Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 571/17

Urteil vom 28.08.2018
ECLI:DE:BPatG:2018:280818B29Wpat571.17.0
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 571/17
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2015 054 734.4
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
28. August 2018 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Mittenberger-
Huber sowie der Richterinnen Akintche und Seyfarth
beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
ARTHROCOACH
ist am 1. Oktober 2015 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt (DPMA) geführte Register für die Waren und Dienstleistungen der
Klasse 09:
software [Apps] im Gesundheitswesen
Klasse 35: Kaufberatung von Verbrauchern; Werbung und diesbezüg-
liche Beratung mit Bezug auf pharmazeutische Präparate;
Präsentation pharmazeutischer Präparate in Kommunika-
tionsmedien zu Verkaufszwecken;
Klasse 38: Übermittlung von Informationen im Bereich der Gesund-
heitspflege und der pharmazeutischen Präparate an Pati-
enten oder im Gesundheitswesen tätige mittels Websites,
elektronische Plattformen und Telekommunikation;
Klasse 44:
pharmazeutischen und Gesundheitssektor
angemeldet worden.
Mit Beschluss vom 28. Februar 2017 hat die Markenstelle für Klasse 35 des
DPMA die Anmeldung wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft gemäß
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oben fett gedruckten
Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 44 zurückgewiesen.
Die Bezeichnung „ARTHROCOACH“ sei ihrer Struktur nach keine ungewöhnliche
Wortzusammenstellung; sie setze sich sprachüblich zusammen aus den Begriffen
„ARTHRO“ als Wortbildungselement bzw. Bestimmungswort von Zusammenset-
zungen mit der Bedeutung „Gelenk“ und dem in den deutschen Sprachschatz ein-
gegangenen und zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehörenden Wort
„COACH“ für „Trainer“. Auch wenn der Begriff „Coach“ im Englischen wie im Deut-
schen in erster Linie für eine Person stehe, werde er häufig auch als Bezeichnung
u. a. für Lern- und Übungssoftware und unterstützende Apps – auch im Gesund-
heitswesen – verwendet. Ohne dass es einer analysierenden Betrachtungsweise
bedürfe, vermittle „ARTHROCOACH“ in der Gesamtheit den Hinweis auf irgendei-
nen Trainer oder Betreuer, der sich mit dem Thema Gelenke befasse und ent-
sprechende Hilfestellung und Unterstützungsdienste anbiete. In der Wahrneh-
mung der angesprochenen Verkehrskreise werde damit in naheliegender und im
Vordergrund stehender Weise ein beschreibender Hinweis auf den Inhalt und Ge-
genstand, das Thema und die Zweckbestimmung der zurückgewiesenen Waren
und Dienstleistungen gegeben. Selbst wenn die Wortkombination wegen des Ele-
ments „ARTHRO“ in zwei Richtungen interpretiert werden könne, nämlich einer-
seits im Sinne von „Gelenk-Coach“ und andererseits im Sinne von „Arthrose-
Coach“, so sei sie doch im genannten Umfang in jeder dieser Bedeutungen be-
schreibend. Im Hinblick auf die weiteren Dienstleistungen der Klassen 35 und 38
hat die Markenstelle die ursprüngliche Beanstandung fallengelassen; insoweit sei-
en derzeit keine Schutzhindernisse ersichtlich.
Gegen den Teilzurückweisungsbeschluss richtet sich die Beschwerde der Anmel-
derin, mit der sie sinngemäß beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des DPMA vom
