Urteil des BPatG, Az. 26 W (pat) 93/09

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BPatG 152

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 93/09

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

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betreffend die Marke 307 51 427

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 16. September 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Lehner

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Gegen die Eintragung der Marke 307 51 427

für die Ware der Klasse 32

„Biere“

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ist Widerspruch erhoben worden aus den auch u. a. jeweils für die Ware „Biere“

eingetragenen Marken 306 61 836

Maxl Bräu

und 306 61 835

Maxl

Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat auf

Grund der Widersprüche gemäß §§ 42, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG die Löschung der

angegriffenen Marke angeordnet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die einander

gegenüberstehenden Marken seien für identische Waren eingetragen. Vor diesem

Hintergrund habe die angegriffene Marke gegenüber den Widerspruchsmarken,

die eine normale Kennzeichnungskraft aufwiesen, einen deutlichen Abstand ein-

zuhalten, der nicht gewahrt sei. Der Gesamteindruck der beiderseitigen Marken

werde in klanglicher Hinsicht durch die Bestandteile „MAX“ bzw. „Maxl“ geprägt,

weil die weiteren Markenbestandteile „Pilsener“ bzw. „Bräu“ als warenbeschrei-

bende Sachangaben zur Unterscheidung der betrieblichen Herkunft der Waren

nicht geeignet seien und deshalb den Gesamteindruck der Marken nicht mitbe-

stimmten. Bei der Benennung der angegriffenen Marke könne auch die grafische

Ausgestaltung der angegriffenen Marke nicht unterscheidend wirken. Zwischen

den Wörtern „MAX“ und „Maxl“ bestehe eine hochgradige klangliche und begriffli-

che Ähnlichkeit. Auch wenn der Endbuchstabe „l“ des Wortes „Maxl“ hinreichend

vernehmbar ausgesprochen und wahrgenommen werde, woran erhebliche Zweifel

bestünden, werde ein beachtlicher Teil des Verkehrs die Marken dennoch ver-

wechseln, weil er entweder in „Maxl“ nur die verniedlichende, süddeutsche Wie-

dergabeform des Vornamens „Max“ sehe oder weil er in seinem regelmäßig un-

deutlichen Erinnerungsbild nur den bekannten Vornamen „Max“ behalten werde.

Die Ausführungen des Inhabers der angegriffenen Marke zur angeblich fehlenden

Überschneidung der Märkte seien nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu be-

gründen, weil es für die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr

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allein auf die Registerlage ankomme und es für die Beurteilung der Frage, ob

zwischen den Marken Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG be-

stehe, nicht auf das Vorliegen tatsächlicher Irreführungen ankomme.

Gegen den Beschluss der Markenstelle wendet sich die Markeninhaberin mit der

Beschwerde. Sie ist weiterhin der Ansicht, dass zwischen den beiderseitigen Mar-

ken keine Verwechslungsgefahr bestehe. Zwar seien die Marken jeweils u. a. für

die Ware „Biere“ eingetragen. Jedoch sei insoweit zu berücksichtigen, dass die

angegriffene Marke für ein Pilsener bestimmt sei, wie sich aus dem entsprechen-

den Wortbestandteil der Marke ergebe. Hierbei handele es sich um ein typisch

norddeutsches Bier, während der Bestandteil „Bräu“ der älteren Marke ein süd-

deutsches Synonym für Bier darstelle. Zudem verwende die jüngere Marke die

eher norddeutsche Kurzform „Max“ des Namens Maximilian anstatt der Kurzform

„Maxl“, wie sie in Süddeutschland üblich sei. Eine Prägung der Widerspruchsmar-

ken durch die ersten drei Buchstaben „Max“ sei nicht gegeben und der Verbrau-

cher werde sich nicht allein hieran orientieren. Weiterhin sei nicht nachvollziehbar,

dass der Endbuchstabe „l“ des Wortes „Maxl“ nicht hinreichend wahrnehmbar sei

und nur der Vorname „Max“ in Erinnerung bleibe. Die Gefahr von Verwechslungen

bestehe bei dieser Sachlage nicht. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Wider-

spruchsmarken am 23. Februar 2007 in das Markenregister eingetragen worden

seien, während das Bier der Markeninhaberin nachweislich bereits seit dem

14. Februar 2001 beworben und seit dem 17. Februar 2001 vertrieben worden sei.

Daher sei ein Markenschutz für die Marke „Max Pilsener“ gemäß § 4 Nr. 2 Mar-

kenG bereits am 14. Februar 2001 entstanden und die angegriffene Marke ge-

nieße Vorrang gegenüber den Widerspruchsmarken.

Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben und

die Widersprüche zurückzuweisen.

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Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, der von der Markeninhaberin geltend gemachte zeitliche Vor-

rang der angegriffenen Marke sei schon deshalb unerheblich, weil § 4 Nr. 2 Mar-

kenG für nicht eingetragene Marken Verkehrsgeltung verlange.

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin erweist sich als unbegründet.

Zwischen der angegriffenen Marke und den Widerspruchsmarken besteht, wie die

Markenstelle zutreffend festgestellt hat, die Gefahr von Verwechslungen i. S. d.

§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die von der Markeninhaberin gegen diese Feststellung

vorgebrachten Einwände sind nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu ver-

helfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist eine Eintragung einer Marke zu löschen,

wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetra-

genen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch

die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die

Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken

gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Ver-

wechslungsgefahr im Sinne der vorstehend genannten Bestimmung hat unter Be-

rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. Dabei besteht eine

Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren der Ähnlichkeit

der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren und

Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein

geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähn-

lichkeit der Waren und Dienstleistungen bzw. eine gesteigerte Kennzeichnungs-

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kraft ausgeglichen werden kann und umgekehrt (ständige Rechtsprechung; vgl.

z. B. EuGH GRUR 1998, 387, 389, Nr. 22 - Sabèl/Puma; BGH GRUR 2008, 903,

Nr. 10 – SIERRA ANTIGUO).

Hiervon ausgehend kommen sich die vorliegend einander gegenüberstehenden

Marken verwechselbar nahe. Die angegriffene Marke ist für die Ware „Biere“ ein-

getragen worden, für die auch die Widerspruchsmarken Schutz genießen. Dass

die angegriffene Marke nach dem Vorbringen der Markeninhaberin zur Kenn-

zeichnung eines Bieres nach Pilsener Brauart bestimmt ist, ist nicht geeignet, die

Identität der beiderseitigen Waren in Frage zu stellen, weil auch ein solches Bier

von dem in den Warenverzeichnissen der Widerspruchsmarken enthaltenen

Oberbegriff „Biere“ umfasst ist.

Angesichts der Identität der Waren und der von Haus aus normalen Kennzeich-

nungskraft der Widerspruchsmarken, für deren Schwächung weder etwas vorge-

tragen noch sonst ersichtlich ist, bedarf es für den Ausschluss einer Verwechs-

lungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG eines überdurchschnittlichen Ab-

standes der angegriffenen Marke gegenüber den Widerspruchsmarken, der – wie

die Markenstelle zutreffend festgestellt hat – von der angegriffenen Marke nicht

eingehalten wird.

Für die Beurteilung der Ähnlichkeit von Marken ist auf den Gesamteindruck abzu-

stellen, den sie dem angesprochenen Verkehr, im Regelfall also dem normal in-

formierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-

verbraucher der Waren vermitteln (BGH GRUR 2005, 326 – il Padrone/Il Portone).

Dabei ist von der registrierten Form der Marken auszugehen, die für den marken-

rechtlichen Schutz maßgeblich ist. Dieser Ausgangspunkt zwingt indessen nicht

dazu, die Marken stets nur in ihrer Gesamtheit zu vergleichen. Vielmehr kann

auch ein einzelner Markenbestandteil eine selbständig kollisionsbegründende Be-

deutung haben, wenn er den Gesamteindruck der mehrgliedrigen Marke prägt

(EuGH GRUR 2005, 1042, 1044, Nr. 29 – THOMSON LIFE; BGH a. a. O.

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- SIERRA ANTIGUO). Ob ein Markenbestandteil geeignet ist, den Gesamtein-

druck einer mehrgliedrigen Marke zu prägen, hängt in erster Linie von dessen

Kennzeichnungskraft sowie von der Kennzeichnungskraft der übrigen Markenbe-

standteile ab. Eine Prägung des Gesamteindrucks einer Marke durch einen ihrer

Bestandteile kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dieser Bestandteil eine

normale oder gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweist und die übrigen Be-

standteile für die angesprochenen Verkehrskreise, etwa wegen ihres warenbe-

schreibenden Charakters und/oder ihrer Stellung innerhalb der Gesamtmarke, in

einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden

können (BGH GRUR 2004, 778, 779 – URLAUB DIREKT).

