Urteil des BPatG vom 27.06.2005, 24 W (pat) 105/05

BUNDESPATENTGERICHT

An Verkündungs Statt 24 W (pat) 105/05 _______________

(Aktenzeichen)

zugestellt am 20. Februar 2008 …

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

08.05

betreffend die Marke 302 48 628

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie der Richterin Kirschneck und des Richters

Eisenrauch

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. Juni 2005 insoweit aufgehoben, als der Widerspruch aus der Marke 302 10 214 hinsichtlich der Waren „pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“ der angegriffenen Marke 302 48 628 zurückgewiesen worden ist.

2. Aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 302 10 214 wird

die teilweise Löschung der Marke 302 48 628 im Umfang der

unter Ziffer 1. aufgeführten Waren angeordnet.

3. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Wort-/Bildmarke

ist am 6. Dezember 2002 unter der Nummer 302 48 628 als Kennzeichen für die

Waren und Dienstleistungen

“Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; wissenschaftliche Geräte und Messinstrumente für den Einsatz an Mensch und

Tier; ärztliche Apparate zur Energetisierung von Lebewesen; Unternehmensverwaltung von Tochterunternehmen der MEDEC-

Gruppe; wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen

im medizinischen und technischen Bereich sowie Entwurf und

Entwicklung von elektronischen Schaltungen und Computersoftware; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen

und Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere“

in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragen und am 17. Januar 2003 veröffentlicht worden.

Dagegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarke 302 10 214

medac,

die für die Waren

„Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für

medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial;

Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke;

Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren;

Fungizide, Herbizide“

eingetragen ist, Widerspruch erhoben.

Mit Beschluss vom 27. Juni 2005 hat die Markenstelle für Klasse 42 des DPMA,

besetzt mit einer Regierungsangestellten im höheren Dienst, den Widerspruch aus

der prioritätsälteren Marke wegen fehlender Verwechslungsgefahr gemäß §§ 43

Abs. 2 Satz 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Markenstelle im Wesentlichen ausgeführt, die

sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien zwar zum Teil identisch bzw. lägen im engsten Ähnlichkeitsbereich. Selbst unter den hiernach strengen Anforderungen an den Abstand der Marken halte aber die jüngere Marke in

jeder Hinsicht einen ausreichenden Abstand von der Widerspruchsmarke ein.

Verwechslungen seien deshalb nicht zu befürchten, weil das in der angegriffenen

Marke enthaltene Bildelement zu deutlichen Unterschieden im visuellen Gesamteindruck führe. Auch in klanglicher Hinsicht sei die Gefahr von Verwechslungen

nicht gegeben, da die gegenüberstehenden Marken deutlich verschiedene Klangbilder aufwiesen. Während die angegriffene Marke die Vokalfolge „e-e“ enthalte,

zeige die Widerspruchsmarke durch die Vokalfolge „e-a“ einen Klangwechsel von

hell nach dunkel. Diese Abweichung wirke sich stärker als üblich aus, da es sich

bei den Kollisionsmarken um kurze Begriffe handele. Dagegen sei die Übereinstimmung in dem Wortbestandteil „med“ nicht entscheidungserheblich, da dieser

Bestandteil als Kurzform für „Medizin“ oder „medizinisch“ deutlich beschreibend

sei und daher eine verminderte Kennzeichnungskraft besitze.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Der Markenstelle

sei insoweit zuzustimmen, als sie die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen

als teilweise identisch und im engsten Ähnlichkeitsbereich liegend bewertet habe.

