Urteil des BPatG vom 28.08.2018

Urteil vom 28.08.2018

ECLI:DE:BPatG:2018:280818B29Wpat571.17.0

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 571/17

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2015 054 734.4

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

28. August 2018 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Mittenberger-

Huber sowie der Richterinnen Akintche und Seyfarth

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

- 2 -

G r ü n d e

Die Bezeichnung

ARTHROCOACH

ist am 1. Oktober 2015 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent-

und Markenamt (DPMA) geführte Register für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 09:

software [Apps] im Gesundheitswesen

Klasse 35: Kaufberatung von Verbrauchern; Werbung und diesbezüg-

liche Beratung mit Bezug auf pharmazeutische Präparate;

Präsentation pharmazeutischer Präparate in Kommunika-

tionsmedien zu Verkaufszwecken;

Klasse 38: Übermittlung von Informationen im Bereich der Gesund-

heitspflege und der pharmazeutischen Präparate an Pati-

enten oder im Gesundheitswesen tätige mittels Websites,

elektronische Plattformen und Telekommunikation;

Klasse 44:

pharmazeutischen und Gesundheitssektor

angemeldet worden.

Mit Beschluss vom 28. Februar 2017 hat die Markenstelle für Klasse 35 des

DPMA die Anmeldung wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft gemäß

- 3 -

oben fett gedruckten

Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 44 zurückgewiesen.

Die Bezeichnung „ARTHROCOACH“ sei ihrer Struktur nach keine ungewöhnliche

Wortzusammenstellung; sie setze sich sprachüblich zusammen aus den Begriffen

„ARTHRO“ als Wortbildungselement bzw. Bestimmungswort von Zusammenset-

zungen mit der Bedeutung „Gelenk“ und dem in den deutschen Sprachschatz ein-

gegangenen und zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehörenden Wort

„COACH“ für „Trainer“. Auch wenn der Begriff „Coach“ im Englischen wie im Deut-

schen in erster Linie für eine Person stehe, werde er häufig auch als Bezeichnung

u. a. für Lern- und Übungssoftware und unterstützende Apps – auch im Gesund-

heitswesen – verwendet. Ohne dass es einer analysierenden Betrachtungsweise

bedürfe, vermittle „ARTHROCOACH“ in der Gesamtheit den Hinweis auf irgendei-

nen Trainer oder Betreuer, der sich mit dem Thema Gelenke befasse und ent-

sprechende Hilfestellung und Unterstützungsdienste anbiete. In der Wahrneh-

mung der angesprochenen Verkehrskreise werde damit in naheliegender und im

Vordergrund stehender Weise ein beschreibender Hinweis auf den Inhalt und Ge-

genstand, das Thema und die Zweckbestimmung der zurückgewiesenen Waren

und Dienstleistungen gegeben. Selbst wenn die Wortkombination wegen des Ele-

ments „ARTHRO“ in zwei Richtungen interpretiert werden könne, nämlich einer-

seits im Sinne von „Gelenk-Coach“ und andererseits im Sinne von „Arthrose-

Coach“, so sei sie doch im genannten Umfang in jeder dieser Bedeutungen be-

schreibend. Im Hinblick auf die weiteren Dienstleistungen der Klassen 35 und 38

hat die Markenstelle die ursprüngliche Beanstandung fallengelassen; insoweit sei-

en derzeit keine Schutzhindernisse ersichtlich.

Gegen den Teilzurückweisungsbeschluss richtet sich die Beschwerde der Anmel-

derin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des DPMA vom

28. Februar 2017 aufzuheben.

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Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der durchschnittliche Verbraucher den