28. Februar 2017 aufzuheben.
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Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der durchschnittliche Verbraucher den
Bestandteil „ARTHRO“ mit dem deutschen Begriff „Gelenk“ gleichsetze. Vielmehr
denke dieser in erster Linie an die degenerative Gelenkserkrankung „Arthrose“,
eventuell auch noch an andere mit „Arthro-„ beginnende Fremdworte wie „Arthro-
skopie“. Der Verbraucher müsse sich daher zuerst überlegen, dass „ARTHRO“
nicht auf „Arthrose“, sondern auf „Gelenk“ hinweise, wozu er die Ableitung aus
dem Griechischen kennen müsse. Erst dann könne er zu der Überlegung kom-
men, dass das Anmeldezeichen für „Gelenkcoach“ stehe. Hinzu komme, dass für
den Bereich der Waren der Klasse 9 auch noch die weitere Überlegung angestellt
werden müsse, dass „Coach“ in diesem Fall keine Person bzw. Trainer meine,
sondern die Software diese ersetze. Solche gedankliche Zwischenschritte seien
aber unzulässig, vielmehr müsse der beschreibende Sinngehalt ohne weiteres und
auf Anhieb erkennbar sein, was hier gerade nicht der Fall sei. Zudem führe vorlie-
gend die konkrete Kombination zu einer ungewöhnlichen Wortbildung. Die Zu-
sammenfügung der griechischen Vorsilbe „ARTHRO-„ mit dem englischen Begriff
„COACH“ sei dem Verbraucher nicht geläufig, so dass er auch nicht auf Anhieb
eine beschreibende Aussage erkennen könne. Vorliegend fehlten auch Anhalts-
punkte dafür, dass sich ein beschreibender Bedeutungsgehalt durch Gebrauch
bereits eingebürgert habe; die von der Markenstelle sowie dem Senat übermittel-
ten Recherchebelege datierten überwiegend nach dem Anmeldetag und könnten
damit keinen verbreiteten Gebrauch der Worte und ein entsprechendes Verkehrs-
verständnis im Zeitpunkt der Anmeldung belegen. Schließlich verweist die Be-
schwerdeführerin zur Stützung ihrer Auffassung auf Entscheidungen des Bundes-
patentgerichts, insbesondere zu den Anmeldezeichen „ARTHROMOBIL“ und
„ARTHRO-in-Form“, sowie auf die Voreintragung der Marke „ArthroTrainer“, vor
allem für „Computer“ und „Computerprogramme“; dies belege, dass es keine ein-
heitliche Eintragungspraxis des DPMA gebe.
Mit gerichtlichen Schreiben vom 28. Juli 2017 und 9. August 2018 ist die Be-
schwerdeführerin unter Übersendung von Recherchebelegen (Anlagenkonvolute 1
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bis 4, Bl. 23-46 d. A. sowie Bl. 56-80 d. A.) darauf hingewiesen worden, dass das
Anmeldezeichen nicht für schutzfähig erachtet werde.
Den hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung
hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 1. September 2017 (Bl. 51 und 52
d. A.) wieder zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache kei-
nen Erfolg.
1. Der Eintragung der Bezeichnung „ARTHROCOACH“ als Marke steht in Bezug
auf die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen das absolute
Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-
kenG entgegen.
a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-
mittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleis-
tungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und
diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen
unterscheidet (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM [Vorsprung
durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2016,
934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11
– Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion der
Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und
Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/ HABM [Vor-
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sprung durch Technik]; BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Da allein das
Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist
ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unter-
scheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O.
– OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein
als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Be-
standteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel;
BGH a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; BGH GRUR 2001, 1151
– marktfrisch; MarkenR 2000, 420 – RATIONAL SOFTWARE CORPO-
RATION).
Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten An-
meldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten)
sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und anderer-
seits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die
Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Wa-
ren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24
– Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP
2014, 449 Rn. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft,
wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund
stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674,
Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012,
270 Rn. 11 – Link economy) oder die Zeichen sich auf Umstände beziehen,
welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar
betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt
wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH
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GRUR 2014, 1204 Rn. 16 – DüsseldorfCongress; a. a. O. Rn. 16 – Gute Laune
Drops; a. a. O. Rn. 23 – TOOOR!).
Hierfür reicht es aus, dass ein Zeichen, selbst wenn es bislang für die bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde
oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner
möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen be-
zeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rn. 32 - DOUBLEMINT; 674 Rn. 97
– Postkantoor; GRUR 2004, 680 Rn. 38 - BIOMILD; GRUR 2003, 58 Rn. 21
– Companyline); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus
mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen
schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusam-
menfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden
Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die
hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204
Rn. 77 f. – CELLTECH; a. a. O. Rn. 98 – Postkantoor; a. a. O. Rn. 39 f. – BIO-
MILD; a. a. O. Rn. 28 – SAT 2; BGH, a. a. O. – DüsseldorfCongress).
