Urteil des BPatG vom 28.02.2007, 28 W (pat) 101/05

Aktenzeichen: 28 W (pat) 101/05

BPatG: beschreibende angabe, unterscheidungskraft, spezialität, brot, form, käse, gemüse, eugh, verbraucher, verkehr

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 101/05

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 304 38 286. 8

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 28. Februar 2007 unter Mitwirkung

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

BPatG 152

08.05

Gründe

I.

Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister für die Waren der Klassen 29

und 30

„Tomatenpüree; Fertiggerichte, im Wesentlichen bestehend aus

Fleisch, Fisch und/oder Geflügel unter Zugabe von Gemüse, Obst,

Eiern, Käse, Kartoffeln, Mais, Hülsenfrüchten, Pilzen, Teigwaren

und/oder Reis; alle Waren in Form von Tiefkühlprodukten Pizzen

ohne Belag, mit Fleisch, Fisch, Gemüse, Käse und/oder Obst;

Backwaren, Sandwiches, Brot und geschnittenes Brot, auch in

Form von Baguettes; Brioches, Brot (ungesäuert), Brot (belegt);

feine Backwaren; Gewürze, Gewürzmischung; Ketschup; Kleinbackwaren, Kuchenmischung; Pasteten; Petit Fours; Pfannkuchen; Sauerteig; Brötchen; Soßen; Teigwaren, Kuchenteigwaren,

Torte; konservierte Kräutermittel, Kräuterzubereitungen, Kräuterzubereitungen für Lebensmittel; alle Waren in Form von Tiefkühlprodukten“

ist die Wort-/Bildmarke

.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung durch zwei Beschlüsse, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen eines bestehenden Freihaltungsbedürfnisses zurückgewiesen.

Die angemeldete Marke stelle in Bezug auf die beanspruchten Waren einen gebräuchlichen und unmittelbar beschreibenden Sachhinweis dar, der nach § 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die Mitbewerber der Anmelderin freizuhalten sei. Die

Frage der fehlenden Unterscheidungskraft könne bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.

Die Anmelderin hat gegen den Erinnerungsbeschluss Beschwerde eingelegt, in

der Sache aber keine Stellungnahme abgegeben.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn nach Auffassung des Senats

steht der Eintragung der angemeldeten Marke für die beschwerdegegenständlichen Waren jedenfalls das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft

gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende, konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der

Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber

solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (st. Rspr., vgl. BGH

GRUR 2003, 1050 Cityservice). Dieses Schutzhindernis ist ebenso wie das gesetzliche Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Lichte des ihm

zugrunde liegenden Allgemeininteresses an der Gewährleistung eines freien, nicht

durch ungerechtfertigte markenrechtliche Monopole beeinträchtigten Warenverkehrs auszulegen (EuGH GRUR 2004, 943 Rdn. 26 SAT.2). Die Eintragung einer Marke kommt daher nur in Betracht, wenn sie geeignet ist, dem Verbraucher

die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen. Keine Unterscheidungskraft in diesem Sinne besitzen vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Bedeutungsgehalt zuordnen (vgl. EuGH

GRUR 2004, 674, Rdn. 86 Postkantoor).

Wie bereits die Markenstelle überzeugend dargelegt hat, handelt es sich bei dem

Sachbegriff „Focaccini“ um die Bezeichnung einer italienischen Brot-Spezialität.

Focaccini zählen neben der weiteren Variante Focaccina zur Produktgruppe der

Focacce, einer ursprünglich aus der ligurischen Küche stammenden kulinarischen

Spezialität, die von dort aus nicht nur in Italien, sondern auch in verschiedenen

anderen europäischen Ländern eine weitgehende Verbreitung gefunden hat. Während eine Focaccina in einer vergleichsweise größeren Portionierung regelmäßig

als typische Vorspeise bzw. Zwischenmahlzeit angeboten wird, sind Focaccini

deutlich kleiner. Beiden Produktvarianten ist gemeinsam, dass sie regelmäßig

- vergleichbar etwa mit einer Pizza - mit verschiedenen Zutaten belegt sind, wobei

die Zahl und die Kombinationsmöglichkeiten der in Frage kommenden Zutaten

praktisch unbegrenzt ist. Insoweit kommen beispielsweise Fleisch, Fisch, Gemüse, Käse Eier, Kräuterzubereitungen sowie verschiedene Soßen in Betracht,

was in vollem Umfang dem Produktspektrum entspricht, das mit der vorliegenden

Anmeldung beansprucht wird.

