Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 4/05

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BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 4/05
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 302 37 952
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hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter
Mitwirkung …
in der Sitzung vom 13. September 2006
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 1. August 2002 angemeldete Wortmarke
duplo Maxinuss
wurde am 2. Oktober 2002 für die Waren
"Schokolade, Schokoladewaren; Dauer- und Feinbackwaren;
Biskuits; Zuckerwaren"
in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragen. Die
Veröffentlichung erfolgte am 8. November 2002.
Widerspruch erhoben ist aus der prioritätsälteren deutschen Marke 396 50 862
(angemeldet am 21. November 1996, eingetragen am 12. Mai 1997)
MAXINUSS
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deren Warenverzeichnis folgende Waren umfasst:
"Schokoladen, Schokoladenwaren, Zuckerwaren, Pralinen, Bon-
bons, feine Back- und Konditorwaren".
Der Widerspruch richtet sich gegen sämtliche Waren der jüngeren Marke.
In einem Schriftsatz an das Deutsche Patent- und Markenamt vom 15. Mai 2003
hat die Markeninhaberin u. a. angeregt, "der Widersprechenden möge aufgegeben
werden, die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft zu ma-
chen". Die Markenstelle für Klasse 30 hat hierin das Bestreiten der Benutzung der
Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1, § 26 MarkenG gesehen und der Wider-
sprechenden mit Zwischenbescheid vom 27. Mai 2003 Hinweise gegeben, wie
eine Benutzung glaubhaft gemacht werden könne. Die Widersprechende hat mit
Schriftsatz (Telefax) vom 5. August 2003 um Verlängerung der vom Amt gesetzten
Zwei-Monats-Frist gebeten. Eine weitere Rückäußerung der Widersprechenden ist
nicht zur Amtsakte gelangt.
In einem ersten Beschluss der Markenstelle vom 25. März 2004 wurde der Wider-
spruch mangels Glaubhaftmachung der Benutzung zurückgewiesen.
Die Widersprechende hat Erinnerung eingelegt. Mit Zwischenbescheid vom
5. Juli 2004 hat die Markenstelle der Widersprechenden eine Frist zur Begründung
bis zum 24. Juli 2004 gesetzt. Eine Erklärung der Widersprechenden ist - auch
nach Ablauf dieser Frist - nicht eingegangen. Mit Beschluss eines Beamten des
höheren Dienstes vom 14. Oktober 2004 ist die Erinnerung seitens der Marken-
stelle zurückgewiesen worden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Eine - zunächst angekündigte - Begründung ist nicht zur Gerichtsakte gelangt.
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Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig (§ 66 MarkenG), jedoch in der
Sache nicht begründet, weil die Widersprechende eine rechtserhaltende Benut-
zung ihrer Marke, aus der Widerspruch erhoben wurde, weder behauptet noch
glaubhaft gemacht hat.
In der im patentamtlichen Verfahren abgegebenen Erklärung der Markeninhaberin,
der Widersprechenden möge aufgegeben werden, die rechtserhaltende Benut-
zung der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen, liegt - wie die Markenstelle
zutreffend angenommen hat - die Erhebung der beiden Einreden nach § 43 Abs. 1
Sätze 1 und 2 MarkenG. Die fünfjährige sog. Benutzungsschonfrist der Wider-
spruchsmarke (§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) war im Zeitpunkt der Veröffentli-
chung der Eintragung der jüngeren Marke bereits abgelaufen. Der Wille der Mar-
keninhaberin, die Nichtbenutzungseinreden zu erheben, wird hinreichend deutlich,
selbst wenn die Benutzung nicht ausdrücklich "bestritten" worden ist (vgl.
Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 19).
Die Widersprechende traf mithin die Obliegenheit, eine rechtserhaltende Be-
nutzung ihrer Marke in den beiden maßgeblichen Zeiträumen - hier November
1997 bis November 2002 und September 2001 bis September 2006 - glaubhaft zu
machen. Dem ist sie auch in der Beschwerdeinstanz nicht nachgekommen (eben-
so wenig wie zuvor im patentamtlichen Verfahren). Es wurde noch nicht einmal die
Behauptung aufgestellt, dass die Widerspruchsmarke benutzt sei, geschweige
denn irgendwelche Unterlagen eingereicht.
Mithin war der Beschwerde der Widersprechenden der Erfolg zu versagen.
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Für die Auferlegung von Verfahrenskosten gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG besteht
kein Anlass.
gez.
Unterschriften