmarke auf, so dass die Marken auch keinen verwechslungsmindernden Sinngehalt aufwiesen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Eine Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Waren bestehe nur zu den Waren

"diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" und den beanspruchten Nahrungsergänzungsmitteln, wobei letztere nicht diätetischen Zwecken, sondern der

Gesundheitspflege dienten und deshalb allenfalls entfernt ähnlich zu den für die

Widerspruchsmarke geschützten Waren "diätetische Nährmittel, insbesondere

Malzpräparate" seien. Deshalb erscheine ein kleiner Markenabstand zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr noch ausreichend. Klanglich wie auch im Schriftbild wiesen die Marken ausreichende Unterschiede auf, zumal die Verbraucher

den Produkten, die der Gesundheit dienten, mit erhöhter Aufmerksamkeit begegneten und zudem davon auszugehen sei, dass auch der griechische Buchstabe "ω" erkannt und nicht wie ein verfremdetes "w" aufgenommen werde. Auch begrifflich werde der durchschnittliche Verbraucher in der Widerspruchsmarke das

Wort "Vitamin" erkennen, während die jüngere Marke durch den fremdartig wirkenden Buchstaben "ω" aufgespalten sei und eben nicht den Begriffsbestandteil "Vita" enthalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie die

Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie

form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. In der Sache

hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Es besteht auch nach Auffassung des

Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Der

Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle zu Recht zurückgewiesen worden,

§§ 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG.

1) Der Senat unterstellt bei seiner Entscheidung eine noch durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, auch wenn diese nicht nur durch ihren

Anfangsbestandteil "VITA" in bezug auf die hier maßgeblichen Waren, sondern

insbesondere in ihrer Gesamtheit und dem nur durch den Buchstaben "W" verfremdenden Aussagegehalt einen deutlichen beschreibenden Gehalt im Sinne der

Sachangabe "VITAMIN" erkennen lässt.

2) Ausgehend von der maßgeblichen Registerlage können sich die Marken auch

auf identischen oder jedenfalls sehr ähnlichen Waren begegnen, wobei klarstellend darauf hinzuweisen ist, dass der im Zeitpunkt der Anmeldung und Eintragung

der Widerspruchsmarke im Jahre 1958 verwendete Begriff des "diätetischen Nährmittels" nicht mit dem durch die erst am 20. Juni 1963 in Kraft getretene Diätverordnung bestimmten Begriff des "diätetischen Erzeugnisses" gleichzusetzen ist.

Der Begriff des "diätetischen Nährmittels" kommt vielmehr eher dem heute als

Nahrungsergänzungsmittel oder funktionellen Lebensmittel bezeichneten Lebensmittel gleich, welches im Gegensatz zum Lebensmittel des allgemeinen Verkehrs

über den reinen Ernährungszweck hinaus allgemein positive physiologische Wirkungen auf die Körperfunktion entfaltet, ohne besonderen Ernährungserfordernissen bestimmter Verbrauchergruppen zu dienen, wie dies bei diätetischen Erzeugnissen nach der Begriffsbestimmung des § 1 DiätVO vorausgesetzt wird (vgl zum

begrifflichen Wandel Schweikert Mitt 92, 51, 52; Holthöfer/Nüse/Franck, Deutsches Lebensmittelrecht Band II, März 1988, zu DiätVO Rdn 2-17; zum Begriff der

Nahrungsergänzungsmittel und diätetischen Mittel vgl EG Richtlinie 2002/46 vom

10. Juni 2002 Nahrungsergänzungsmittel sowie Hahn ZLR 2003, 417 zur Umsetzung durch den Entwurf der deutschen Nahrungsergänzungsmittelverordnung-

NemV; Forstmann, GRUR 1997, 102, 103; Klein NJW 1998, 791 sowie zum Begriff funktioneller Lebensmittel Kiethke/Groeschke WRP 1999, 973). Dies bedarf

jedoch vorliegend im Hinblick auf die nach der Registerlage maßgebliche Warenkonstellation keiner Vertiefung, da das Verzeichnis der angegriffenen Marke sowohl diätetische Erzeugnisse als Nahrungsergänzungsmittel aufweist und deshalb

in jedem Fall Warenidentität oder jedenfalls ein Höchstmaß an Warenähnlichkeit

zu berücksichtigen ist.

Als angesprochene Verkehrskreise sind Laien uneingeschränkt zu berücksichtigen

(vgl auch BGH MarkenR 2002, 49, 51 ASTRA/ESTRA-PUREN), wobei nach zwischenzeitlich gefestigter ständiger Rechtsprechung davon auszugehen ist, dass

grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern

auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl zum geänderten Verbraucherleitbild

BGH MarkenR 2002, 124, 127 Warsteiner III - mit weiteren Hinweisen; EuGH

MarkenR 2002 , 231, 236 Philips/Remington) und der allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, sogar eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen

pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 Indorektal / Indohexal).