Bestandteil „ARTHRO“ mit dem deutschen Begriff „Gelenk“ gleichsetze. Vielmehr

denke dieser in erster Linie an die degenerative Gelenkserkrankung „Arthrose“,

eventuell auch noch an andere mit „Arthro-„ beginnende Fremdworte wie „Arthro-

skopie“. Der Verbraucher müsse sich daher zuerst überlegen, dass „ARTHRO“

nicht auf „Arthrose“, sondern auf „Gelenk“ hinweise, wozu er die Ableitung aus

dem Griechischen kennen müsse. Erst dann könne er zu der Überlegung kom-

men, dass das Anmeldezeichen für „Gelenkcoach“ stehe. Hinzu komme, dass für

den Bereich der Waren der Klasse 9 auch noch die weitere Überlegung angestellt

werden müsse, dass „Coach“ in diesem Fall keine Person bzw. Trainer meine,

sondern die Software diese ersetze. Solche gedankliche Zwischenschritte seien

aber unzulässig, vielmehr müsse der beschreibende Sinngehalt ohne weiteres und

auf Anhieb erkennbar sein, was hier gerade nicht der Fall sei. Zudem führe vorlie-

gend die konkrete Kombination zu einer ungewöhnlichen Wortbildung. Die Zu-

sammenfügung der griechischen Vorsilbe „ARTHRO-„ mit dem englischen Begriff

„COACH“ sei dem Verbraucher nicht geläufig, so dass er auch nicht auf Anhieb

eine beschreibende Aussage erkennen könne. Vorliegend fehlten auch Anhalts-

punkte dafür, dass sich ein beschreibender Bedeutungsgehalt durch Gebrauch

bereits eingebürgert habe; die von der Markenstelle sowie dem Senat übermittel-

ten Recherchebelege datierten überwiegend nach dem Anmeldetag und könnten

damit keinen verbreiteten Gebrauch der Worte und ein entsprechendes Verkehrs-

verständnis im Zeitpunkt der Anmeldung belegen. Schließlich verweist die Be-

schwerdeführerin zur Stützung ihrer Auffassung auf Entscheidungen des Bundes-

patentgerichts, insbesondere zu den Anmeldezeichen „ARTHROMOBIL“ und

„ARTHRO-in-Form“, sowie auf die Voreintragung der Marke „ArthroTrainer“, vor

allem für „Computer“ und „Computerprogramme“; dies belege, dass es keine ein-

heitliche Eintragungspraxis des DPMA gebe.

Mit gerichtlichen Schreiben vom 28. Juli 2017 und 9. August 2018 ist die Be-

schwerdeführerin unter Übersendung von Recherchebelegen (Anlagenkonvolute 1

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bis 4, Bl. 23-46 d. A. sowie Bl. 56-80 d. A.) darauf hingewiesen worden, dass das

Anmeldezeichen nicht für schutzfähig erachtet werde.

Den hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung

hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 1. September 2017 (Bl. 51 und 52

d. A.) wieder zurückgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache kei-

nen Erfolg.

1. Der Eintragung der Bezeichnung „ARTHROCOACH“ als Marke steht in Bezug

auf die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen das absolute

Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-

kenG entgegen.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-

mittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleis-

tungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und

diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen

unterscheidet (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM [Vorsprung

durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2016,

934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11

– Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion der

Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und

Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/ HABM [Vor-

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sprung durch Technik]; BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Da allein das

Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist

ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unter-

scheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O.

– OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein

als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Be-

standteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden

Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel;

BGH a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; BGH GRUR 2001, 1151

– marktfrisch; MarkenR 2000, 420 – RATIONAL SOFTWARE CORPO-

RATION).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten An-

meldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten)

sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und anderer-

seits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die

Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Wa-

ren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24

– Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP

2014, 449 Rn. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft,

wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund

stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674,

Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012,

270 Rn. 11 – Link economy) oder die Zeichen sich auf Umstände beziehen,

welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar

betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt

wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH

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GRUR 2014, 1204 Rn. 16 – DüsseldorfCongress; a. a. O. Rn. 16 – Gute Laune

Drops; a. a. O. Rn. 23 – TOOOR!).