Bei derartigen, aus mehreren Bestandteilen kombinierten Zeichen ist es zu-
lässig, zunächst die Bestandteile getrennt zu betrachten, sofern die Beurteilung
des Schutzhindernisses auf einer sich anschließenden Prüfung der Gesamtheit
dieser Bestandteile beruht (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 - SAT.2; GRUR
2006, 229, 230 -–BioID).
b) Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen ist dem Zeichen
„ARTHROCOACH“ im Zusammenhang mit den beschwerdegegenständlichen
Waren der Klassen 9 und den Dienstleistungen der Klasse 44 die erforderliche
Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen. Die hier
angesprochenen Verkehrskreise werden das Anmeldezeichen im konkreten
Waren- bzw. Dienstleistungszusammenhang nur als Sachhinweis auffassen,
nicht aber als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen.
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ARTHRO
COACH
schreibend und die Wortkombination erschöpft sich in der bloßen sprachübli-
chen Aneinanderreihung zweier beschreibender Begriffe.
aa) Von den verfahrensgegenständlichen Waren „herunterladbare Computer-
software und Anwendungssoftware [Apps] im Gesundheitswesen“ und den
Dienstleistungen „medizinische Dienstleistungen und Beratungen im pharma-
zeutischen und Gesundheitssektor“ werden Fachkreise aus dem Ge-
sundheitssektor sowie der normal informierte, angemessen aufmerksame und
verständige Durchschnittsverbraucher angesprochen, wobei insoweit zu be-
rücksichtigen ist, dass der sich informierende Verbraucher auf dem Gesund-
heitsgebiet erhöhte Aufmerksamkeit aufwendet.
Arthro
„arthron“, handelt es sich um ein Wortbildungselement bzw. ein Kurzwort mit
der Bedeutung „Gelenk“ (vgl. DUDEN Das große Fremdwörterbuch, 4. Aufl.
2007, S. 144), welches im inländischen Sprachgebrauch im Zusammenhang mit
Fachbegriffen wie z. B. Arthroskopie (=Untersuchung des Inneren eines Ge-
lenks mithilfe einer Sonde), Arthrose (=chronische, auf Abnutzung beruhende
Erkrankung eines Gelenks), Arthroplastik (= künstliches Gelenk bzw. Operation,
bei der ein natürliches Gelenk durch ein künstliches ersetzt wird) Verwendung
findet (DUDEN Online Wörterbuch untervgl. ergänzend Fach-
begriffe wie Arthrosonographie, Arthrolyse u. v. m. in Pschyrembel, Klinisches
Wörterbuch, 266. Auflage). In all diesen Begriffen weist das Element „Arthro-„
auf einen Zusammenhang mit „Gelenken“ hin.
Selbst wenn „Arthro“ nicht so bekannt sein mag wie z. B. die ebenfalls aus dem
Griechischen stammenden Wortbildungselemente „Ortho“ für „Orthopädie, or-
thopädisch“ (vgl. DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011,
S. 1295), „Psycho“ für „die Psyche, die Seele betreffend“, „cardio“ für „Herz, das
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Herz betreffend“ (vgl. BPatG, Beschluss vom 02.04.2014, 28 W (pat) 76/12
– cardioFIT; Beschluss vom 29.09.2011, 30 W (pat) 518/10 – CARDIO-
LOGIKUM HAMBURG) oder „derma“ für „Haut“ (DUDEN, a. a. O., S. 409 sowie
DUDEN Online-Wörterbuch unter www.duden.de), wird insbesondere der ange-
sprochene Fachverkehr angesichts der lexikalischen Nachweisbarkeit dieses
Begriffs schon lange vor dem Anmeldezeitpunkt sowie der dargelegten Ver-
wendung in Fachbegriffen den Sinngehalt von „Arthro“ ohne Weiteres verste-
hen. Die der Beschwerdeführerin übermittelten Rechercheergebnisse (vgl. An-
lagenkonvolut 1, Bl. 23-40 d. A. sowie Anlagenkonvolut 3, Bl. 56-63 d. A.) bele-
gen darüber hinaus, dass Wortbildungen, in denen „Arthro“ als Hinweis auf „Ge-
