Urteil des BPatG vom 16.07.2008, 26 W (pat) 126/05

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 126/05

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

BPatG 152

08.05

…

betreffend die Marke 303 26 252

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 16. Juli 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Fuchs-Wissemann, des Richters Reker und der Richterin Kopacek

beschlossen:

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2. wird als unzulässig

verworfen.

2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1. wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den

Antragsgegnerinnen auferlegt.

G r ü n d e

I

Die Wortmarke 303 26 252

Ismaqua

ist für Waren und Dienstleistungen der Klassen 11, 32 und 35 für die damals noch

minderjährigen Antragsgegnerinnen Z… (Antragsgegnerin zu 1.) und

Z1… (Antragsgegnerin zu 2.) eingetragen worden, nachdem die ur

sprünglich von den Antragsgegnerinnen und deren Eltern als gesetzliche Vertreter

gemeinschaftlich angemeldete Marke auf die Antragsgegnerinnen übertragen

worden ist. Die Antragstellerin, die Gemeinde I…, hat Antrag auf Löschung

der Eintragung der Marke gemäß § 54 Abs. 2 Satz 3 MarkenG a. F. gestellt. Der

Löschung haben die Eltern als gesetzliche Vertreter der Antragsgegnerinnen gemäß § 54 Abs. 2 Satz 3 MarkenG widersprochen.

Mit Beschluss vom 26. Juli 2005 hat die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts die Marke 303 26 252 gelöscht und die Kosten des Verfahrens den Antragsgegnerinnen auferlegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der

Löschungsantrag sei zulässig, da die Gemeindewerke I1… als gemeindliches

Unternehmen gemäß Art. 88 Abs. 3 BayGO im Rahmen der laufenden Geschäfte

zur Vertretung nach außen befugt seien. Der Löschungsantrag sei auch begründet, da die Antragsgegnerinnen bei der Anmeldung der angegriffenen Marke bösgläubig im Sinn von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG gewesen seien. Maßgeblich für

die Bösgläubigkeit sei, dass die Antragsgegnerinnen trotz Kenntnis des Urteils des

LG München I vom 11. Dezember 2002, mit dem sie zur Einwilligung in die Löschung ihrer Wortmarke 301 09 131 „Ismaqua“ wegen Bösgläubigkeit verurteilt

worden seien, am 22. Mai 2003 erneut eine gleichlautende Wortmarke, die vorliegend angegriffene Marke 303 26 252 „Ismaqua“, angemeldet hätten. Dabei sei die

Bösgläubigkeit des Vertreters den Antragsgegnerinnen gemäß § 166 Abs. 1 BGB

zuzurechnen. Der von den Antragsgegnerinnen beantragten Anhörung habe es

nicht bedurft. Die Kostenentscheidung zulasten der Antragsgegnerinnen sei aufgrund des Umstands der Bösgläubigkeit gerechtfertigt.

Hiergegen haben die Antragsgegnerin zu 1. (Z…) in eigenem Namen

sowie Z2… im Namen der Antragsgegnerin zu 2., seiner minderjähri

gen Tochter Z1…, Beschwerde eingelegt. Zur Begründung hat die

Antragsgegnerin zu 1. ausgeführt, die öffentliche Wasserversorgung stelle ein

Monopol dar und unterfalle nicht dem geschäftlichen Verkehr. Die Gemeindewerke

I1… handelten amtlich-hoheitlich, weshalb es keinen wertvollen Besitzstand

geben könne. Der Verweis auf das Urteil des LG München I gehe fehl, weil das

Urteil „nicht nach dem Gesetz“ verkündet worden sei. Außerdem unterfalle die Sache weder dem UWG noch dem BGB.

Im weiteren Verfahren vertritt Z2… im Namen seiner Töchter die Auffas

sung, die im Beschwerdeverfahren vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vorgelegte Vollmacht sei unwirksam, da ausweislich der Eintragung im

Markenregister Inhaber der Wortmarke 302 00 638 „Ismaqua“ die Gemeinde I…,

vertreten durch den 1. Bürgermeister, sei und im Register als Verfahrens

bevollmächtigte eine andere Rechtsanwaltskanzlei genannt werde (die auch im

Verfahren vor dem LG München I als Verfahrensbevollmächtigte aufgetreten ist).