Weiter zutreffend sei, dass die Markenstelle unter diesen Umständen strenge Anforderungen an den Abstand der Marken angenommen habe. Nicht gefolgt werden

könne der Markenstelle aber insoweit, als sie die Klangbilder der beiderseitigen

Marken als deutlich verschieden bewertet habe. Richtig sei vielmehr, dass die

Unterschiede der phonetisch fast identisch klingenden Vokale „e“/„a“ leicht überhört würden. Unzutreffend sei auch, dass es sich bei den Wortbestandteilen „medec“ und „medac“ um Kurzwörter handele. Dies treffe bei zweisilbigen Wörtern

nicht zu. Unerheblich sei auch, dass sich die Übereinstimmung der Marken auf

den Bestandteil „med“ konzentriere. Die Bedeutung „medizinisch“ trete bei den

vorliegenden Marken in den Hintergrund, da das Element „med“ in diesen nicht

fortlebe. Die Marken würden „me-dec“ und „me-dac“ ausgesprochen. Der klanglichen Ähnlichkeit komme in der Praxis die weitaus größte Bedeutung zu, weil Produkte in der Regel „auf Sicht“ gekauft würden, was auch für den Erwerb von Arzneimitteln gelte. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG sei daher vorliegend unzweifelhaft gegeben.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der

angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke

302 10 214 anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Markenstelle sei zu Recht davon ausgegangen, dass sich die beiderseitigen

Marken in ihrer Gesamtheit deutlich unterschieden. Zwischen den sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen bestehe faktisch nur eine geringe

Ähnlichkeit. Die Widersprechende beschäftige sich mit verschreibungspflichtigen

Medikamenten gegen Arthritis, Mundtrockenheit, tumorbedingtem Knochenabsatz,

Knochenmetastasen und Harninkontinenz. Die Markeninhaberin vertreibe dagegen Produkte, die sich erkennbar nicht an Fachleute, sondern an Endverbraucher

richteten und nicht verschreibungspflichtig seien. Damit seien die Vertriebswege

der Verfahrensbeteiligten völlig andere. Zu Recht habe die Markenstelle auf die

unterschiedlichen Klangbilder der beiden Marken hingewiesen. Der Wortbestandteil der angegriffenen Marke sei durch eine Gleichförmigkeit in der Aussprache

charakterisiert, da er lediglich den Vokal „e“ enthalte. Zu Recht habe die Markenstelle auch berücksichtigt, dass es sich bei den Kollisionsmarken um zwei kurze

Begriffe handele und sich die Übereinstimmungen der Marken auf den Bestandteil

„med“ beschränkten. Die Silbe „med“ würde in beiden Marken jeweils deutlich

hinter dem vorrangig zu betrachtenden Markenbestandteil „ac“ bzw. „ec“ zurücktreten, da die Marken „med-ec“ und „med-ac“ ausgesprochen würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache zum Teil,

nämlich in dem im Tenor ausgesprochenem Umfang, Erfolg. Insoweit besteht

nach Auffassung des Senats zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke die Gefahr von Verwechslungen (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1,

43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Dagegen erachtet der Senat für die sonstigen Waren

und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr nicht für gegeben, so dass die

Beschwerde der Widersprechenden im Übrigen zurückzuweisen war.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzunehmen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder

-ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft

der Widerspruchsmarke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der

Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit

der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden

kann und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, 1044 (Nr. 27) „THOMSON

LIFE“; BGH GRUR 2004, 865, 866 „Mustang“; GRUR 2005, 513, 514

„MEY/Ella May“; EuGH GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) „PICASSO"; vgl. auch

BGH GRUR 2006, 859, 860 (Nr. 16) „Malteserkreuz“). Gemessen an diesen

Grundsätzen ist die Gefahr von Verwechslungen im vorstehend genannten Umfang teilweise zu befürchten.

Die Markenstelle ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei den Kollisionsmarken im Bereich der Waren der Klasse 5 „pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse“ sowie „diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“ Warenidentität gegeben ist. Die in diesem Bereich bestehende Warenidentität wird

nicht dadurch in Frage gestellt, dass sich - nach Angaben der Markeninhaberin -

die aktuellen wirtschaftlichen Betätigungsfelder und Vertriebsstrukturen der beiden

Parteien erheblich voneinander unterscheiden. So mag es zwar sein, dass sich

das Warenangebot der Markeninhaberin hauptsächlich an den medizinisch nicht

vorgebildeten Endverbraucher richtet, während das der Widersprechenden hauptsächlich aus hoch spezialisierten verschreibungspflichtigen Produkten besteht. Im

markenrechtlichen Widerspruchsverfahren ist jedoch von den jeweils für die Marken eingetragenen Waren und Dienstleistungen auszugehen und nicht von denen,

für welche die Marken tatsächlich im Verkehr eingesetzt werden (vgl. BGH

GRUR 1999, 164, 166 „JOHN LOBB“; GRUR 1999, 245, 247 „LIBERO“).