lenk“ dient, vielfach auch in anderem Kontext als in der Medizin, so z. B. in der
Werbung oder bei Produktangeboten an den Endverbraucher verwendet wer-
den, z. B. „Arthro-Gelatine ist ein reines Naturprodukt … Ursache bei Hunden
mit Gelenkproblemen sind …“; „Petvital Arthro Tabletten – zur Stärkung der Ge-
lenke Ihres Hundes“; „Arthro? – Das Müssen Sie Wissen – gelenkexper-
ten.com“; „Arthro-Pulver mit Kollagen: Mobilität und Beweglichkeit dank eines
gesunden Gelenkknorpels“; „Arthrotraining…Dieser Trainingskurs ist für dieje-
nigen gedacht und entwickelt, die die Beweglichkeit ihrer Gelenke erhalten
und/oder verbessern möchten…“; „Arthro-Chirurgie“; „…Beispielsweise fallen in
einer mittleren Arthro-Praxis mit 1000 durchgeführten Eingriffen jährlich…“. Die
Einwände der Beschwerdeführerin, diese Verwendungsbeispiele zeigten eine
kennzeichenmäßig Verwendung oder datierten nach dem Anmeldezeitpunkt,
greifen überwiegend nicht (so lässt sich insbesondere durch die Wayback-
Machine – web.archive.org – nachweisen, dass viele der Internetseiten bereits
vor Oktober 2015 mit diesem Inhalt eingestellt waren).
Auch in der von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen Entscheidung
zu dem Zeichen „Arthromobil“ ist im Übrigen eindeutig und überzeugend erläu-
tert, dass der Bestandteil „Arthro-„ in seiner beschreibenden Bedeutung „Ge-
lenk“ verstanden wird (BPatG, Beschluss vom 21.05.2015, 30 W (pat) 30/13
– Arthromobil). Der Senat vermag sich der Auffassung der Beschwerdeführerin,
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der Bestandteil „Arthro“ sei für sich genommen schon kein beschreibendes
Wort, nach alledem nicht anzuschließen. Die in diesem Zusammenhang von
der Beschwerdeführerin ferner aufgeführten verkürzten Begriffe „Kaleido“ und
„Proti“ mögen mangels Sprachüblichkeit einen (nur) beschreibenden Anklang
besitzen und daher schutzfähig sein, sie sind aber mit dem Wortbildungsele-
ment „Arthro“, der anders als diese in seiner Bedeutung „Gelenk“ lexikalisch er-
fasst und zudem gebräuchlich ist, nicht vergleichbar.
Coach
terschiedlichsten Gebieten, in denen eine Schulung, Unterrichtung, Beratung
und Betreuung von Bedeutung ist. Lexikalisch nachgewiesen ist der aus dem
Englischen kommende Begriff als 1. jemand, der Sportler oder eine Sportmann-
schaft, auch Manager, Künstler u. a. trainiert, betreut 2. jemand, der [anhand
von wissenschaftlich begründeten Methoden] einen Klienten berät und betreut
bzw. als Synonym für „Berater, Betreuer, Trainer, Fürsorger“
Dieser Zeichenbestandteil ist bereits seit länge-
rem in den deutschen Sprachschatz eingegangen (vgl. schon BPatG, Be-
schluss vom 12.03.2013, 27 W (pat) 117/11 – MET-Coach).
Die Zusammensetzung von „coach“ mit einem weiteren Begriff, der angibt, auf
welchem Gebiet eine Beratung, ein Training erfolgen soll, ist mittlerweile abso-
lut sprachüblich
geworden (vgl. Anlagenkonvolut 2,
Bl. 41-46 d. A.: Fitnesscoach, Mentalcoach, Vocalcoach, Business-
Coach, Ernährungscoach, Flirtcoach, Gesundheitscoach, Persönlichkeitscoach,
Psychocoach, Beziehungs-Coach u. a.). Zu finden sind zudem folgende sach-
beschreibende Wortkombinationen: „…Der Orthopäde hat als erste Aufgabe die
des Feuerwehrmanns: Er löscht den Entzündungsherd im Gelenk und lindert
die Schmerzen. Außerdem fungiert er als Gelenkcoach und berät …“; es gibt
ferner Nachweise für einen „Rücken-Coach: Die Rückenmuskulatur stärken“,
oder den „Augen-Coach: …Auch das Sehen ist eine Lernprozedur. … Der Au-
gen-Coach vermittelt diese neuen Erkenntnisse und ganzheitlichen Verfahren“.
