Urteil des BPatG, Az. 28 W (pat) 136/05

BPatG (marke, fleisch, bundesrepublik deutschland, kennzeichnungskraft, verhandlung, verpflegung, klasse, dienstleistung, beschwerde, benutzung)
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 136/05
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 152
08.05
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betreffend die Marke 302 34 986
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 30. Oktober 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zu-
rückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Das Wort
ERLANDER
ist am 10. September 2002 in das Register eingetragen worden für die folgenden
Waren der Klassen 29 und 43:
„Fleisch; Fleisch- und Wurstwaren; Fleisch- und Wurstkonserven,
Fleisch- und Wurstpasteten; Fleischextrakte, tiefgekühlte Fleisch-,
Wild- und Geflügelwaren; Fertiggerichte auch tiefgekühlte, im We-
sentlichen bestehend aus Fleisch und/oder Geflügel und/oder
Gemüse und/oder Kartoffeln; Fleischsalate; Suppen; Dienstle-
istungen zur Verpflegung von Gästen.“
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Dagegen ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 300 33 893
Melander
die am 27. Juni 2000 in das Register eingetragen worden ist für die folgenden Wa-
ren der Klassen 29 und 31:
„Fleisch, Fisch, Fischkonserven, Zuchtfisch, Räucherfisch, nicht
lebende Weich- und Krustentiere, Geflügel und Wild; Geflügel und
Wildwaren, auch konserviert oder tiefgekühlt; Wurst; konservier-
tes, tiefgekühltes, getrocknetes, gekochtes oder zum Verzehr vor-
bereitetes Obst und Gemüse (einschließlich Pilze und Kartoffeln),
insbesondere Pommes frites und andere Kartoffelprodukte; Sup-
pen und Suppenpräparate; Feinkostsalate; Fleisch-, Fisch- , Ge-
flügel-, Wild- und Gemüsegerichte, auch tiefgekühlt; Eier, Konfitü-
ren, Marmeladen, Fruchtsaucen, Obst- und Gemüsegelees;
Fleisch- und Fleischbrüheextrakte, Pflanzenextrakte und konser-
vierte Kräuter für die Küche; Speiseöle; eiweißhaltige Nahrungs-
ergänzungsmittel; landwirtschaftliche Erzeugnisse soweit in
Klasse 31 enthalten.“
Aufgrund dieses Widerspruches hat die Markenstelle des Deutschen Patent- und
Markenamts für Klasse 29 mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungs-
verfahren ergangen ist, die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Bei
ihren Entscheidungen ist die Markenstelle davon ausgegangen, dass sich die Ver-
gleichsmarken im Bereich identischer oder ähnlicher Waren und Dienstleistungen
begegnen können und die angegriffene Marke daher einen deutlichen Abstand zur
Widerspruchsmarke halten müsse. Bei diesen Vorgaben komme die angegriffene
Marke der Widerspruchsmarke jedenfalls klanglich verwechselbar nahe, weil sich
die Marken nur in den Konsonanten „R“ und „M“ und in deren Stellung in der je-
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weils ersten Silbe der Vergleichsmarken unterschieden und im Übrigen einschließ-
lich der Vokalfolge mit einander übereinstimmten.
Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Inhaberin der angegriffenen Marke die Aufhe-
bung der beiden Beschlüsse der Markenstelle und die Zurückweisung des Wider-
spruchs mit der Begründung, dass zwischen den Vergleichsmarken keine marken-
rechtliche Verwechslungsgefahr bestünde. Im patentamtlichen Verfahren hat die
Markeninhaberin die Auffassung vertreten, dass zwischen der für die angegriffene
Marke beanspruchten Dienstleistung der Klasse 43 „Verpflegung von Gästen“ und
den Waren der Widerspruchsmarke keine Ähnlichkeiten bestünden. Der Schwer-
punkt ihres Vortrages liegt auf dem Einwand, dass die Silben „-lander“ und
„-länder“ bei einer Vielzahl von Marken vorkämen und dadurch die Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke so stark geschwächt werde, dass jede Ver-
wechslungsgefahr ausgeschlossen werden würde. Dazu hat die Markeninhaberin
auf die Eintragung von über 30 Wort- und Wort-Bild-Marken hingewiesen, die alle
auf „-lander“ oder „-länder“ enden. Für die Marken „Burlander“, „Oldenländer“,
„Deutschländer“ und „Grünländer“ hat die Markeninhaberin im Beschwerdever-
fahren Internet-Auszüge vorgelegt, die auf eine Benutzung dieser Marken hinwei-
sen. Im Übrigen meint die Markeninhaberin, dass auch zwischen den jeweils
ersten Silben der Vergleichsmarken „ER-“ und „ME-“ deutliche Unterschiede be-
stünden.
In ihrer Beschwerdebegründung vom 4. Mai 2006 hat die Markeninhaberin sinnge-
mäß beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle 29 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 21.
September
2004 und vom
26. September 2005 aufzuheben und den Widerspruch aus der
Marke 300 33 893 zurückzuweisen.