Allenfalls eine entfernte Ähnlichkeit besteht darüber hinaus zwischen den Waren

„wissenschaftliche Geräte und Messinstrumente für den Einsatz an Mensch und

Tier; ärztliche Apparate zur Energetisierung von Lebewesen“ der angegriffenen

Marke und den von der Widerspruchsmarke erfassten Waren „Sanitärprodukte für

medizinische Zwecke; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke“ (vgl. auch BPatG Mitt. 1986, 93; OLG Hamburg

NJWE-WettbR 1998, 281).

Daneben gilt dass Dienstleistungen grundsätzlich weder zu den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren noch den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie

Waren hervorbringen, ähnlich sind (BGH GRUR 1999, 731, 733 „Canon II“). Nur

wenn der Verkehr zu der Auffassung gelangt, miteinander in Berührung kommenden Waren und Dienstleistungen könnten auf einer Tätigkeit desselben oder eines

wirtschaftlich verbundenen Unternehmens beruhen, kann er einer unzutreffenden

Vorstellung über die betriebliche Zuordnung unterliegen (vgl. Ströbele/Hacker,

MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 84). Hiernach ist auch im Zusammenhang mit den von

der Widerspruchsmarke umfassten Waren der Klasse 5 und den von der angegriffenen Marke beanspruchten medizinischen und sonstigen Dienstleistungen

allenfalls von einer sehr entfernten Ähnlichkeit auszugehen (vgl. BPatG PAVIS

PROMA, 29 W (pat) 143/98, „Curamed/CuraMED Pharma GmbH“).

Was die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke anbelangt, ist diese von

Hause aus als durchschnittlich zu bewerten. Der gemeinsamen Buchstabenfolge

„med“ als solcher kann zwar grundsätzlich auf dem Arzneimittelgebiet ein beschreibender Anklang im Sinne von „Medizin“ oder „medizinisch“ nicht abgesprochen werden. Die Bedeutung „medizinisch“ bleibt aber bei den vorliegenden Kollisionsmarken, wie die Widersprechende zutreffend ausgeführt hat, im Hintergrund.

Bei der Widerspruchsmarke handelt es sich somit um eine auf dem Arzneimittel-

gebiet übliche sprechende Wortschöpfungen ohne konkrete beschreibende Bedeutung. Allerdings sind auch Tatsachen weder vorgetragen noch ersichtlich, die

eine Stärkung der Kennzeichnungskraft durch eine ggf. intensive Benutzung der

Widerspruchsmarke rechtfertigen könnten.

Hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken ist bei der umfassenden Beurteilung auf

den Gesamteindruck abzustellen, den diese jeweils hervorrufen. Hierbei kommt es

entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der

jeweils in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. EuGH GRUR

Int. 1999, 734, 736 (Nr. 25) „Lloyd“; GRUR Int. 2004, 843, 845 (Nr. 29) „Matratzen

Concord“; BGH GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 17) „coccodrillo“). Nach dem Verbraucherleitbild des EuGH ist auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (EuGH GRUR

2004, 943, 944 (Nr. 24) „SAT.2“), dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH MarkenR 2006, 567 - „Picasso“), der jedoch allem, was mit der Gesundheit zu tun hat,

aufmerksamer begegnet als bei vielen anderen Produkten des täglichen Lebens

(vgl. BGH GRUR 1995, 50, 53 „Indorektal/Indohexal“; Ströbele/Hacker, MarkenG,

8. Aufl., § 9 Rdn. 122).

Die beiden Marken sind vor allem in ihrem maßgeblichen phonetischen Gesamteindruck zu vergleichen, zumal die klangliche Ähnlichkeit bzw. die entsprechende

Verwechslungsgefahr bei Marken in der Praxis ohnehin die weitaus größte Bedeutung hat (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 125). Die Widersprechende hat zutreffend darauf hingewiesen, dass insoweit beim Zusammentreffen

von Wort- und Bildbestandteilen der Verkehr in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung zumisst (vgl.

Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 296). Dies gilt auch im Zusammenhang mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, die zunehmend „auf Sicht“

gekauft werden. Hierbei ist nicht zu verkennen, dass auch einem Kauf „auf Sicht“

häufig mündliche Nachfragen, Empfehlungen und telefonische Bestellungen sowie

auch Gespräche unter Verbrauchern vorausgehen, bei denen klangliche Markenverwechslungen von Verbrauchern stattfinden können (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 125). Letztlich stehen sich im vorliegenden Fall der prägende Wortbestandteil „medec“ der angegriffenen Marke und die Widerspruchsmarke „medac“ klanglich gegenüber.

Die Vergleichsmarken zeigen eine gleiche Buchstaben- und Silbenzahl sowie

denselben Sprechrhythmus. Sie stimmen - vom jeweils zweiten Vokal abgesehen -

auch in ihrer Buchstabenfolge vollständig überein. Diese Gemeinsamkeiten erzeugen nach Auffassung des Senats im Zusammenhang mit den identischen Anfangsbestandteilen einen durchschnittlich ähnlichen klanglichen Gesamteindruck

beider Marken. Hierzu trägt zusätzlich bei, dass die beiden Markenwörter keinen

ohne weiteres fassbaren, eindeutigen und bestimmten Begriffsgehalt enthalten,

der die Verwechslungsgefahr in beachtlichem Umfang reduzieren könnte (vgl.

u. a. BGH GRUR 2003, 1044, 1046 „Kelly“; GRUR 2004, 598, 599 „Kleiner Feigling“; GRUR 2004, 240, 241 „MIDAS/medAS“; EUGH GRUR 2006, 237, 238

(Nr. 20) „PICASSO“; GRUR 2006, 413, 415 (Nr. 35) „ZIRH/SIR“). Gegenüber diesen Übereinstimmungen stellt die an sich nicht unerhebliche Abweichung im jeweils zweiten Vokal - einerseits „e“, andererseits „a“ - kein ausreichendes Gegengewicht dar, insbesondere wenn berücksichtigt wird, dass der Verkehr die Marken

in aller Regel nicht zeitgleich oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge wahrnimmt

und seine Auffassung daher erfahrungsgemäß von einem eher undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (vgl. EuGH MarkenR 1999, 236, 239 – „Lloyd/Loints“;

Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 9 Rdn. 119) und auch die Gefahr von Verwechslungen infolge Verhörens bei der (fern)mündlichen Markenübermittlung

bedacht werden muss.

Diese Klangähnlichkeit der Markenwörter lässt unter Berücksichtigung einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine markenrechtlich beachtliche Verwechslung der beiden Marken im Bereich der identischen Waren befürchten, während bei den allenfalls entfernt ähnlichen Waren und Dienstleistun-

gen nach Auffassung des Senats kein Umstand vorliegt, welcher angesichts der

vorhandenen kollisionsmindernden Faktoren eine entscheidungserhebliche klangliche Verwechslungsgefahr noch nahelegen würde.

Für die nicht in Ziffer 1. des Tenors genannten Waren und Dienstleistungen der

angegriffenen Marke kommt auch in anderer Hinsicht eine Verwechslungsgefahr

nicht in Betracht. So ist in bildlicher Hinsicht der Abstand der Marken noch größer

als in klanglicher Hinsicht und daher eine entsprechende Verwechslungsgefahr

der Marken noch weniger zu besorgen.

Es bestand kein Anlass, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Ströbele Kirschneck Eisenrauch

Bb