Urteil des BPatG, Az. 28 W (pat) 187/04

BPatG: marke, verwechslungsgefahr, kennzeichnungskraft, bestandteil, gesamteindruck, auflage, begriff, brot, gestaltung, gemüse
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 187/04
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
28. Juni 2006
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 302 42 208
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 30. April 2004 aufgehoben, soweit darin die Lö-
schung der angegriffenen Marke angeordnet wird.
Der Widerspruch aus der Marke 2 067 628 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die nachfolgend wiedergegebene Wort-Bild-Marke
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ist am 29. August 2002 zur Eintragung in das Register angemeldet und am
28. Oktober 2002 eingetragen worden für die folgende Waren der Klassen 29
bis 31:
„Fleisch; Fleisch- und Wurstwaren sowie Fertig- bzw. Tiefkühlge-
richte, die Fleisch, Wurstwaren, Brot und getrocknetes, konser-
viertes Gemüse in verschiedenen Kombinationen enthalten;
Brot;
frisches Gemüse“.
Gegen diese Eintragung ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke
die am 28. September 1993 zur Eintragung in das Register angemeldet und am
14. Juni 1994 eingetragen worden ist für „Fleisch- und Wurstwaren“. Die Schutz-
dauer für diese Marke wurde mit Wirkung vom 29. September 2003 für weitere
zehn Jahre verlängert.
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Mit Beschluss vom 30. April 2004 hat die Markenstelle für Klasse 29, vertreten
durch einen Beamten des gehobenen Dienstes, die angegriffene Marke teilweise,
nämlich für alle Waren der Klasse 29 gelöscht. Von der Löschung betroffen sind
demnach die Waren „Fleisch; Fleisch- und Wurstwaren sowie Fertig- bzw. Tief-
kühlgerichte, die Fleisch, Wurstwaren, Brot und getrocknetes, konserviertes Ge-
müse in verschiedenen Kombinationen enthalten“. Bei dieser Entscheidung ist die
Markenstelle davon ausgegangen, dass sich die Vergleichsmarken im Bereich von
identischer, hoher und mittlerer Warenähnlichkeit begegnen könnten. Der Ge-
samteindruck der Vergleichsmarken werde jeweils von den Wort-Bild-Elementen
„HITKIDS“ und „Hits für Kids“ geprägt, die beide eine ausreichende Kennzeich-
nungskraft hätten und hinter denen die Firmennamen „Böklunder“ und „Hein“ in
ihrer Bedeutung für den Gesamteindruck der Marken zurückträten. Die Wort-Bild-
Elemente „HITKIDS“ und „Hits für Kids“ kämen sich zumindest begrifflich ver-
wechselbar nahe.
Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke gegen
die teilweise Löschung ihrer Marke. Nach ihrer Auffassung stellt der Markenbe-
standteil „Hits für Kids“ eine unmittelbare Warenbeschreibung dar, weil damit Kin-
der als die erste Zielgruppe dieser Waren definiert würden. Wenn auch die Be-
zeichnung „Hits für Kids“ bislang nicht bei Fleisch, Fleisch- und Wurstwaren all-
gemeiner Bestandteil der Produkt-Werbung gewesen sei, so spreche nichts dage-
gen, dass diese werbeübliche Ankündigung „Verkaufsschlager besonders für Kin-
der“ von nahezu allen Verbraucherkreisen ohne weiteres als deutliche Bestim-
mung der Zielgruppe dieser Marke erkannt werde. Des weiteren beruft sich die
Beschwerdeführerin auf den Beschluss des Bundespatentgerichts vom
10. Juli 2002, 32 W (pat) 252/01 - Hits für Kids - der dieser Wortfolge für Waren
der Klasse 30 mangels Unterscheidungskraft die Eintragung versagt hat. Das
Wort-Bild-Element „HITKIDS“ in der Widerspruchsmarke stelle nur eine unwesent-
liche Abwandlung von „Hits für Kids“ dar und könne als schutzunfähige Bezeich-
nung keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr begründen.
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Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 30. April 2004 aufzuheben, soweit
darin die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet wird, und
den Widerspruch aus der Marke 2 067 628 zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie behauptet, dass es jedenfalls im Bereich der Fleisch- und Wurstwaren - im
Gegensatz zum Süßwarensektor - unüblich sei, Waren mit den Begriffen „Hits für
Kids“ oder „HITKIDS“ zu bezeichnen, zu beschreiben oder zu bewerben. Eine
Verwendung des Ausdrucks „Hitkids“ durch Dritte sei ihr nur als Name für eine
Kinderband bekannt geworden. Die Widersprechende hält den angegriffenen Be-
schluss für zutreffend und meint, dass es sich bei dem Bestandteil „HITKIDS“ der
Widerspruchsmarke um einen schutzfähigen Markenbestandteil handele, der die
Widerspruchsmarke präge und deswegen Anknüpfungspunkt für eine marken-
rechtliche Verwechslungsgefahr sein könne. Das gelte umso mehr, als in diesem
Zusammenhang die Rechtsprechung berücksichtigt werden müsse, wonach Fir-
menbestandteile - wie hier „Böklunder“ und „Dieter Hein“ - bei der Beurteilung des
Gesamteindrucks gewöhnlich zurückträten. Insoweit beruft sich die Wider-
sprechende auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „Blendax
Pep“,
GRUR 1996, 404 ff., und „Divan/Tiffany Diva“, GRUR 1996, 61 ff..