In der angegriffenen Marke stellt das Wort „Pilsener“ eine die Art und Beschaffen-

heit der Ware „Biere“ glatt beschreibende Angabe dar, das zur Herkunftskenn-

zeichnung völlig ungeeignet ist und dem deshalb für die fragliche Ware jegliche

Kennzeichnungskraft fehlt. Aus diesem Grund, aber auch wegen der herausgeho-

benen Stellung des Wortes „MAX“ innerhalb der angegriffenen Marke, ist davon

auszugehen, dass „MAX“ für die maßgeblichen Verkehrskreise - die Käufer und

Konsumenten von Bieren sowie die auf dem Gebiet der Biererzeugung und des

Bierausschanks tätigen Fachkreise – die eigentliche, den Gesamteindruck der an-

gegriffenen Marke selbständig kennzeichnende Bezeichnung darstellt. Insbeson-

dere bei mündlichen Bestellungen steht nach der Lebenserfahrung zu erwarten,

dass die angegriffene Marke in rechtserheblichem Umfang nur mit dem Wort

„MAX“ benannt werden wird.

Auch der Bestandteil „Bräu“ der Widerspruchsmarke „Maxl Bräu“ stellt für Biere

eine rein beschreibende Angabe dar, da er in Süddeutschland und insbesondere

im bayerischen Raum mundartlich zur Bezeichnung einer Brauerei dient. Ebenso

wie dem hochdeutschen Begriff „Brauerei“ fehlt dem Wort „Bräu“ die Fähigkeit,

auf die Herkunft eines Bieres aus einem einzigen, bestimmten Unternehmen hin-

zuweisen. Angesichts seines rein beschreibenden Charakters tritt auch dieser

Markenbestandteil im Gesamteindruck hinter den weiteren Bestandteil „Maxl“ der

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Widerspruchsmarke „Maxl Bräu“ zurück; denn auch insoweit ist insbesondere bei

mündlichen Bestellungen in rechtserheblichem Umfang mit einer Benennung die-

ser Widerspruchsmarke nur mit dem Wort „Maxl“ zu rechnen.

Die den Gesamteindruck der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarken

prägenden Wörter „MAX“ und „Maxl“ weisen entgegen der Ansicht der Markenin-

haberin eine erhebliche klangliche und begriffliche Ähnlichkeit auf.

In klanglicher Hinsicht stimmen sie in den drei ersten von insgesamt drei bzw. vier

Lauten überein, wobei sich die einzige Abweichung am jeweiligen Wortende der

Markenwörter findet.

Erfahrungsgemäß werden Wortanfänge vom Verkehr im Allgemeinen stärker be-

achtet als die übrigen Markenteile. Dies gilt besonders in Fällen, in denen die En-

dungen nicht markant in Erscheinung treten oder wenig einprägsam gebildet sind

(BGH GRUR 2003, 1047, 1049 – Kellog's/Kelly's). Unterschiede in den Endungen

von Markenwörtern bleiben dagegen meist weniger in Erinnerung und verhindern

deshalb Verwechslungen eher selten. Das gilt insbesondere bei verbrauchten En-

dungen oder Verkleinerungsformen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Auflage,

§ 9 Rdn. 194, 196).

Ausgehend von diesen Erfahrungssätzen ist in Bezug auf die hier zu vergleichen-

den Markenwörter festzustellen, dass deren Übereinstimmungen gegenüber den

Abweichungen insgesamt deutlich überwiegen. Der klangliche Gesamteindruck

beider Markenwörter wird in erster Linie durch deren übereinstimmenden Vokal „a“

und den klangstarken, in deutschen Wörtern zudem eher selten vorkommenden

Konsonanten „x“ bestimmt. Hinzu kommt der übereinstimmende Anfangskonso-

nant „M“. Dem steht als einzige Abweichung der eher klangschwache Konso-

nant „l“ am Ende des Wortes „Maxl“ gegenüber, der als im süddeutschen Raum

gebräuchliche, aber auch im übrigen Deutschland bekannte Verkleinerungsform

verstanden wird. Auch wenn dieser Schlusskonsonant nicht – wie von der Mar-

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kenstelle angenommen – überhört werden dürfte, vermag er dennoch die Ähnlich-