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Einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die Marken-
inhaberin nicht gestellt.
Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
II.
Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der Sa-
che keinen Erfolg. Denn zwischen den Vergleichsmarken besteht - wie in den an-
gegriffenen Beschlüssen der Markenstelle zutreffend festgestellt - klangliche Ver-
wechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Diese Entscheidung konnte im schriftlichen Verfahren ergehen. Das Patentgericht
entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich ohne mündliche
Verhandlung, § 69 MarkenG. Eine mündliche Verhandlung ist lediglich vorge-
schrieben, wenn einer der Beteiligten sie beantragt, Beweis erhoben werden soll
oder wenn das Patentgericht eine solche für sachdienlich hält. Die Beteiligten des
Beschwerdeverfahrens haben also zu gewärtigen, dass das Beschwerdegericht
ohne mündliche Verhandlung entscheidet. Das Gericht ist bei seiner Beschluss-
fassung im schriftlichen Verfahren nicht an einen bestimmten Termin gebunden.
Die Parteien können deshalb nicht darauf vertrauen, dass das Gericht sie über
einen Termin zur Beschlussfassung unterrichtet. Das Gericht ist als Beschwerde-
gericht grundsätzlich auch nicht gehalten, den Beteiligten Äußerungsfristen zu
setzen oder einen beabsichtigten Termin zur Beschlussfassung mitzuteilen. Das
Gebot zur Wahrung des rechtlichen Gehörs gebietet lediglich, dass für die Ver-
fahrensbeteiligten die Möglichkeit besteht, sich zu dem Vorbringen der Gegenseite
zu äußern. Insoweit genügt in der Regel ein Zeitraum von zwei Wochen (vgl. BGH
GRUR 1997, 223, 224 - „Ceco“). Hier hat die anwaltlich vertretene Beschwerde-
führerin keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt,
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auch nicht mit ihrer Beschwerdebegründung vom 4. Mai 2006. Einer Entscheidung
im schriftlichen Verfahren zum jetzigen Zeitpunkt stand daher nichts im Wege.
Da sich keine Benutzungsfragen stellen, ist für die Ähnlichkeit der Waren und
Dienstleistungen die Registerlage maßgeblich. Danach können sich die Ver-
gleichsmarken im Bereich identischer oder ähnlicher Waren und Dienstleistungen
begegnen. Im Hinblick auf die Ähnlichkeit der Waren ergibt sich das direkt aus den
hier zum Vergleich stehenden Verzeichnissen der Waren und Dienstleistungen.
Für die Dienstleistung aus der Klasse 43 „Dienstleistungen zur Verpflegung von
Gästen“, die für die angegriffene Marke beansprucht wird, gibt es im Verzeichnis
der Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke keine Entsprechung.
Gleichwohl sind diese Dienstleistungen jedenfalls den Waren „Fleisch; Geflügel
und Wildwaren; Wurst; gekochtes oder zum Verzehr vorbereitetes Obst und Ge-
müse (einschließlich Pilze und Kartoffeln), insbesondere Pommes frites und an-
dere Kartoffelprodukte; Suppen und Suppenpräparate; Feinkostsalate; Fleisch-,
Fisch- , Geflügel-, Wild- und Gemüsegerichte; Fleisch- und Fleischbrüheextrakte“
aus dem Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke ähnlich. Denn solche Waren
werden neben fabrikmäßiger Herstellung und dem Vertrieb über Läden des Ein-
zelhandels in sehr bedeutendem Umfang in solchen Betrieben hergestellt
und/oder zum selbständigen Kauf angeboten, die gleichzeitig auch die Dienst-
leistung „Verpflegung von Gästen“ erbringen. Das gilt u. a. für allgemeine Restau-
rantketten wie McDonald’s oder Wienerwald sowie für eine Vielzahl individueller
Gaststätten, die alle ihre Gäste nicht nur im Haus bewirten, sondern daneben ihre
Waren auch zum Mitnehmen verkaufen. Andererseits sind auch vielen in erster
Linie auf den Warenverkauf gerichteten Geschäften wie Feinkosthandlungen (z. B.
Dallmayer und Käfer in München), landwirtschaftlichen Betrieben (z.
B.
Herrmannsdorfer Landwerkstätten in Glonn), Metzgereien und Geflügelhandlun-
gen mehr oder weniger große Gaststätten oder Stehimbisse angegliedert. Wegen
dieser Strukturen des Gaststättenwesens und des Lebensmittelhandels kann der
Verkehr zu der Auffassung gelangen, dass die Dienstleistung „Verpflegung von
Gästen“ und die genannten Lebensmittel und Lebensmittelzubereitungen dort, wo
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sie mit einander in Berührung kommen, auf einer selbständigen gewerblichen Tä-
tigkeit desselben oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens beruhen,
wenn sie unter gleichen oder verwechselbar ähnlichen Marken angeboten werden.