In der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2006, in der beide Verfahrensbe-
teiligte vertreten waren, hat der Senat folgende Tatsachen angeführt, die unstreitig
geblieben sind: Dass die Widersprechende in ihrem Internetauftritt ihre Wurst-
waren speziell damit bewirbt, für Kinder geeignet und bestimmt zu sein; dass die
Widersprechende unter der Widerspruchsmarke kleine Würstchen in Gläsern ver-
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treibt, die im Internet in Rezepten speziell für Kinder erwähnt werden, dass es seit
langem speziell für Kinder bestimmte Lebensmittel gibt, die auch so beworben
werden, darunter auch Wurstwaren, deren Aufschnitt wie ein Gesicht gestaltet ist;
und schließlich, dass in Kochbüchern sowie im Fernsehen oder im Internet prä-
sentierte Informationen über Kochrezepte für Mahlzeiten für Kinder häufig Aus-
drücke wie „Kochen für Kids“ verwendet werden. In der mündlichen Verhandlung
hat der Senat außerdem die Möglichkeit angesprochen, dass „HITKIDS“ im Zu-
sammenhang mit den beschwerdgegenständlichen Waren als Bestimmungsan-
gabe im Sinne von „(für) tolle Kinder“ oder „(für) Prachtkinder“ verstanden werden
könne.
II.
Die gem. § 165 Abs. 4 und 5 MarkenG a. F. zulässige Beschwerde der Inhaberin
der angegriffenen Marke ist auch in der Sache begründet. Denn zwischen den
Vergleichsmarken besteht aus Rechtsgründen keine Verwechslungsgefahr i. S. v.
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Deswegen war der angegriffene Beschluss, soweit
darin die teilweise Löschung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs
aus der Marke 302 42 208 angeordnet wird, aufzuheben und der Widerspruch war
auch insoweit zurückzuweisen.
In dem beschwerdegegenständlichen Bereich der Warenklasse 29 können sich
die Vergleichsmarken sowohl im Bereich identischer Waren als auch im Bereich
hoher und mittlerer Warenähnlichkeit begegnen. Die Widerspruchsmarke ent-
wickelt jedenfalls durch den Wortbestandteil „Böklunder“ durchschnittliche Kenn-
zeichnungskraft, weil es sich dabei um einen Teil des Firmennamens „Böklunder
Plumrose“ handelt, der ohne weiteres als Eigenname erkennbar ist und keine Wa-
renbeschreibung oder beschreibende Anklänge enthält. Bei dieser Ausgangslage
muss die angegriffene Marke einen deutlichen Abstand zu der älteren halten. Die-
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sen Anforderungen wird die angegriffene Marke auch im Bereich identischer Wa-
ren gerecht.
Die Verfahrensbeteiligten dürften darin übereinstimmen, dass jede der beiden
Vergleichsmarken eine mehrgliedrige Wort-Bild-Marke ist, dass sich diese Marken
in ihrem durch ihre jeweilige Gesamtheit vermittelten Gesamteindruck nicht ver-
wechselbar nahekommen und dass sich die Frage nach einer möglichen marken-
rechtlichen Verwechslungsgefahr nur bei isolierter Gegenüberstellung der beiden
Markenelemente „HITKIDS“ und „Hits für Kids“ stellen kann. Alle anderen Be-
standteile der Vergleichsmarken lassen sich schon auf den ersten Blick sicher von
einander unterscheiden.
Die Lösung des vorliegenden Kollisionsfalles hängt also entscheidend davon ab,
ob das Wort-Bild-Element „HITKIDS“ in der Widerspruchsmarke selbständig kolli-
sionsbegründend ist. Das ist nach Überzeugung des Senats nicht der Fall.
Der begriffliche Gehalt von „Hitkids“ ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG freihal-
tungsbedürftig und kann deswegen keinen markenrechtlichen Schutz genießen.
