Urteil des BPatG, Az. 28 W (pat) 101/05

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BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 101/05
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 304 38 286. 8
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 28. Februar 2007 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
BPatG 152
08.05
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G r ü n d e
I.
Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister für die Waren der Klassen 29
und 30
„Tomatenpüree; Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus
Fleisch, Fisch und/oder Geflügel unter Zugabe von Gemüse, Obst,
Eiern, Käse, Kartoffeln, Mais, Hülsenfrüchten, Pilzen, Teigwaren
und/oder Reis; alle Waren in Form von Tiefkühlprodukten Pizzen
ohne Belag, mit Fleisch, Fisch, Gemüse, Käse und/oder Obst;
Backwaren, Sandwiches, Brot und geschnittenes Brot, auch in
Form von Baguettes; Brioches, Brot (ungesäuert), Brot (belegt);
feine Backwaren; Gewürze, Gewürzmischung; Ketschup; Klein-
backwaren, Kuchenmischung; Pasteten; Petit Fours; Pfannku-
chen; Sauerteig; Brötchen; Soßen; Teigwaren, Kuchenteigwaren,
Torte; konservierte Kräutermittel, Kräuterzubereitungen, Kräuter-
zubereitungen für Lebensmittel; alle Waren in Form von Tiefkühl-
produkten“
ist die Wort-/Bildmarke
.
Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung durch zwei Beschlüsse, von denen einer im Erinnerungsverfahren er-
gangen ist, wegen eines bestehenden Freihaltungsbedürfnisses zurückgewiesen.
Die angemeldete Marke stelle in Bezug auf die beanspruchten Waren einen ge-
bräuchlichen und unmittelbar beschreibenden Sachhinweis dar, der nach § 8
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Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die Mitbewerber der Anmelderin freizuhalten sei. Die
Frage der fehlenden Unterscheidungskraft könne bei dieser Sachlage dahinge-
stellt bleiben.
Die Anmelderin hat gegen den Erinnerungsbeschluss Beschwerde eingelegt, in
der Sache aber keine Stellungnahme abgegeben.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn nach Auffassung des Senats
steht der Eintragung der angemeldeten Marke für die beschwerdegegenständli-
chen Waren jedenfalls das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft
gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.
Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewoh-
nende, konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der
Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber
solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (st.
Rspr., vgl. BGH
GRUR 2003, 1050 – Cityservice). Dieses Schutzhindernis ist ebenso wie das ge-
setzliche Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Lichte des ihm
zugrunde liegenden Allgemeininteresses an der Gewährleistung eines freien, nicht
durch ungerechtfertigte markenrechtliche Monopole beeinträchtigten Warenver-
kehrs auszulegen (EuGH GRUR 2004, 943 Rdn. 26 – SAT.2). Die Eintragung ei-
ner Marke kommt daher nur in Betracht, wenn sie geeignet ist, dem Verbraucher
die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ga-
rantieren und damit die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen. Keine Unter-
scheidungskraft in diesem Sinne besitzen vor allem solche Marken, denen die an-
gesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren lediglich einen im Vorder-
grund stehenden beschreibenden Bedeutungsgehalt zuordnen (vgl. EuGH
GRUR 2004, 674, Rdn. 86 – Postkantoor).
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Wie bereits die Markenstelle überzeugend dargelegt hat, handelt es sich bei dem
Sachbegriff „Focaccini“ um die Bezeichnung einer italienischen Brot-Spezialität.
Focaccini zählen neben der weiteren Variante Focaccina zur Produktgruppe der
Focacce, einer ursprünglich aus der ligurischen Küche stammenden kulinarischen
Spezialität, die von dort aus nicht nur in Italien, sondern auch in verschiedenen
anderen europäischen Ländern eine weitgehende Verbreitung gefunden hat. Wäh-
rend eine Focaccina in einer vergleichsweise größeren Portionierung regelmäßig
als typische Vorspeise bzw. Zwischenmahlzeit angeboten wird, sind Focaccini
deutlich kleiner. Beiden Produktvarianten ist gemeinsam, dass sie regelmäßig
- vergleichbar etwa mit einer Pizza - mit verschiedenen Zutaten belegt sind, wobei
die Zahl und die Kombinationsmöglichkeiten der in Frage kommenden Zutaten
praktisch unbegrenzt ist. Insoweit kommen beispielsweise Fleisch, Fisch, Ge-
müse, Käse Eier, Kräuterzubereitungen sowie verschiedene Soßen in Betracht,
was in vollem Umfang dem Produktspektrum entspricht, das mit der vorliegenden
Anmeldung beansprucht wird.
