Urteil des BPatG vom 23.01.2000, 32 W (pat) 71/02

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 71/02 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 152

10.99

betreffend die Marke 398 38 865

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) am 9. Oktober 2002 durch die

Vorsitzende Richterin Winkler sowie die Richter Dr. Albrecht und Sekretaruk

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 23. Januar 2000

aufgehoben.

Die Löschung der Marke 398 38 865 wird angeordnet.

Gründe

I.

Gegen die am 19. November 1998 für die Waren

Badausstattungen, nämlich Kälte- und Wärmekabinen, Regenerationsbäder, Dampfbäder, Therapiebäder, Duschbäder und

–becken, Thermen; Planung und Errichtung von Bauwerken

und Sanitäranlagen, insbesondere von Erlebnisbädern, Thermen und Saunen

eingetragene Wortmarke

KLEOPATRABAD

ist Widerspruch erhoben aus der IR-Marke 479 061

CLEOPATRA

die seit 1983 geschützt ist für:

6 Éléments de construction en métal pour la fabrication des

cabines de bain, de douche, de bain de vapeur et de sauna.

11 Appareils, dispositifs et installations d'éclairage, de

chauffage, de production de vapeur, de réfrigération, de

ventilation, de destribution d'eau et appareils, dispositifs et

installations sanitaires, à utiliser dans des cabines de bain,

de douche, de bain de vapeur et de sauna.

19 Éléments de construction en matière synthétique et en

verre pour la fabrication des cabines de bain, de douche, de

bain de vapeur et de sauna.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat eine rechtserhaltende Benutzung der

Widerspruchsmarke zunächst bestritten. Nach Vorlage von Mitteln zur Glaubhaftmachung durch die Widersprechende hat der Inhaber der angegriffenen Marke

seinen Nichtbenutzungseinwand nicht mehr aufrechterhalten.

Die Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch mit Beschluss vom 23. Januar 2002 wegen fehlender Warenähnlichkeit zurückgewiesen und zur Begründung unter anderem ausgeführt,

Dienstleistungen seien Waren nur ausnahmsweise ähnlich. Hier lägen keine

Umstände vor, die eine Ähnlichkeit ergäben; es sei nicht üblich, dass Hersteller

auch Planung und Errichtung durchführten. Die Waren der angegriffenen Marke

(Badausstattungen) seien Sachgesamtheiten, die der Widerspruchsmarke jedoch

Bauelemente.

Gegen diese Entscheidung hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt, zu

deren Begründung sie vor allem darauf abstellt, die wechselseitigen Waren seien

teilweise identisch. Ihre Waren seien nicht auf den Einsatz in Saunen beschränkt,

sondern auch zum Einsatz in Badezimmern gedacht (cabines de bain), wo auch

die Waren der angegriffenen Marke aufgestellt würden. Ihre Waren seien nicht nur

Bauelemente; sanitäre Anlagen und Einrichtungen seien Badausstattungen. Eine

Badewanne, zum Einbau als "Bauelement" vorgesehen, sei kein Halbfabrikat. Die

Dienstleistungen seien den Waren hochgradig ähnlich, weil im Sanitärbereich

Hersteller oft auch Planung und Errichtung anböten.

In KLEOPATRABAD sei BAD glatt beschreibend. Der Verbraucher orientiere sich

an KLEOPATRA; dem stehe die Marke CLEOPATRA verwechselbar gegenüber,

zumal deren Kennzeichnungskraft durch intensive Bewerbung gesteigert sei.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben und die Löschung der Marke 398 38 865 anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke ist der Ansicht, die Widerspruchsmarke

befasse sich mit Sanitärinstallationen zum Einsatz in Saunen, aber nicht mit Kälteund Wärmekabinen. Die Dienstleistungen seien den Waren gar nicht ähnlich; es

sei nicht üblich, dass Hersteller auch die Planung und Errichtung anböten.

II

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg, denn die angegriffene Marke

ist wegen ihrer Ähnlichkeit mit der Widerspruchsmarke zu löschen.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke

im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer

eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr

von Verwechslungen besteht, einschließlich der, dass die Marken gedanklich

miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Verwechslungsgefahr ist dabei

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine

Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere

der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten

Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren

Marke besteht (vgl. BGH GRUR 2000, 886 - Bayer/BeiChem; 2001, 158, 159 –

Drei-Streifen-Kennzeichnung), so dass z.B. ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der

Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad an Markenähnlichkeit ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH MarkenR 1999, 236 - Lloyd/Loint’s;

BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA; 2000, 603 - Ketof/ETOP; 2000, 1040 -

FRENORM/FRENON).