keit der Markenwörter, auch bei Berücksichtigung deren relativer Kürze, nicht so

deutlich zu vermindern, dass hierdurch klangliche Verwechslungen im Bereich

identischer Waren ausgeschlossen werden könnten. Insbesondere unter Berück-

sichtigung der Tatsache, dass der Verkehr die beiden Marken regelmäßig nicht

gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und häufig nur ungenau in Erinnerung hat,

sowie des Erfahrungssatzes, dass übereinstimmende Elemente von Marken bes-

ser im Gedächtnis bleiben und deshalb stärker ins Gewicht fallen als etwaige Un-

terschiede (BGH GRUR 2004, 783 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX),

reichen die Unterschiede der die beiderseitigen Marken prägenden Wörter „MAX“

bzw. „Maxl“ in klanglicher Hinsicht nicht aus, um die Gefahr von Verwechslungen

der Marken bei einer Benutzung für die identische Ware „'Bier“ verneinen zu kön-

nen.

Auch in begrifflicher Hinsicht besteht zwischen den beiden maßgeblichen Mar-

kenwörtern „MAX“ und „Maxl“ eine erhebliche, die Gefahr von Verwechslungen

begründende Ähnlichkeit, da beide die Grundform bzw. die Verkleinerungsform ein

und desselben männlichen Vornamens Maximilian darstellen.

Die grafische Gestaltung der angegriffenen Marke vermag die klangliche und be-

griffliche Ähnlichkeit der Marken nicht entscheidungserheblich zu vermindern, weil

sie bei einer Benennung der Marken anhand der Wörter „MAX“ bzw. „Maxl“ nicht

in Erscheinung tritt und deshalb Verwechslungen auch nicht verhindern kann.

Angesichts der zwischen den Marken bestehenden klanglichen und begrifflichen

Verwechslungsgefahr kann die Frage, ob die Marken auch in schriftbildlicher Hin-

sicht verwechslungsgefährdet sind, dahingestellt bleiben, weil schon immer dann

ein Löschungsgrund gegeben ist, wenn die Marken in nur einer Richtung ver-

wechselbar ähnlich sind (BGH a. a. O. - il Padrone/IL PORTONE).

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Auch der Einwand der Markeninhaberin, dass die angegriffene Marke gegenüber

den Widerspruchsmarken ein älteres Recht i. S. d. § 4 Nr. 2 MarkenG darstelle,

kann der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen, weil der Inhaber der angegriffe-

nen Marke hiermit im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren nicht gehört wer-

den kann (BGH GRUR 1998, 412, 414 – Analgin). Insofern kommt es auf den von

der Widersprechenden in Abrede gestellten Nachweis der Verkehrsgeltung der

behaupteten älteren Benutzungsmarke der Markeninhaberin im vorliegenden Fall

nicht an.

Letztlich ist es für die im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren zu treffende

Entscheidung entgegen der Ansicht der Markeninhaberin auch unbeachtlich, dass

die Markeninhaberin ihr Bier in Norddeutschland anbietet, während die Widerspre-

chende ihren Sitz im Süden Deutschlands hat, da eine eingetragene Marke ihrem

Inhaber ein bundesweites Verbietungsrecht gibt, und zwar unabhängig davon, in

welchem Teil der Bundesrepublik Deutschland er seine Ware anbietet. Im übrigen

sind tatsächlich vorgekommene Verwechslungen keine notwendige Voraus-

setzung für die Bejahung der Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2

MarkenG (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BGH GRUR 1991, 609, 611 – SL).

Auch die Behauptung, die Marken bestünden seit längerer Zeit nebeneinander auf

dem Markt, ist schon deshalb unbehelflich, weil damit noch nichts über eingetre-

tene oder künftig mögliche Verwechslungen ausgesagt ist (Ströbele/Hacker

a. a. O., § 9 Rdn. 17).

Der Beschwerde der Markeninhaberin muss der Erfolg daher versagt bleiben.

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Für die Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf eine der Verfah-

rensbeteiligten (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG) gibt der Sachverhalt keinen Anlass.

Dr. Fuchs-Wissemann

Lehner

Reker