Urteil des BPatG vom 30.11.2005, 26 W (pat) 93/03

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 93/03 _______________ Verkündet am 30. November 2005 …

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

08.05

betreffend die Marke 300 58 361

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 30. November 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Albert sowie des Richters Kraft und der Richterin Friehe-Wich

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Gegen die beim Deutschen Patent- und Markenamt für die Waren

"alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)"

eingetragene Marke 300 58 361

ist Widerspruch erhoben aus der Marke 398 17 303

Kräuterzwerg

die seit 8. September 1998 u. a. ebenfalls für "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" geschützt ist.

Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat aufgrund des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke wegen des Bestehens einer begrifflichen Verwechslungsgefahr angeordnet. Die Entscheidung ist im

Wesentlichen damit begründet, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen zur

Kennzeichnung identischer Waren bestimmt seien. Da außerdem von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke auszugehen sei, müsse an den Zeichenabstand ein strenger Maßstab angelegt werden, den die angegriffene Marke

zur älteren Marke nicht einhalte. Zwar unterschieden sich die Marken in klanglicher und bildlicher Hinsicht hinreichend voneinander, es bestehe aber eine begriffliche Ähnlichkeit, die eine Verwechslungsgefahr begründe.

Beide Marken seien aus den Einzelwörtern "Kräuter" und "Zwerg" gebildet. Durch

die Umstellung dieser Wortelemente ergäben sich zwar gewisse Bedeutungsunterschiede, da sich das jeweilige Bezugswort ändere: "Kräuterzwerg" bezeichne

einen Zwerg, der sich mit Kräutern befasse, während die jüngere Marke einen

(Zwergen-)Kräuterlikör beschreibe, denn "Kräuter" sei die landläufige Kurzform für

eine derartige Spirituose. Diese Unterschiede würden jedoch durch den Bildbestandteil der angegriffenen Marke stark vermindert. Das auffällige Bild der tanzenden Zwerge verstärke die Erinnerung an den Begriff "Zwerg", wodurch das eigentliche Bezugswort "Kräuter" in geringerem Maße wahrgenommen und die genaue

Reihenfolge der Markenwörter undeutlicher erinnert werde, zumal beide Kombinationen keinen feststehenden Begriff bildeten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Sie

erhebt nachdem das gegen die Widerspruchmarke gerichtete Widerspruchsverfahren inzwischen abgeschlossen worden sei nunmehr die Einrede der Nichtbenutzung. Im Übrigen hält sie eine Verwechslungsgefahr nicht für gegeben. Sie moniert, dass die Markenstelle zwar die deutlichen Bedeutungsunterschiede der beiderseitigen Markenbezeichnungen erkannt habe, diese Unterschiede aber durch

den Bildbestandteil der jüngeren Marke als stark vermindert angesehen habe. Gerade wenn sich eine reine Wortmarke und eine Wort-Bild-Marke gegenüber stünden, sei grundsätzlich von einem größeren Abstand der Zeichen auszugehen, da

durch den Bildbestandteil weitere Erinnerungsmöglichkeiten für den Verkehr geschaffen würden. Die deutlich unterschiedlichen und jedermann verständlichen

Sinngehalte der Zeichenwörter reichten deshalb hier aus, eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.

Demgemäß beantragt die Markeninhaberin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

Der Widersprechende stellt den Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen.

Zum Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung seiner Widerspruchsmarke

reicht er eine eidesstattliche Versicherung und weitere Unterlagen ein. Er betreibe

einen Freizeitpark (Zwergen-Park Trusetal) mit angeschlossener Gastronomie.

Dort würden u. a. unter der Kennzeichnung "Kräuterzwerg" Getränke ausgeschenkt und im Souvenirverkauf angeboten. Aufgrund des auf die Gastronomie

des Freizeitparks begrenzten Vertriebs hält er die an Eides Statt versicherten jährlichen Umsätze für eine rechtserhaltende Benutzung für ausreichend. Im Übrigen

verteidigt er den angefochtenen Beschluss.

Der Inhaberin der angegriffenen Marke genügen die vom Widersprechenden eingereichten Benutzungsunterlagen nicht. Seine Angaben zu den Umsätzen, die mit

den durch die Widerspruchsmarke gekennzeichneten Schnapsfläschchen erzielt

wurden, seien bei weitem zu vage und zu gering, um von einer rechtserhaltenden

Benutzung auszugehen, zumal keine jährlichen Umsätze angegeben seien. Genaue Umsatzzahlen seien hier aber zur Abgrenzung einer gerade noch rechtserhaltenden Benutzung von einer reinen Scheinbenutzung erforderlich. Die "Umsatzbescheinigung" der S… GmbH (T…) vom

10. Juni 2005 sei offensichtlich unvollständig und verstoße gegen die prozessuale

Wahrheitspflicht. Die Angaben des Widersprechenden als richtig unterstellt dürften

äußerstenfalls etwas über … Schnapsfläschchen in drei Jahren in den Verkehr

gekommen sein.

II.

Die zulässige Beschwerde erweist sich in der Sache als unbegründet, denn auch

nach Auffassung des Senats besteht zwischen den sich gegenüberstehenden

Marken eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

Die Gefahr markenrechtlich erheblicher Verwechslungen ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (EuGH GRUR 1998, 387 - Sabèl/Puma). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke

(EuGH GRUR 1998, 922 – Canon).

Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist im vorliegenden Fall von Warenidentität auszugehen, denn beide Kennzeichnungen sind für "alkoholische Getränke"

geschützt.

Entgegen der Ansicht der Inhaberin der angegriffenen Marke hat der Widersprechende auf ihre gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG zulässige Nichtbenutzungseinrede hinreichend glaubhaft gemacht, dass er die Widerspruchsmarke für die eingetragenen Waren im maßgeblichen Zeitraum ernsthaft benutzt hat (§ 26 Abs. 1

MarkenG).

Die Glaubhaftmachung einer bestrittenen Benutzung hat sich auf alle maßgeblichen Umstände einer Markenbenutzung zu erstrecken. Dazu gehören vor allem

Art, Zeitraum und Umfang der Benutzung. Die Benutzungshandlungen müssen einen Umfang erreicht haben, der die Ernstlichkeit der Benutzung belegt. Bloße

Scheinhandlungen, die in keinem Verhältnis zur sonstigen Geschäftstätigkeit des

Markeninhabers stehen, reichen nicht aus. Es ist jeweils unter Zugrundelegung

der Struktur und der Größe des betreffenden Unternehmens zu beurteilen, ob sich

die Vertriebshandlungen als wirtschaftlich sinnvoll darstellen. Letztlich kommt es

darauf an, ob die Marke in einer Weise präsent ist, dass sie ihrer Aufgabe zur Er-

füllung der Herkunftsfunktion gerecht wird (vgl. dazu Ströbele/Hacker MarkenG,

7. Aufl. § 26 Rdnr. 9, 77, 81 m. w. Nachw.).

Die eingereichten Unterlagen machen glaubhaft, dass der Widersprechende einen

Freizeitpark mit angeschlossener Gastronomie betreibt, in dem er seit 1997 unter

der Marke "Kräuterzwerg" einen Magenbitter vertreibt, mit dem er jährlich einen

Umsatz von mindestens … € erzielt. Pro Kalenderjahr sollen um … der

0,4 cl - Fläschchen verkauft worden sein. Die Spirituose "Kräuterzwerg" ist einer

der zahlreichen Artikel, die im "Zwergen-Shop" des Freizeitparks angeboten werden.

Unter Zugrundelegung der dargelegten wirtschaftlichen Verhältnisse des Widersprechenden stellen sich die belegten Vertriebshandlungen durchaus noch als

wirtschaftlich sinnvoll und damit als rechtserhaltend dar.

Die Einwände der Markeninhaberin, die Umsatzbescheinigung der "T…" und

die Angaben des Widersprechenden zu den erzielten Umsätzen seien zu vage

bzw. offensichtlich unvollständig, greifen in Hinblick auf die weitere, im Termin vorgelegte Bestätigung der Firma T… vom 23. November 2005 (betreffend kontinuierlicher Prüfungen insbes. in den letzten fünf Jahren) nicht durch.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "Kräuterzwerg" wird angesichts

der zwar ernsthaften, aber nicht sehr umfangreichen Benutzung zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke als vermindert angenommen. Selbst wenn an

den Abstand der sich gegenüberstehenden Marken danach eher geringere Anforderungen zu stellen sind, ist dieser nicht gewahrt.

Wenn auch bei der Prüfung der Ähnlichkeit der zu vergleichenden Kennzeichnungen grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den sie hervorrufen

(vgl. EuGH a. a. O. – Sabèl/Puma), weisen die Bezeichnungen "ZWERGEN-

KRÄUTER" und "Kräuterzwerg" derartige Übereinstimmungen auf, dass markenrechtlich erhebliche Verwechslungen nicht ausgeschlossen werden können. Die

angegriffene Marke unterscheidet sich von der älteren Kennzeichnung lediglich

durch die veränderte Reihenfolge der beiden Bestandteile "KRÄUTER" und

"ZWERG(EN)". Diese Umstellung vermag im vorliegenden Fall Verwechslungen

nicht hinreichend auszuschließen, denn auch ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren

(vgl. BGH GRUR 2000, 506 – ATTACHÉE/TISSERAND) kann sich häufig nicht

mehr an die genaue Reihenfolge der einzelnen Bestandteile einer Kennzeichnung

erinnern und ist deshalb versucht, in einem aus entsprechenden Teilen gebildeten,

diese aber in anderer Reihenfolge enthaltenden Worte die früher gehörte Marke

wieder zu erkennen (vgl. BPatGE 36, 123 – babalu/BALUBA). Die Sinngehalte der

Marken ("Kräuter von Zwergen"/"Zwerg der Kräuter") unterscheiden sich nicht so

erheblich, dass sie die Unterscheidbarkeit gewährleisten könnten. Es kommt hinzu, dass der Bildbestandteil der jüngeren Marke: "(tanzende) Zwerge" zusätzlich

einen Bezug zum Schwerpunkt der Widerspruchsmarke: "Zwerg" herstellt. Da die

jeweiligen Bestandteile "Zwerg" und "Kräuter" leicht erfassbar und ohne auffällige

Prägnanz sind, können sie eine sichere Erinnerung an die zutreffende Reihenfolge

der beiden Bestandteile nicht gewährleisten.

Der Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke musste deshalb der Erfolg versagt werden.

Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bestand kein Anlaß (§ 71

Abs. 1 MarkenG).

Albert Friehe-Wich Kraft

Pü