Diese Spezialität und mit ihr der genannte Sachbegriff ist mittlerweile auch im Inland weitgehend bekannt, wie dies schon von der Markenstelle in dem angefochtenen Beschluss dargelegt wurde. So begegnet der Begriff „Focaccini“ dem inländischen Publikum etwa als Produktbeschreibung beispielsweise im Zusammenhang mit dem Speiseangebot von Restaurants, bei Rezepten oder etwa auch bei

Fertiggerichten und ist auch insoweit vergleichbar mit der o. g. Produktbezeichnung „Pizza“. Dies veranschaulichen bereits die der Anmelderin mit dem Erstprüferbeschluss übermittelten Internetbelege aus dem Jahr 2004, die außer Fundstellen, die sich auf die Anmelderin selbst beziehen, auch solche Treffer wie den

Menüvorschlag der Homepage www.alpetour.de aufweisen, der in seiner Speisefolge neben Gerichten wie „Carpaccio vom Kalb“ oder „Torta Pasqualina“ auch

„Warme Focaccini“ aufführt. Oder den Hinweis der Homepage www.spotlight-verlag.de auf so genanntes „Fingerfood auf Italienisch“, nämlich „…köstlich belegten

Panini, Crostini und Bruschette, leckeren Focaccini …“. Mit diesen Fundstellen,

die mit ihrem eindeutigen Wortlaut eine ausschließlich sachbegriffliche Verwen-

dung der Produktbezeichnung „Focaccini“ im inländischen Sprachgebrauch belegen, hat sich die Anmelderin in keiner Weise auseinandergesetzt.

Selbst wenn der Bevölkerungsanteil, der über fundierte italienische Sprachkenntnisse verfügt, in Deutschland möglicherweise nicht allzu groß sein mag, kann dieser Gesichtspunkt nicht die Annahme begründen, dass der Bedeutungsgehalt italienischer Begriffe für das inländische Publikum grundsätzlich unverständlich ist.

Vielmehr sind insoweit die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall wurde mit dem Markenwort „Focaccini“ eine

konkrete italienische Produktbezeichnung angemeldet, wie sie den beteiligten

Verkehrskreisen nicht nur bei Urlaubsaufenthalten, sondern auch im Inland in direktem Zusammenhang mit der entsprechenden kulinarischen Spezialität begegnen wird und sich damit selbst ohne weitergehende Sprachkenntnisse unmittelbar

in ihrem beschreibenden Bedeutungsgehalt erschließen wird. Damit liegt eine

Fallgestaltung vor, die etwa mit anderen italienischen Sachbegriffen vergleichbar

ist, wie beispielsweise „Ciabatta“, „Panini“, „Fettuccini“, „Gnocchi“ oder „Tortellini“,

mit denen ebenfalls ursprünglich aus Italien stammende Produkte benannt werden, die mittlerweile aber zum üblichen Warensortiment nahezu jeder Bäckerei

bzw. jedes Supermarkts gehören und auch dem Teil des inländischen Publikums

bekannt und verständlich sind, der über keine vertieften italienischen Sprachkenntnisse verfügt. Ebenso ist im Hinblick auf die hier angemeldete Produktbezeichnung „Focaccini“ aufgrund ihrer inzwischen völlig gebräuchlichen, beschreibenden Verwendung im Inland davon auszugehen, dass sie breiten Teilen des

angesprochenen Publikums als solche geläufig ist und nicht etwa als Fantasiebegriff angesehen werden wird (vgl. hierzu etwa auch BPatG,