Da im Eintragungsverfahren der Widerspruchsmarke nur die Schutzfähigkeit der
angemeldeten Gesamtmarke zu prüfen war und wegen der klar herausgestellten
Herstellerangabe „Böklunder“ auch ohne weiteres festgestellt werden konnte, war
im vorliegenden Verfahren die Prüfung der isolierten Schutzfähigkeit des Wort-
Bild-Elements „HITKIDS“ nachzuholen (vgl. zuletzt BPatG GRUR 1996, 413
- ICPI/ICP und Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Auflage, 2006, § 9 Rnr. 219).
Der Grundsatz, dass einer eingetragenen Marke in jedem Fall der gesetzliche
Schutz zu gewähren ist, gilt nur für die Marke in ihrer Gesamtheit. Hinsichtlich der
einzelnen Markenbestandteile besteht dagegen grundsätzlich keine Bindung an
die Eintragung (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8.
Auflage, 2006, §
9
Rnr.
219). Maßgeblicher Zeitpunkt für die zu prüfende Schutzfähigkeit von
Bestandteilen der älteren Marke ist grundsätzlich der Anmeldetag der jüngeren
Marke. Die Schutzfähigkeit muss in diesem Zeitpunkt gegeben sein und bis zur
Entscheidung über den Widerspruch bzw. bis zum Schluss der mündlichen
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Verhandlung fortbestehen (vgl. KG GRUR 1984, 201, 203 - Die Weissen - und
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Auflage, 2006, § 9 Rnr. 220). Jedenfalls zum
jetzigen Zeitpunkt stellt die Wortkombination „HITKIDS“ im Zusammenhang mit
den beschwerdegegenständlichen Lebensmittel der Klasse 29 und gerade auch
für Fleisch- und Wurstwaren eine freihaltungsbedürftige Angabe zur Bestimmung
der Waren i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar, mit der zum Ausdruck gebracht
wird, dass diese Waren für Hitkids geeignet sind, was im Deutschen Begriffen wie
„tolle Kinder“ oder „Prachtkinder“ entspricht. Die beiden ursprünglich englischen
Wörter „hit“ - etwas besonders Erfolgreiches - und „kid/kids“ für „Kinder“ sind
bereits Bestandteil des lexikalisch nachweisbaren deutschen Wortschatzes (vgl.
Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 5. Auflage, 2003, S. 787 und 896). Daher
ist die daraus gebildete Wortkombination „HITKIDS“ für die angesprochenen
weitesten Verkehrskreise ohne weiteres verständlich, zumal diese Verkehrskreise
sowohl an die Verwendung des Ausdrucks „Kids“ im Zusammenhang mit Kindern
gewöhnt sind als auch an eine Werbung, die Lebensmittel speziell mit deren
Eignung für Kinder vorstellt und bewirbt. Dem begrifflichen Gehalt des Wort-Bild-
Elements „HITKIDS“ steht daher ein Freihaltungsbedürfnis als absolutes
Schutzhindernis i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen mit der Folge, dass
der Begriff „HITKIDS“ als solcher nicht schutzfähig ist (vgl. dazu auch die Fest-
stellung des Bundesgerichtshofs, wonach dem Wortbestandteil „Kinder“ einer far-
bigen Wort/Bild-Marke für die Ware „Schokolade“ wegen der ausschließlichen
Beschreibung der Abnehmerkreise jegliche Unterscheidungskraft fehlt, BGH
GRUR
2003, 1040, 1043 -
Kinder). Die Widersprechende geht fehl in der
Annahme, dass es im Zusammenhang mit einem möglichen Freihaltungsbedürfnis
auf die Frage ankomme, ob Begriffe wie „HITKIDS“ oder „Hits für Kids“ bereits ver-
wandt werden, um die beschwerdegegenständlichen Waren oder speziell Fleisch-
und Wurstwaren zu beschreiben oder zu bewerben. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
stellt nur auf die Eignung eines Wortes für die Warenbeschreibung ab („… dienen
können,“) und erfasst damit alle Begriffe, die dafür in Frage kommen, unabhängig
von ihrer aktuellen Gebräuchlichkeit (vgl. EuGH GRUR
2004, 674, 676
- Postkantoor - und GRUR 2004, 680, 681 - BIOMILD).