Hierfür reicht es aus, dass ein Zeichen, selbst wenn es bislang für die bean-

spruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde

oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner

möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen be-

zeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rn. 32 - DOUBLEMINT; 674 Rn. 97

– Postkantoor; GRUR 2004, 680 Rn. 38 - BIOMILD; GRUR 2003, 58 Rn. 21

– Companyline); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus

mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen

schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusam-

menfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden

Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die

hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204

Rn. 77 f. – CELLTECH; a. a. O. Rn. 98 – Postkantoor; a. a. O. Rn. 39 f. – BIO-

MILD; a. a. O. Rn. 28 – SAT 2; BGH, a. a. O. – DüsseldorfCongress).

Bei derartigen, aus mehreren Bestandteilen kombinierten Zeichen ist es zu-

lässig, zunächst die Bestandteile getrennt zu betrachten, sofern die Beurteilung

des Schutzhindernisses auf einer sich anschließenden Prüfung der Gesamtheit

dieser Bestandteile beruht (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 - SAT.2; GRUR

2006, 229, 230 -–BioID).

b) Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen ist dem Zeichen

„ARTHROCOACH“ im Zusammenhang mit den beschwerdegegenständlichen

Waren der Klassen 9 und den Dienstleistungen der Klasse 44 die erforderliche

Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen. Die hier

angesprochenen Verkehrskreise werden das Anmeldezeichen im konkreten

Waren- bzw. Dienstleistungszusammenhang nur als Sachhinweis auffassen,

nicht aber als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen.

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ARTHRO

COACH

schreibend und die Wortkombination erschöpft sich in der bloßen sprachübli-

chen Aneinanderreihung zweier beschreibender Begriffe.

aa) Von den verfahrensgegenständlichen Waren „herunterladbare Computer-

software und Anwendungssoftware [Apps] im Gesundheitswesen“ und den

Dienstleistungen „medizinische Dienstleistungen und Beratungen im pharma-

zeutischen und Gesundheitssektor“ werden Fachkreise aus dem Ge-

sundheitssektor sowie der normal informierte, angemessen aufmerksame und

verständige Durchschnittsverbraucher angesprochen, wobei insoweit zu be-

rücksichtigen ist, dass der sich informierende Verbraucher auf dem Gesund-

heitsgebiet erhöhte Aufmerksamkeit aufwendet.

Arthro

„arthron“, handelt es sich um ein Wortbildungselement bzw. ein Kurzwort mit

der Bedeutung „Gelenk“ (vgl. DUDEN Das große Fremdwörterbuch, 4. Aufl.

2007, S. 144), welches im inländischen Sprachgebrauch im Zusammenhang mit

Fachbegriffen wie z. B. Arthroskopie (=Untersuchung des Inneren eines Ge-

lenks mithilfe einer Sonde), Arthrose (=chronische, auf Abnutzung beruhende

Erkrankung eines Gelenks), Arthroplastik (= künstliches Gelenk bzw. Operation,

bei der ein natürliches Gelenk durch ein künstliches ersetzt wird) Verwendung

findet (DUDEN Online Wörterbuch untervgl. ergänzend Fach-

begriffe wie Arthrosonographie, Arthrolyse u. v. m. in Pschyrembel, Klinisches

Wörterbuch, 266. Auflage). In all diesen Begriffen weist das Element „Arthro-„

auf einen Zusammenhang mit „Gelenken“ hin.

Selbst wenn „Arthro“ nicht so bekannt sein mag wie z. B. die ebenfalls aus dem

Griechischen stammenden Wortbildungselemente „Ortho“ für „Orthopädie, or-

thopädisch“ (vgl. DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011,

S. 1295), „Psycho“ für „die Psyche, die Seele betreffend“, „cardio“ für „Herz, das

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Herz betreffend“ (vgl. BPatG, Beschluss vom 02.04.2014, 28 W (pat) 76/12