Nachdem Benutzungsfragen nicht mehr aufgeworfen sind, ist bei der Beurteilung

der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit von der Registerlage auszugehen.

Die Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke sind den Waren der

Widerspruchsmarke ähnlich. Die absolute Grenze der Ähnlichkeit liegt dort, wo

trotz Identität der Marken und höchster Kennzeichnungskraft der älteren Marke

angesichts des Abstands der Waren/Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr

im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG auszuschließen ist. Dies ist hier nicht der

Fall, wobei es nicht darauf ankommt, ob Wannen Bauelemente sind und damit

teilweise sogar identische Waren vorlegen. Jedenfalls die sanitären Anlagen zur

Verwendung in Bädern bzw. Badezimmern, Duschen, Dampfbädern und Saunen

der Widerspruchsmarke sind den Waren der angegriffenen Marke (Badausstattungen, nämlich Kälte- und Wärmekabinen, Regenerationsbäder, Dampfbäder, Therapiebäder, Duschbäder und –becken sowie Thermen) ähnlich. Der

Verbraucher erwartet insoweit gleiche Hersteller, zumal Material und Bestimmungszweck übereinstimmen.

Auch die Dienstleistungen der angegriffenen Marke (Planung und Errichtung von

Bauwerken und Sanitäranlagen) sind zu allen Waren der Widerspruchsmarke

wenigstens entfernt ähnlich. Angesichts der Unkörperlichkeit einer Dienstleistung

ist eine schematische Übernahme der Ähnlichkeitskriterien zwar nicht ohne

weiteres möglich. Hier ist aber die branchenmäßige Nähe von wesentlicher

Bedeutung. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang, dass bei den beteiligten

Verkehrskreisen der Eindruck aufkommen kann, Waren und Dienstleistungen

unterlägen der Kontrolle desselben Unternehmens, sei es, dass das Dienstleistungsunternehmen sich selbstständig mit der Herstellung bzw. dem Vertrieb

der Waren befasst, - sei es, dass der Warenhersteller oder -vertreiber sich auch

auf dem betreffenden Dienstleistungsbereich selbständig gewerblich betätigt. Der

Verkehr kann hier auf Grund der Branchenverhältnisse zu der Auffassung

gelangen, die miteinander in Berührung kommenden Waren und Leistungen

beruhten auf einer selbstständigen gewerblichen Tätigkeit desselben oder eines

wirtschaftlich verbundenen Unternehmens. Es ist gerichtsbekannt, dass Sanitäranbieter die Planung und Errichtung von Bädern übernehmen und dabei sowohl

fremde als auch eigene Produkte anbieten – ebenso wie dies z.B. Küchenstudios

tun. Die "Errichtung von Bauwerken" umfasst auch Bauwerke wie z.B. Hallen-

Schwimmbäder, öffentliche Saunen, Sportpaläste, Schulen, Krankenhäuser, bei

denen Sanitäranlagen wichtig sind und teilweise sogar im Vordergrund stehen. Bei

dieser Sachlage ist nicht auszuschließen, dass der Verkehr die wechselseitigen

Waren und Dienstleistungen einem Hersteller oder einem für die Produkte

Verantwortlichen zuordnet.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Die glaubhaft gemachten Umsatzzahlen rechtfertigen die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft noch nicht.

Die Zeichen sind begrifflich verwechselbar ähnlich. Es handelt sich zwar vorliegend um Waren bzw. Dienstleistungen, die der Verbraucher nur nach längerer

Überlegung mit besonderer Aufmerksamkeit erwirbt, aber wegen der begrifflichen

Übereinstimmung der Marken besteht die Gefahr von Verwechslungen.

Die angegriffene Marke KLEOPATRABAD wird durch KLEOPATRA geprägt, weil

BAD als beschreibende Warenbenennung bzw. beschreibende Benennung des

Bereichs der angebotenen Dienstleistungen äußerst kennzeichnungsschwach ist

(vgl. BGH GRUR 1996, 977 - DRANO/P3-drano). BAD ist eine Angabe, die der

Verbraucher hier nicht als betriebliche Herkunftsangabe auffassen wird. KLEO-

PATRA dagegen steht in keinerlei Beziehung zu den beanspruchten Waren oder

anderen hier relevanten Umständen, so dass sich der Verbraucher an diesem

Wortbestandteil als Aussage über den Hersteller orientieren wird. Im Gedächtnis

bleibt in beiden Fällen daher nur KLEOPATRA.

Zu einer Kostenauferlegung besteht kein Anlass (§ 71 Abs 1 MarkenG).

Winkler Sekretaruk Dr. Albrecht

Hu/Na