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Zwar mag das Wort-Bild-Element „HITKIDS“ in der Widerspruchsmarke in seiner
Eigenschaft als Bildbestandteil durch seine graphische Gestaltung gerade noch
schutzfähig sein und insoweit kein Freihaltungsbedürfnis i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG bestehen. Allerdings beschränkt sich die Darstellung auf einfache gra-
phische Elemente: Die Buchstaben „H, T, K, D“ und „S“ sind jeweils in einer ande-
ren Farbe gehalten und die beiden „I“ sind jeweils als lachende Würstchen, das
eine mit Sonnenbrille und Piratenkopftuch, das andere mit Brille und umgekehrt
aufgesetzter Baseball-Kappe dargestellt; zugunsten der Widersprechenden soll
jedoch angenommen werden, dass diese Darstellung noch ein Mindestmaß an
Eigenart erreicht und das Wort-Bild-Element „HITKIDS“ dadurch unterscheidungs-
kräftig i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG macht. Wegen der Schutzunfähigkeit sei-
nes begrifflichen Gehalts und wegen der Einfachheit seiner graphischen Gestal-
tung kann das Wort-Bild-Element „HITKIDS“ jedoch nur eine geringe Kennzeich-
nungskraft entwickeln. Umstände, die zu einer Steigerung dieser geringen Kenn-
zeichnungskraft des Wort-Bild-Bestandteils „HITKIDS“ geführt hätten, hat die Wi-
dersprechende nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Aus den vorstehenden Feststellungen folgt, dass das Wort-Bild-Element
„HITKIDS“ in der Widerspruchsmarke kein selbständiger Anknüpfungspunkt für
eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG sein
kann. Denn Verwechslungsgefahr in diesem Sinne ist kein empirischer Begriff,
sondern ein Rechtsbegriff. Bei ihm geht es um die Frage, welchen Schutzumfang
eine Marke hat und welcher Abstand deswegen von der jüngeren Marken gefor-
dert werden kann. Das wird am vorliegenden Fall besonders deutlich. Der Wider-
sprechenden ist ohne weiteres darin zuzustimmen, dass sich die Begriffe
„HITKIDS“ und „Hits für Kids“ inhaltlich und klanglich so nahe kommen, dass sie
im Alltag verwechselt werden können. Die Widersprechende kann jedoch gegen-
über der angegriffenen jüngeren Marke aus dem begrifflichen Markenbestandteil
„Hitkids“ deswegen keine markenrechtlichen Rechte geltend machen, weil dieser
Begriff aus den festgestellten Gründen gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG schutzun-
fähig ist. Es ist ständige Rechtsprechung, dass schutzunfähige Marken-Bestand-
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teile keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr begründen können (vgl. BGH
GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder - und GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1). Insofern
das Bild-Element „HITKIDS“ in der Widerspruchsmarke durch seine graphische
Gestaltung schutzfähig sein mag, kann es nur eine schwache Kennzeichnungs-
kraft entfalten. Wegen dieser Kennzeichnungsschwäche ist dieser Markenbe-
standteil ungeeignet, den Gesamteindruck der Widerspruchsmarke neben der un-
zweifelhaft kennzeichnungskräftigen Herstellerangabe „Böklunder“ mitzubestim-
men oder gar zu dominieren und kann deswegen auch nicht selbständig kolli-
sionsbegründend sein (vgl. BPatG GRUR 1996, 284, 286 - Fläminger/Fälinger,
bestätigt durch BGH GRUR 1998, 930, 631 - Fläminger).
Die vorstehenden Feststellungen stehen im Einklang mit der einschlägigen Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs. Auch aus dessen Entscheidungen in Sachen
„Blendax Pep/Pep“ und „Divan/Tiffany Diva“ ergibt sich nichts anderes. In BGH
GRUR 1996, 404, 405 re. Sp. - „Blendax Pep“ - hebt der Gerichtshof ausdrücklich
hervor, dass es einen Regelsatz, wonach einer Herstellerangabe als Bezeich-
nungsbestandteil eine prägende Kraft für das Gesamtzeichen abzusprechen sei,
nicht gebe und dass es vielmehr der Beurteilung des Einzelfalles vorbehalten
bleibe, ob in der Sicht des Verkehrs die Herstellerangabe im Gesamtzeichen in
den Hintergrund träte oder nicht. So könne beispielsweise die Art der Zeichenge-
staltung und -verwendung der Herkunftsbezeichnung als Zeichenbestandteil, ins-
besondere neben einem nur schwach kennzeichnenden Bestandteil, die Vorstel-
lung des Verkehrs bestimmen, die Herstellerangabe werde als eine zusätzliche
Unterscheidungshilfe in einer für das Gesamtzeichen prägenden Art eingesetzt. In
BGH GRUR 1996, 61, 62 li. Sp. - „Divan/Tiffany Diva“ verlangt der Gerichtshof,
dass der Markenbestandteil, der möglicherweise selbständig die Kollision begrün-
den kann, eigenständig kennzeichnungskräftig ist. Gerade diese Voraussetzung
wird von dem Wort-Bild-Element „HITKIDS“ in der Widerspruchsmarke nicht erfüllt.
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Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke war daher der ange-
fochtene Beschluss aufzuheben, soweit darin die Löschung der angegriffenen
Marke angeordnet wurde, und der Widerspruch aus der Marke 2 067 628 war voll-
ständig zurückzuweisen.
Eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 MarkenG war
nicht veranlasst.
gez.
Unterschriften