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Wie die archivierten Webseiten (web.archive.org) zeigen, wurden diese Begriffe
bereits vor dem Anmeldezeitpunkt vielfach verwendet; so gibt es insbesondere
mindestens seit 26. Oktober 2011 auf „Focus Online“ eine Rubrik „Gelenk-
Coach“, in dem ein „Rücken-Coach: Das Rückgrat stärken“ sowie ein „Video-
Coach: Yoga im Büro“ zu finden sind.
dd) Die Gesamtheit des Zeichens „ARTHROCOACH“ führt nicht zu einem Be-
deutungsgehalt, der über die Summe der – hier jeweils beschreibenden – Ein-
zelelemente der Wortfolge hinausgeht. Denn v
erstehen jedenfalls der Fachver-
kehr sowie das fachlich interessierte Publikum den Sinngehalt beider Zeichen-
elemente, so werden diese auch dem sprachüblich zusammengesetzten Ge-
samtzeichen einen auf der Hand liegenden beschreibenden Bezug zu den be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen beimessen.
Anders als die Beschwerdeführerin meint, weckt das Wort „ARTHROCOACH“
nicht nur vage Assoziationen. Vielmehr wird d
as begriffliche Verständnis der
Gesamtbezeichnung im Sinne von „Gelenk-Coach/Berater/Trainer“ für den an-
gesprochenen Verkehr – insbesondere für den Fachverkehr – keinerlei Schwie-
rigkeiten bereiten.
Dies vor allem deshalb, weil mit dem Anmeldezeichen vergleichbare Wortkom-
binationen, die sich ebenfalls zusammensetzen aus einem dem Griechischen
entstammenden Wortbildungselement sowie der Angabe „Coach“ bzw.
„Coaching“ gängig sind und bereits vor dem Anmeldezeitpunkt waren; vgl. An-
lagenkonvolut 4, Bl. 64-80 d. A.: „Physiocoach“ bzw. „Physiocoaching“ (archi-
vierte Internetseite aus 2011 unter web.archive.org); „Derma-Coach“ bzw.
„Derma Coaching“ (archivierte Internetseite aus 2014 unter web.archive.org);
„Psycho-Coach“ (bereits ab 2008 ist im mankau-Verlag eine Ratgeber-Buchse-
rie als „Der Psycho-Coach“ herausgegeben worden); „Neurocoach“ bzw. „Neuro
Coaching“.
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Die der Beschwerdeführerin übersandten Rechercheunterlagen belegen zum
einen den beschreibenden Charakter des Begriffs „Arthro“ und zum anderen die
Sprachüblichkeit der Zusammensetzung der angemeldeten Wortkombination.
Die Annahme einer Sachangabe liegt nach alledem auf der Hand.
dd) Im Hinblick auf die beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse9 er-
schöpft sich das beanspruchte Zeichen in einem sachbeschreibenden Hinweis
auf einen Trainer und Berater, der bei Gelenkproblemen hilft. So können diese
Apps entsprechende Hilfestellung und virtuelle Unterstützung beim Gelenktrai-
ning bieten und helfen, das Trainingsziel zu erreichen oder zur Bereitstellung
von Informationen hierzu eingesetzt werden. Der „Coach“ muss dabei nicht
zwingend eine natürliche Person sein, sondern kann auch ein Computerpro-
gramm im Rahmen des E-Learning sein, das dem Anwender Übungen aufzeigt,
die zur Gesunderhaltung der Gelenke vorteilhaft sind (vgl. Anlagenkonvolut 2
„PONS Sprachencoach“; BPatG, Beschluss vom 12.10.1999, 27 W (pat) 45/99
– Der ComputerCoach). Die Personalisierung von Software ist und war bereits
lange vor dem Anmeldetag derart üblich, dass zur Erfassung des Sinngehalts
keinerlei analysierende Betrachtung bzw. gedankliche Zwischenschritte nötig
sind.