Zudem seien die Erhebung des Löschungsantrags beim Deutschen Patent- und

Markenamt sowie die Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht nicht durch den

1. Bürgermeister, sondern durch den Werkleiter der Gemeinde I… erfolgt,

der gemäß Art. 88 Abs. 2 BayGO nur bei laufenden Geschäften Vertretungsmacht

nach außen habe. Wie auch das OLG München in seinem gerichtlichen Hinweis

nach § 322 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 4. April 2003 (betreffend das Berufungsverfahren gegen die Entscheidung des LG München I vom 11. Dezember 2002, vgl. unten) festgestellt habe, stelle ein Markenrechtsstreit kein laufendes, tägliches Ge-

schäft dar. Außerdem bestünden keine Anhaltspunkte für eine Beautragung des

Werkleiters durch den Gemeinderat zu einer entsprechenden Vertreterbestellung

(etwa durch förmlichen Gemeinderatsbeschluss). Somit fehle es an der Wirksamkeit der Erhebung des Löschungsantrags nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 a. F. und an einer

wirksamen Beauftragung einer Verfahrensbevollmächtigten im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Inhaltlich sei die von der Markenabteilung des Deutschen

Patent- und Markenamts getroffene Entscheidung ebenfalls unzutreffend. Sie

habe sich zu Unrecht auf das vom LG München I am 11. Dezember 2002 (Az.:

33 O 4000/02) erlassene Urteil, mit dem die Antragsgegnerinnen zur Einwilligung

in die Löschung eine Löschung der Wortmarke „Ismaqua“ wegen Bösgläubigkeit

verurteilt worden seien, gestützt. Insbesondere sei diese Entscheidung unzutreffender Weise davon ausgegangen, dass die öffentliche Trinkwasserversorgung

dem Wettbewerb unterliege und der Kennzeichenschutz nach dem MarkenG zum

Tragen komme. Es sei nicht geprüft worden, ob ein älteres Recht der Gemeinde

überhaupt vorliege. Tatsächlich gebe es keine geschäftliche Bezeichnung „Ismaqua“ der Gemeinde I… und auch keinen wertvollen Besitzstand. Auch die

Festsetzung des Streitwerts durch das LG München I in Höhe von 100,000 € sei

nicht gerechtfertigt. Zur Entscheidung des LG München I, auch insbesondere hinsichtlich der Streitwertfestsetzung, sei der ehemalige Vorsitzende der zuständigen

Kammer zu hören. Des weiteren sei die Ladung der Präsidentin des LG München I, der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen im Verfahren vor

dem LG München I, des Vorsitzenden der Markenabteilung, des 1. Bürgermeisters

der Gemeinde I… sowie des Vertreters der Gemeindewerke angezeigt.

Letztgenannte sollten u. a. Auskunft darüber geben, ob ein ordnungsgemäßer

Gemeinderatsbeschluss zur Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten

S… vorgelegen habe bzw. woher die Gelder für dessen Beauftragung

stammten.

Bezüglich der Vollmacht für die bei der Beschwerdeerhebung minderjährige

Tochter Z1… (Antragsgegnerin zu 2.) hat Z2… - ebenso wie im Pa

rallelverfahren 26 W (pat) 55/04, in dem der erkennende Senat mit Beschluss vom

28. November 2007 entschieden hat - mitgeteilt, dass eine Genehmigung durch

seine Ehefrau derzeit nicht erteilt werde. Der erkennende Senat hat ihn daraufhin

auf das gemeinsame Vertretungserfordernis beider Elternteile nach § 1629 BGB

hingewiesen. Die Mutter der damals minderjährigen Antragsgegnerin zu 2., Z3…,

vertritt die Auffassung, dass es bereits im Verfahren vor dem LG

München I an einer wirksamen Vollmacht der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerinnen gefehlt habe. Im einem weiteren Schreiben hat Z2…

dargelegt, dass ihm nach wie vor von seiner Ehefrau keine Vollmacht zur Vertretung seiner minderjährigen Tochter erteilt worden sei. Mit Schreiben vom