(Ständige Rechtsprechung, vgl. beispielsweise BPatGE
28, 169, 172
ff.
m. w. Nachw.; im Übrigen s. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 9
Rdn. 83.)
Ohne abschließende Feststellung in der Sache kann zugunsten der Markeninha-
berin sogar von einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke ausgegangen werden; denn im Ergebnis kommt es nicht darauf an.
Soweit die Markeninhaberin darüber hinaus die Auffassung vertreten hat, dass die
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke deutlich geschwächt sei, ist ihr Tat-
sachenvortrag unschlüssig und deswegen unbeachtlich. Inzwischen ist in Recht-
sprechung und Literatur anerkannt, dass die Schwächung der Kennzeichnungs-
kraft einer Marke durch Drittmarken nur die Ausnahme sein kann (für alle
s. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 9 Rdn. 198 ff.). Sie setzt in der Regel
voraus, dass die Drittmarken nicht nur in das Register eingetragen sind, sondern
in einem Umfang benutzt werden, der den Verkehr dazu nötigt und daran ge-
wöhnt, wegen des Nebeneinanders mehrer ähnlicher Marken sorgfältiger auf et-
waige Unterschiede zu achten und so Verwechslungen zu vermeiden. Eine Be-
nutzung dieses Umfangs muss im Widerspruchsverfahren unstreitig sein oder
amtsbekannt oder zumindest glaubhaft gemacht. Daran fehlt es hier. Dabei kön-
nen die konkretisierten Behauptungen der Markeninhaberin über eine Benutzung
der Marken „Burlander“, „Oldenländer“, „Deutschländer“ und „Grünländer“, die die
Widersprechende nicht bestritten hat, als zutreffend unterstellt werden. Denn eine
Benutzung von vier vergleichbaren Marken ist nicht dazu geeignet, die allgemei-
nen Wahrnehmungsgewohnheiten der hier in Rede stehenden weitesten Ver-
kehrskreise in irgendeiner Richtung zu verändern.
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Die von der Markeninhaberin vorgetragene Eintragung von über 30 Marken, die
den Vergleichsmarken ähnlich sein sollen, können auch nicht als ein Indiz dafür
gewertet werden, dass es der Widerspruchsmarke von Haus aus an Originalität
fehlte und ihre Kennzeichnungskraft dadurch geschwächt wäre. Eine solche An-
nahme verlangt über die strengen Voraussetzungen hinaus, wie sie für benutzte
Drittmarken gelten, zusätzlich eine wesentlich größere Anzahl eingetragener Mar-
ken, die sich im engsten Ähnlichkeitsbereich zur Widerspruchsmarke bewegen
müssten (so schon BGH GRUR 1967, 246, 250 - Vitapur; in jüngerer Zeit BPatG
GRUR 2002, 438, 439 - WISCHMAX/MAX - und OLG Köln GRUR-RR 2003, 71,
72 - Fioccini). Davon kann hier auch nach dem Vortrag der Inhaberin der ange-
griffenen Marke nicht die Rede sein. Bei einem Bestand von über eine Million
Marken, die in der Bundesrepublik Deutschland Geltung haben, und jährlich über
60.000 Neuanmeldungen kann eine Gruppe von 30 Eintragungen in keiner Rich-
tung stilbildend sein.
Bei dieser Ausgangssituation - die Waren und Dienstleistungen sind identisch oder
ähnlich, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gegebenenfalls unter-
durchschnittlich - muss die angegriffene Marke zwar keinen großen, jedoch einen
eindeutigen Abstand zur Widerspruchsmarke halten. Diese Anforderung wird hier
nicht erfüllt, denn die angegriffene Marke kommt der Widerspruchsmarke jeden-
falls klanglich verwechselbar nahe. Die wesentlichen klanglichen Merkmale beider
Marken stimmen völlig mit einander überein und die wenigen Unterschiede sind
dagegen unwesentlich. Die Vergleichsmarken haben dieselbe Vokalfolge und
identische zweite und dritte Silben. Sie unterscheiden sich nur durch den Konso-
nanten in der ersten Silbe und dessen Stellung in der Buchstabenfolge. Dabei tritt
der Anfangsbuchstabe „M“ der Widerspruchsmarke als Labiallaut neben dem
nachfolgenden Vokal „E“ kaum in Erscheinung, so dass der einzige Laut, der eine
Unterscheidung erlaubt, der Buchstabe „R“ in der ersten Silbe der angegriffenen
Marke ist. In diesem einen Punkt kann es bei den überwiegenden Übereinstim-
mungen jederzeit zu einem Verhören und damit zu einer Verwechslung i. S. v. § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG kommen. Die Markenstelle hat daher zu Recht wegen des
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Widerspruchs aus der Marke 300 33 893 die Löschung der angegriffenen Marke
angeordnet und die Beschwerde der Inhaberin dieser Marke war zurückzuweisen.
Für eine Kostenauferlegung nach § 71 Abs. 1 MarkenG besteht keine Veranlas-
sung.
gez.
Unterschriften