30 W (pat) 108/02 - Porco, veröffentlicht auf PAVIS PROMA CD-ROM). Auch die

Anmelderin selbst geht offensichtlich von einem entsprechenden Verständnishorizont der von ihr angesprochenen Verbraucherkreise aus, wenn sie auf ihrer Homepage (unter http://www.wagner-pizza.de/default.aspx?View=Pt&GrpID=Portrait&UGrpID=Historie) die Erweiterung ihres Produktsortiments im Jahre 2003 mit

den Worten beschreibt: „Focaccini sind keine Pizza klar.“ und daneben die

Abbildung einer Produktverpackung anordnet, auf der klar erkennbar die oben

beschriebene Spezialität wiedergegeben wird. Oder wenn sie - ebenfalls auf ihrer

Homepage (unter http://www.wagner-pizza.de/default.aspx?View=Product&GrpID=Dolce%20Vita) - explizit auf die Herkunft dieser Spezialität aus der

traditionellen italienischen Küche hinweist: „…versuchen Sie die kleinen

kulinarischen Verführer, unsere Focaccinis: herzhafte Brotspezialitäten aus der

„Cucina traditionale““.

Dem Wortbestandteil der angegriffenen Marke ist damit wegen seines für die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf die fraglichen Waren im Vordergrund stehenden beschreibenden Bedeutungsgehalts jegliche markenrechtliche

Unterscheidungskraft abzusprechen (vgl. nochmals EuGH, a. a. O. Postkantoor). Zwar können einer Wort-/Bildmarke, die in ihrem Wortbestandteil einen glatt

beschreibenden und schutzunfähigen Begriff wiedergibt, die vorhandenen grafischen Elemente grundsätzlich die erforderliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vermitteln. Dies setzt allerdings voraus, dass diese Bildelemente hinreichend charakteristische Merkmale aufweisen, die dem Gesamteindruck der Marke trotz des beschreibenden Wortbestandteils eine kennzeichnungskräftige Verfremdung vermitteln (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG,

8. Aufl., § 8 Rdn. 99). Angesichts des dargestellten, unmittelbar beschreibenden

Bedeutungsgehalts des Wortbestandteils „Focaccini“ wären im vorliegenden Fall

für eine solche schutzbegründende Wirkung allerdings auffällig hervortretende

grafische Elemente erforderlich (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK). Die

Bildgestaltung der angegriffenen Marke besteht aber lediglich in der Wiedergabe

des genannten Markenworts in einem in der Farbe Braun gehaltenen, kursiv gestellten Schriftzug, wie er etwa allgemein gebräuchlichen und bekannten Schriftarten wie „Georgia“ oder „Bookman Old Style“ entspricht. Eine derart einfache

schriftbildliche Gestaltung eines Sachbegriffs, an die der Verkehr nicht zuletzt

durch die gängige Werbepraxis seit langem gewöhnt ist, ist nach den Vorgaben

der Rechtsprechung nicht geeignet, die angesprochenen Verbraucher vom bloßen

Verständnis als produktbeschreibende Angabe wegzuführen und eine betriebskennzeichnende Wirkung zu entfalten.

Der angemeldeten Marke fehlt somit bereits die erforderliche Unterscheidungskraft

nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Ob die angemeldete Marke darüber hinaus auch

als freizuhaltende beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu werten ist, lässt der Senat dahingestellt.

Der Umstand, dass sich die Anmelderin im Beschwerdeverfahren nicht geäußert

hat, steht der vorliegenden Entscheidung nicht entgegen. Das Bundespatentgericht entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich im schriftlichen Verfahren 69 MarkenG) und ohne zeitliche Bindung. Da eine mündliche

Verhandlung von der Beschwerdeführerin nicht beantragt wurde und nach Wertung des Senats auch nicht sachdienlich gewesen wäre, konnte die Anmelderin

nicht davon ausgehen, dass ihr der beabsichtigte Termin zur Beschlussfassung

zuvor mitgeteilt werden würde. Das Gebot des rechtlichen Gehörs gebietet es lediglich, den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zu geben, Stellungnahmen zum

Sachverhalt abzugeben und ihre eigene Auffassung zu den entsprechenden

Rechtsfragen darlegen sowie Anträge stellen zu können (vgl. Ströbele, a. a. O.,

§ 83 Rdn. 37). Nachdem die Beschwerde vom Mai 2005 datiert, bestand für die

Anmelderin hierzu hinreichend Gelegenheit.

gez.

Unterschriften

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