27. Juli 2007 hat die zwischenzeitlich volljährige Antragsgegnerin zu 2.) erklärt,

ihren Vater Z2… „zum Fortgang der mündlichen Verhandlung“ zu be

vollmächtigen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen sinngemäß,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4. vom 26. Juli 2005, in dem

die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist,

sowie die Kostenentscheidung zu ihren Lasten aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und den Antragsgegnerinnen

aus Billigkeitsgründen die Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Sie vertritt die Auffassung, dass die neuerliche Anmeldung der Marke „Ismaqua“

durch die Antragsgegnerinnen am 22. Mai 2003 bösgläubig gewesen und die Entscheidung der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts daher zu bestätigen sei. Der angegriffenen Markeneintragung sei ein Löschungsverfahren gegen die Marke 301 09 131 „Ismaqua“ der Antragsgegnerinnen

vorausgegangen; zur Einwilligung in die Löschung dieser Marke habe das LG

München I die Antragsgegnerinnen in der rechtskräftigen Entscheidung vom

11. Dezember 2002 verurteilt. Trotz Kenntnis der rechtskräftigen Verurteilung

hätten die Antragsgegnerinnen dieselbe Marke „ungerührt“ nochmals angemeldet,

obwohl die vorangegangene Markenanmeldung bereits als bösgläubig qualifiziert

worden sei. Darüber hinaus sei die Gemeinde I… Inhaberin der gleichlau

tenden Marke 302 00 638 „Ismaqua“ mit Priorität vom 8. Januar 2002.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den gesamten Akteninhalt nebst Anlagen Bezug genommen.

II

1.

a) Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2. (Z1…) erweist sich als

unzulässig. Da die Antragsgegnerin zu 2. zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung noch minderjährig war, konnte gemäß § 1629 BGB - wie Z2… im

Schreiben vom 22. November 2005 von der Rechtspflegerin des erkennenden

Senats auch mitgeteilt worden ist - eine Vertretung nur durch beide Elternteile gemeinsam erfolgen. Unterzeichnet worden ist die Beschwerdeschrift vom

19. August 2005 hingegen nur von Z2…, dem Vater der An

tragsgegnerinnen. Seine Ehefrau Z3…, die Mutter der Antragsgegnerin

nen, hat die Beschwerdeschrift nicht unterzeichnet und eine nachträgliche Genehmigung für die Schriftsätze ihres Mannes ausdrücklich ausgeschlossen. Sie

hat Z2… auch nicht vor Beschwerdeeinlegung zur alleinigen Vertretung

der minderjährigen Tochter bevollmächtigt. Spätestens mit Verweigerung der Genehmigung durch die Mutter wurde die schwebend unwirksame Beschwerdeeinlegung endgültig unwirksam, wie sich aus dem für Vollmachten - ergänzend neben

§ 89 Abs. 2 ZPO - geltenden § 177 BGB ergibt. Eine nachträgliche Genehmigung

der Beschwerdeeinlegung durch die Antragsgegnerin zu 2. nach Eintritt ihrer Volljährigkeit (am 9. November 2006) war nicht mehr möglich. Abgesehen davon,

dass diese rückwirkend durch die Antragsgegnerin zu 2. nicht ausgesprochen

worden ist (am 24. Juli 2007 hat sie ihrem Vater Z2… Vollmacht ledig

lich „zum Fortgang der mündlichen Verhandlung“ und damit nur für die Zukunft

erteilt), können Minderjährige nach Eintritt der Volljährigkeit für zum Zeitpunkt der

Minderjährigkeit abgegebene Erklärungen gemäß § 177 BGB bzw. § 89 ZPO ungeachtet § 108 Abs. 3 BGB eine Genehmigung nicht mehr erteilen, wenn - wie

vorliegend - ein gesetzlicher Vertreter seine Zustimmung bzw. Genehmigung bereits endgültig verweigert hat, da - wie oben ausgeführt - die Willenserklärung bzw.

Verfahrenshandlung aufgrund der ausdrücklichen Ablehnung der Genehmigung

bereits endgültig unwirksam geworden ist (vgl. Senatsbeschluss vom

28. November 2007 - 26 W (pat) 55/04 - Ismaqua).

b) Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1., Z…, ist zulässig, da

diese - ab 3. September 2004 volljährig - in eigenem Namen am 19. August 2005

Beschwerde eingelegt hat. Sonstige Zulässigkeitshindernisse sind nicht ersichtlich, Die Beschwerde ist von der Antragsgegnerin zu 1. am 22. August 2005 auch

in eigenem Namen begründet worden.