In Bezug auf die medizinischen Dienstleistungen in Klasse 44 erschöpft sich
das Anmeldezeichen ebenfalls in einem Hinweis auf ein(e) medizinisch sach-
kundige(s) Person/Institution/Unternehmen, die/das sich mit Gelenken bzw. Ge-
lenkproblemen und entsprechenden Therapien beschäftigt.
Selbst wenn „Arthro“ im Sinne von „Arthrose“ und nicht im umfassenderen Sinn
als „Gelenk“ verstanden wird, bleibt – worauf bereits die Markenstelle zutreffend
hingewiesen hat - der Gesamtbegriff sachbeschreibend, weil er dann als „Trai-
ner gegen Arthrose“ verstanden wird. Es soll dabei die Problematik dieser Ge-
lenkerkrankung durch ein entsprechendes Training verhindert werden, auch
wenn die Behandlung dieser Erkrankung nur eine Teilmenge dessen ist, was
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ein Gelenktraining bzw. Arthrose-Training (vgl. Begriff in Anlagenkonvolut 1)
bewirken kann.
Der angesprochene Verkehr wird dem Anmeldezeichen „ARTHROCOACH“
nach alledem einen im Vordergrund stehenden sachlichen Gehalt betreffend Art
und Zweckbestimmung der verfahrensgegenständlichen Waren und Dienst-
leistungen beimessen, es aber nicht als herkunftsindividualisierenden Hinweis
auf einen bestimmten Anbieter auffassen.
2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann
dahinstehen, ob die angemeldete Bezeichnung darüber hinaus gemäß § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienst-
leistungen freihaltungsbedürftig ist.
3. Die Beschwerdeführerin beruft sich schließlich ohne Erfolg auf die Eintragung
der Marke „ArthroTrainer“ (Nr. 30 2014 061 709). Diese ist erst nach
rechtskräftiger Teilzurückweisung in das Markenregister eingetragen worden.
Die Entscheidung mag – was im Übrigen auch für die Abgrenzung in dem hier
angegriffenen Beschluss gilt – in sich nicht ganz konsistent sein, weil zwar
beispielsweise für
die Waren „Computerprogramme [herunterladbar];
Computersoftware [gespeichert]“ und „Unterrichtsapparate“ ein Schutzhindernis
gesehen wurde, für die Waren „Computer; Computer-Programme [gespeichert]“
dagegen nicht. Gerade die konkret zurückgewiesenen Waren der Klasse 9 sind
aber mit den hier verfahrensgegenständlichen Softwareprodukten aus dem
Gesundheitsbereich vergleichbar.
Des Weiteren führen die von der Beschwerdeführerin zitierten gerichtlichen
Entscheidungen zu den Zeichen „Arthromobil“, „ARTHRO-in-Form“,
„STARSAT“, „GASTROSMART“, „Smartbook“ und „BAYSTARTUP“ zu keinem
anderen Ergebnis. Denn diese Marken sind entweder wegen nicht feststellbarer
beschreibender Bedeutung eines Zeichenbestandteils oder einer unüblichen
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Zusammensetzung bzw. eines ungewöhnlichen sprachlichen Gesamteindrucks
für schutzfähig erachtet worden, so dass sie nicht mit der verfahrens-
gegenständlichen Bezeichnung vergleichbar sind.
Schließlich bleibt darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung
Voreintragungen nicht bindend sind. Denn auch unter Berufung auf den
Gleichbehandlungsgrundsatz darf nicht von einer den rechtlichen Vorgaben
entsprechenden Entscheidung abgesehen werden (vgl. EuGH GRUR 2009, 667
Rn. 18 – Bild-digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH GRUR 2014, 569
Rn. 30 – HOT). Diese nach den rechtlichen Vorgaben vorgenommene Prüfung
hat im vorliegenden Fall aber ergeben, dass das Zeichen im
verfahrensgegenständlichen Umfang nicht unterscheidungskräftig ist.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statt-
haft, wenn gerügt wird, dass
1.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes
kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abge-
lehnt war,
3.
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er
nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschrif-
ten über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
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Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bun-
desgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim Bundesgerichtshof zugelas-
sene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt
schriftlich einzulegen.
Dr. Mittenberger-Huber
Akintche
Seyfarth
Pr