Diese Spezialität und mit ihr der genannte Sachbegriff ist mittlerweile auch im In-
land weitgehend bekannt, wie dies schon von der Markenstelle in dem angefoch-
tenen Beschluss dargelegt wurde. So begegnet der Begriff „Focaccini“ dem inlän-
dischen Publikum etwa als Produktbeschreibung beispielsweise im Zusammen-
hang mit dem Speiseangebot von Restaurants, bei Rezepten oder etwa auch bei
Fertiggerichten und ist auch insoweit vergleichbar mit der o. g. Produktbezeich-
nung „Pizza“. Dies veranschaulichen bereits die der Anmelderin mit dem Erst-
prüferbeschluss übermittelten Internetbelege aus dem Jahr 2004, die außer Fund-
stellen, die sich auf die Anmelderin selbst beziehen, auch solche Treffer wie den
Menüvorschlag der Homepage www.alpetour.de aufweisen, der in seiner Speise-
folge neben Gerichten wie „Carpaccio vom Kalb“ oder „Torta Pasqualina“ auch
aufführt. Oder den Hinweis der Homepage www.spotlight-ver-
lag.de auf so genanntes „Fingerfood auf Italienisch“, nämlich „…
…“. Mit diesen Fundstellen,
die mit ihrem eindeutigen Wortlaut eine ausschließlich sachbegriffliche Verwen-
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dung der Produktbezeichnung „Focaccini“ im inländischen Sprachgebrauch bele-
gen, hat sich die Anmelderin in keiner Weise auseinandergesetzt.
Selbst wenn der Bevölkerungsanteil, der über fundierte italienische Sprachkennt-
nisse verfügt, in Deutschland möglicherweise nicht allzu groß sein mag, kann die-
ser Gesichtspunkt nicht die Annahme begründen, dass der Bedeutungsgehalt ita-
lienischer Begriffe für das inländische Publikum grundsätzlich unverständlich ist.
Vielmehr sind insoweit die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu be-
rücksichtigen. Im vorliegenden Fall wurde mit dem Markenwort „Focaccini“ eine
konkrete italienische Produktbezeichnung angemeldet, wie sie den beteiligten
Verkehrskreisen nicht nur bei Urlaubsaufenthalten, sondern auch im Inland in di-
rektem Zusammenhang mit der entsprechenden kulinarischen Spezialität begeg-
nen wird und sich damit selbst ohne weitergehende Sprachkenntnisse unmittelbar
in ihrem beschreibenden Bedeutungsgehalt erschließen wird. Damit liegt eine
Fallgestaltung vor, die etwa mit anderen italienischen Sachbegriffen vergleichbar
ist, wie beispielsweise „Ciabatta“, „Panini“, „Fettuccini“, „Gnocchi“ oder „Tortellini“,
mit denen ebenfalls ursprünglich aus Italien stammende Produkte benannt wer-
den, die mittlerweile aber zum üblichen Warensortiment nahezu jeder Bäckerei
bzw. jedes Supermarkts gehören und auch Teil des inländischen Publikums
bekannt und verständlich sind, der über keine vertieften italienischen Sprach-
kenntnisse verfügt. Ebenso ist im Hinblick auf die hier angemeldete Produktbe-
zeichnung „Focaccini“ aufgrund ihrer inzwischen völlig gebräuchlichen, beschrei-
benden Verwendung im Inland davon auszugehen, dass sie breiten Teilen des
angesprochenen Publikums als solche geläufig ist und nicht etwa als Fantasie-
begriff angesehen werden wird (vgl. hierzu etwa auch BPatG,
30 W (pat) 108/02 - Porco, veröffentlicht auf PAVIS PROMA CD-ROM). Auch die
Anmelderin selbst geht offensichtlich von einem entsprechenden Verständnishori-
zont der von ihr angesprochenen Verbraucherkreise aus, wenn sie auf ihrer Ho-
mepage (unter http://www.wagner-pizza.de/default.aspx?View=Pt&GrpID=Por-
trait&UGrpID=Historie) die Erweiterung ihres Produktsortiments im Jahre 2003 mit
den Worten beschreibt: „“ und daneben die
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Abbildung einer Produktverpackung anordnet, auf der klar erkennbar die oben
beschriebene Spezialität wiedergegeben wird. Oder wenn sie - ebenfalls auf ihrer
Homepage (unter http://www.wagner-pizza.de/default.aspx?View=Pro-
duct&GrpID=Dolce%20Vita) - explizit auf die Herkunft dieser Spezialität aus der
traditionellen italienischen Küche hinweist: „…
“.