Durch die unzulässige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2. wird die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1. nicht ebenfalls unzulässig. Eine unterschiedliche Entscheidung über die Zulässigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass

beide Antragsgegnerinnen als gemeinsame Inhaberinnen der Marke 303 26252

notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO sind. Das Bestehen

einer notwendigen Streitgenossenschaft erfordert nur eine einheitliche Sachentscheidung (vgl. Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 27. Aufl., § 62 Rdnr. 22; vgl.

auch BPatG 26 W (pat)126/05 bezüglich der Befangenheitsanträge).

2.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1. ist unbegründet.

a) Der von den Gemeindewerken I1… vor dem Deutschen Patent- und

Markenamt erhobene Löschungsantrag ist ebenso wie die von den Gemeindewerken vorgenommene Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten für das vorliegende Beschwerdeverfahren zulässig. Selbst wenn der Werkleiter des gemeindlichen Eigenbetriebs nur für laufende Geschäfte des Eigenbetriebs zur Vertretung nach außen befugt ist (Art. 88 Abs. 3 BayGO) und ein Markenrechtsstreit

nicht als Angelegenheit des täglichen Geschäfts zu qualifizieren wäre, führt eine

mögliche Überschreitung der Vertretungsmacht jedoch nicht zur Unwirksamkeit

der im Außenverhältnis vorgenommen Handlungen als solche. Davon geht auch

das LG München I in der Entscheidung vom 11. Dezember 2002, Az.:

33 O 4000/02, Seite 7 (im Berufungsverfahren 6 U 1822/03 vom OLG München

durch Beschluss vom 23. Juli 2003 bestätigt) aus: Dort ist die Frage erörtert worden, ob der 1. Bürgermeister bei einer Vertreterbeauftragung im Rahmen eines

Markenrechtsstreits seine Vertretungsmacht überschritten hat, was im Ergebnis im

Außenverhältnis für unschädlich erachtet wird. Im Hinblick auf die vorliegende

Stellung eines Löschungsantrags bzw. eine Vertreterbeauftragung im anschließenden Beschwerdeverfahren durch einen gemeindeeigenen Betrieb bzw.

dessen Vertreter kann nichts anderes gelten. Auch das OLG München hat in seinem Hinweis vom 4. April 2003 gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Berufungsverfahren Az.: 6 U 1822/03, S. 2 bezüglich der Beautragung eines Vertreters in

einem Markenrechtsstreit die Auffassung vertreten, diese gehöre zwar nicht zu

den laufenden Geschäften, behalte aber im Außenverhältnis dennoch ihre Wirksamkeit. Diese Auffassung wird durch die vom Vertreter der Antragsgegnerinnen

mit Schreiben vom 25. Februar 2008 vorgelegte Stellungnahme der Rechtsaufsichtsbehörde (vgl. dort S. 2, 4. Abs. a. E.) nochmals bestätigt. Außerdem ist vorliegend zu bedenken, dass die Gemeinde bzw. der 1. Bürgermeister angesichts

der langen Laufzeit des vorliegenden Verfahrens dem Tätigwerden des Vertreters

längst widersprochen hätte, sofern kein Einverständnis gegeben gewesen wäre.

Auch das mögliche Fehlen eines der Erhebung eines Löschungsantrags bzw. einer Vertreterbeauftragung vorausgehenden Gemeinderatsbeschlusses hat keine

Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Bevollmächtigung zur Erhebung des Löschungsantrags. Wie das OLG München in dem obengenannten Hinweis vom

4. April 2003 festgestellt hat, wäre eine fehlende Genehmigung des Gemeinderats

zwischenzeitlich rückwirkend geheilt (vgl. dortiges Zitat bei Bauer-Böhle-Masson-

Samper, Bayr. Kommunalgesetz, Art. 38 Rdnr. 5). Somit gehen sämtliche Beweisanträge des Vertreters der Antragsgegnerinnen bezüglich des Vorliegens eines

wirksamen Gemeinderatsbeschlusses ins Leere.