3) Wenn danach unter Berücksichtigung dieser Umstände zur Vermeidung einer

Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG auch strenge Anforderungen an den von der jüngeren Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen sind, so ist die Ähnlichkeit der Marken nach Auffassung des Senats dennoch in

keiner Richtung derart ausgeprägt, dass die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen wäre.

a) Dies gilt auch hinsichtlich einer klanglichen Verwechslungsgefahr, auf welche

die Widersprechende sich beruft und welche wegen der insoweit bestehenden Gemeinsamkeiten der Markenwörter im Gegensatz zu den deutlichen schriftbildlichen

Unterschieden auch nur ernsthaft in Betracht gezogen werden kann. Hierbei ist für

die Beurteilung der Verwechslungsgefahr von einer Wiedergabe der Marken nach

der registrierten Gestaltung auszugehen (zur st. Rspr. vgl BGH GRUR 2003, 332,

334 Abschlussstück mwH), wobei in klanglicher Hinsicht unter Beachtung allgemeiner Phonetikregeln, der angesprochenen Verkehrskreise und der einschlägigen Waren/Dienstleistungen alle Aussprachemöglichkeiten einzubeziehen sind,

die nach der Art der Wortbildung und den insoweit maßgeblichen allgemeinen

Sprachgepflogenheiten der relevanten Verkehrskreise wahrscheinlich sind (vgl

hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 197, 198).

aa) Der Senat unterstellt zugunsten der Widersprechenden, dass jedenfalls ein

noch erheblicher Teil der hier im Vordergrund stehenden allgemeinen Verkehrskreise die angegriffene Marke wie "vit-we-min" oder "vi-to-min" artikuliert. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Teile des angesprochenen Verkehrs, welche den Buchstaben "ω" kennen bzw erkennen, die angegriffene Marke insbesondere im Hinblick auf den in bezug auf die beanspruchten Waren naheliegenden

Begriff "ω""-Omega-Fettsäuren" wie "vit-omega-win" artikulieren oder auch was

aber wegen der Vermengung unterschiedlicher alphabetischer Zeichen in einem

Wort eher ungewöhnlich wäre - in geringem Umfang wie "vit-o-min". Andererseits

werden wesentliche Teile des Verkehrs, die den Buchstaben "ω" nicht kennen,

aber als nicht zum lateinischen Alphabet erkennen, von einer Benennung der angegriffenen Marke als einheitliches Wort absehen, zumal der Buchstabe "ω" in

auffälliger und ungewöhnlicher Weise durch Gedankenstriche in das Markenwort

eingebunden ist.

bb) Aber auch wenn man eine Aussprache der angegriffenen Marke in einer Weise und einem entscheidungserheblichen Umfang unterstellt, die wie "vit-we-min"

oder "vi-to-min" der wie "vi-ta-win" gesprochenen Widerspruchsmarke am nächsten kommt, unterscheiden sich die Markenwörter im jeweiligen klanglichen Gesamteindruck noch hinreichend. So enthält die angegriffene Marke bei einer Aussprache wie "vit-we-min" nicht nur einen unterschiedlichen Anlaut in der Endsilbe

zu "vi-ta-win", sondern insbesondere die Mittelsilbe der angegriffenen Marke weist

einen völlig anderen Lautbestand auf, der in der Widerspruchsmarke keine klangliche Entsprechung findet. Dies gilt im Ergebnis auch für eine Aussprache der angegriffenen Marke wie "vi-to-min", da auch hier die vokalische Abweichung der

Mittelsilbe verbunden mit der Abweichung des folgenden Anlauts noch eine hinreichende klangliche Differenzierung der Markenwörter ermöglicht und einer Verwechslungsgefahr hinreichend entgegenwirkt. Hier kommt hinzu, dass auch die

sich gegenüberstehenden Anfangsbestandteile der Wörter "Vito" und "Vita", an

welchen sich der Verkehr erfahrungsgemäß stärker orientiert als an den weiteren

Markenbestandteilen, nicht nur klanglich abweichen, sondern dass auch "Vito" im

Gegensatz zu "Vita" (für "Leben", "Vitamin", "vital") keinen entsprechenden Begriffsgehalt aufweist und sich auch nicht als eher kennzeichnungsschwacher sprechender Zeichenbestandteil darstellt. In ihrer Gesamtheit sorgen deshalb die aufgezeigten Unterschiede für eine noch ausreichende Differenzierung des jeweiligen

klanglichen Gesamteindrucks der Wörter und gewährleisten ihr hinreichend sicheres Auseinanderhalten auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Verkehrsauffassung erfahrungsgemäß eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (st Rspr, vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints).

b) Im Schriftbild weisen die Markenwörter wegen der markant abweichenden Kontur und der auffälligen Aufspaltung des Wortes durch den fremdartig wirkenden

griechischen Buchstaben "ω" einen sehr deutlichen Abstand auf. Anhaltspunkte

dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Marken gedanklich miteinander in Verbindung bringen und deshalb verwechseln, bestehen gleichfalls nicht,

zumal die Marken mit Ausnahme einer klanglichen Nähe keine strukturellen Ge-

meinsamkeiten aufweisen, welche den Verkehr zu einer gemeinsamen betrieblichen Zuordnung der Marken veranlassen und eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr begründen könnte (vgl zu den Voraussetzungen BGH GRUR 2000,

608, 609 ARD 1; BGH MarkenR 2001, 459, 464 Marlboro-Dach; BPatG

GRUR 2002, 345, 346 - ASTROBOY/Astro; BPatG GRUR 2002, 438, 440

WISCHMAX/Max).

Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems Bayer Engels

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