Dem Wortbestandteil der angegriffenen Marke ist damit wegen seines für die an-
gesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf die fraglichen Waren im Vorder-
grund stehenden beschreibenden Bedeutungsgehalts jegliche markenrechtliche
Unterscheidungskraft abzusprechen (vgl. nochmals EuGH, a. a. O. – Postkan-
toor). Zwar können einer Wort-/Bildmarke, die in ihrem Wortbestandteil einen glatt
beschreibenden und schutzunfähigen Begriff wiedergibt, die vorhandenen grafi-
schen Elemente grundsätzlich die erforderliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vermitteln. Dies setzt allerdings voraus, dass diese Bildele-
mente hinreichend charakteristische Merkmale aufweisen, die dem Gesamtein-
druck der Marke trotz des beschreibenden Wortbestandteils eine kennzeich-
nungskräftige Verfremdung vermitteln (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG,
8. Aufl., § 8 Rdn. 99). Angesichts des dargestellten, unmittelbar beschreibenden
Bedeutungsgehalts des Wortbestandteils „Focaccini“ wären im vorliegenden Fall
für eine solche schutzbegründende Wirkung allerdings auffällig hervortretende
grafische Elemente erforderlich (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK). Die
Bildgestaltung der angegriffenen Marke besteht aber lediglich in der Wiedergabe
des genannten Markenworts in einem in der Farbe Braun gehaltenen, kursiv ge-
stellten Schriftzug, wie er etwa allgemein gebräuchlichen und bekannten Schrift-
arten wie „Georgia“ oder „Bookman Old Style“ entspricht. Eine derart einfache
schriftbildliche Gestaltung eines Sachbegriffs, an die der Verkehr nicht zuletzt
durch die gängige Werbepraxis seit langem gewöhnt ist, ist nach den Vorgaben
der Rechtsprechung nicht geeignet, die angesprochenen Verbraucher vom bloßen
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Verständnis als produktbeschreibende Angabe wegzuführen und eine betriebs-
kennzeichnende Wirkung zu entfalten.
Der angemeldeten Marke fehlt somit bereits die erforderliche Unterscheidungskraft
nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Ob die angemeldete Marke darüber hinaus auch
als freizuhaltende beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu wer-
ten ist, lässt der Senat dahingestellt.
Der Umstand, dass sich die Anmelderin im Beschwerdeverfahren nicht geäußert
hat, steht der vorliegenden Entscheidung nicht entgegen. Das Bundespatentge-
richt entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich im schriftli-
chen Verfahren (§ 69 MarkenG) und ohne zeitliche Bindung. Da eine mündliche
Verhandlung von der Beschwerdeführerin nicht beantragt wurde und nach Wer-
tung des Senats auch nicht sachdienlich gewesen wäre, konnte die Anmelderin
nicht davon ausgehen, dass ihr der beabsichtigte Termin zur Beschlussfassung
zuvor mitgeteilt werden würde. Das Gebot des rechtlichen Gehörs gebietet es le-
diglich, den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zu geben, Stellungnahmen zum
Sachverhalt abzugeben und ihre eigene Auffassung zu den entsprechenden
Rechtsfragen darlegen sowie Anträge stellen zu können (vgl. Ströbele, a. a. O.,
§ 83 Rdn. 37). Nachdem die Beschwerde vom Mai 2005 datiert, bestand für die
Anmelderin hierzu hinreichend Gelegenheit.
gez.
Unterschriften