Ergänzend ist noch festzustellen, dass entgegen der Auffassung des Vertreters

der Antragsgegnerinnen nicht erforderlich ist, dass der im Beschwerdeverfahren

beauftragte Bevollmächtigte dem im Markenregister genannten Vertreter entspricht.

b) Der Löschungsantrag ist auch begründet, da die Antragsgegnerinnen bei der

Anmeldung bösgläubig i. S. d. § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG waren. Die Antragsgegnerinnen haben durch ihre Eltern als gesetzliche Vertreter am 22. Mai 2003 die

Wortmarke „Ismaqua“ erneut angemeldet, obwohl zu diesem Zeitpunkt durch das

Urteil des Landgerichts München I vom 11. Dezember 2002 festgestellt worden

war, dass die von Z2… am 11. März 2002 auf die Antragsgeg

nerinnen übertragene gleichlautende Wortmarke 301 09 131 „Ismaqua“ aufgrund

Bösgläubigkeit zu löschen ist. Vom Zeitpunkt dieser Entscheidung an hatten die

Antragsgegnerinnen demnach positive Kenntnis, dass ihr Verhalten den Tatbestand der Bösgläubigkeit erfüllt; zudem ist - wie die Markenabteilung bereits festgestellt hat - die Bösgläubigkeit ihres gesetzlichen Vertreters den damals noch

minderjährigen Antragsgegnerinnen zuzurechnen (§ 166 BGB). Zwar wurden die

gegen die Entscheidung des LG München I eingelegten Berufungen der Beklagten

erst mit Beschluss des OLG München vom 23. Juli 2003 zurückgewiesen, sodass

das Urteil des LG München I erst dann Rechtskraft erlangt hat. Die der erstinstanzlichen Entscheidung zugrunde liegenden Tatsachen für die Feststellung der

Bösgläubigkeit waren indes bei der Markenanmeldung am 22. Mai 2003 keineswegs ausgeräumt, sondern haben unvermindert fortbestanden. Obwohl die Beru-

fungen nach objektiver Einschätzung wenig Aussicht auf Erfolg haben konnten,

wurde die identische Markenanmeldung weiterbetrieben, um vollendete Tatsachen

zu schaffen. Insoweit ist den Antragsgegnerinnen neben ihrer eigenen Kenntnis

auch die positive Kenntnis ihres (gesetzlichen) Vertreters Z2… zuzu

rechnen, dessen Bösgläubigkeit der Marke vom Zeitpunkt ihrer Anmeldung an anhaftet und nicht durch eine spätere Übertragung beeinflusst werden kann (vgl.

Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 427).

Die hiergegen angeführte Argumentation der Antragsgegnerinnen sowie ihres

Vertreters, Z2… vermag keine andere Betrachtung zu rechtfertigen.

Der Einwand, dass die Gemeinde amtlich-hoheitlich handele und deshalb keinen

wertvollen Besitzstand haben könne, trifft nicht zu. Auch juristische Personen des

öffentlichen Rechts wie rechtsfähige Körperschaften etc. können Markeninhaber

sein (vgl. § 7 MarkenG). Zum anderen ist das Urteil des LG München I explizit auf

Bösgläubigkeit nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a. F. gestützt, und nicht etwa auf

Vorschriften des UWG oder BGB.

Auch die weiteren, vom Vertreter der Antragsgegnerinnen im Verlauf des Verfahrens gestellten Beweisanträge auf Einvernahme des ehemaligen Vorsitzenden der

zuständigen Kammer am LG München I und der Präsidentin des LG München I

sowie des Vorsitzenden der Markenabteilung beim Deutschen Patent- und Markenamt stellen sich als unerheblich dar. Abgesehen von dem Umstand, dass die

jeweiligen Beweisthemen zu vage formuliert sind, ergibt sich selbst bei Wahrunterstellung der zu beweisenden Tatsachen keine abweichende Beurteilung der

Sach- und Rechtslage.

Da die Beschwerde in Verkennung der Entscheidung des LG München I vom

11. Dezember 2002 offensichtlich unbegründet ist, ist aus Billigkeitsgründen eine

Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsgegnerinnen veranlasst.

Dr. Fuchs-Wissemann Reker Kopacek

Bb