– cardioFIT; Beschluss vom 29.09.2011, 30 W (pat) 518/10 – CARDIO-

LOGIKUM HAMBURG) oder „derma“ für „Haut“ (DUDEN, a. a. O., S. 409 sowie

DUDEN Online-Wörterbuch unter www.duden.de), wird insbesondere der ange-

sprochene Fachverkehr angesichts der lexikalischen Nachweisbarkeit dieses

Begriffs schon lange vor dem Anmeldezeitpunkt sowie der dargelegten Ver-

wendung in Fachbegriffen den Sinngehalt von „Arthro“ ohne Weiteres verste-

hen. Die der Beschwerdeführerin übermittelten Rechercheergebnisse (vgl. An-

lagenkonvolut 1, Bl. 23-40 d. A. sowie Anlagenkonvolut 3, Bl. 56-63 d. A.) bele-

gen darüber hinaus, dass Wortbildungen, in denen „Arthro“ als Hinweis auf „Ge-

lenk“ dient, vielfach auch in anderem Kontext als in der Medizin, so z. B. in der

Werbung oder bei Produktangeboten an den Endverbraucher verwendet wer-

den, z. B. „Arthro-Gelatine ist ein reines Naturprodukt … Ursache bei Hunden

mit Gelenkproblemen sind …“; „Petvital Arthro Tabletten – zur Stärkung der Ge-

lenke Ihres Hundes“; „Arthro? – Das Müssen Sie Wissen – gelenkexper-

ten.com“; „Arthro-Pulver mit Kollagen: Mobilität und Beweglichkeit dank eines

gesunden Gelenkknorpels“; „Arthrotraining…Dieser Trainingskurs ist für dieje-

nigen gedacht und entwickelt, die die Beweglichkeit ihrer Gelenke erhalten

und/oder verbessern möchten…“; „Arthro-Chirurgie“; „…Beispielsweise fallen in

einer mittleren Arthro-Praxis mit 1000 durchgeführten Eingriffen jährlich…“. Die

Einwände der Beschwerdeführerin, diese Verwendungsbeispiele zeigten eine

kennzeichenmäßig Verwendung oder datierten nach dem Anmeldezeitpunkt,

greifen überwiegend nicht (so lässt sich insbesondere durch die Wayback-

Machine – web.archive.org – nachweisen, dass viele der Internetseiten bereits

vor Oktober 2015 mit diesem Inhalt eingestellt waren).

Auch in der von der Beschwerdeführerin in Bezug genommenen Entscheidung

zu dem Zeichen „Arthromobil“ ist im Übrigen eindeutig und überzeugend erläu-

tert, dass der Bestandteil „Arthro-„ in seiner beschreibenden Bedeutung „Ge-

lenk“ verstanden wird (BPatG, Beschluss vom 21.05.2015, 30 W (pat) 30/13

– Arthromobil). Der Senat vermag sich der Auffassung der Beschwerdeführerin,

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der Bestandteil „Arthro“ sei für sich genommen schon kein beschreibendes

Wort, nach alledem nicht anzuschließen. Die in diesem Zusammenhang von

der Beschwerdeführerin ferner aufgeführten verkürzten Begriffe „Kaleido“ und

„Proti“ mögen mangels Sprachüblichkeit einen (nur) beschreibenden Anklang

besitzen und daher schutzfähig sein, sie sind aber mit dem Wortbildungsele-

ment „Arthro“, der anders als diese in seiner Bedeutung „Gelenk“ lexikalisch er-

fasst und zudem gebräuchlich ist, nicht vergleichbar.

Coach

terschiedlichsten Gebieten, in denen eine Schulung, Unterrichtung, Beratung

und Betreuung von Bedeutung ist. Lexikalisch nachgewiesen ist der aus dem

Englischen kommende Begriff als 1. jemand, der Sportler oder eine Sportmann-

schaft, auch Manager, Künstler u. a. trainiert, betreut 2. jemand, der [anhand

von wissenschaftlich begründeten Methoden] einen Klienten berät und betreut

bzw. als Synonym für „Berater, Betreuer, Trainer, Fürsorger“

Dieser Zeichenbestandteil ist bereits seit länge-

rem in den deutschen Sprachschatz eingegangen (vgl. schon BPatG, Be-

schluss vom 12.03.2013, 27 W (pat) 117/11 – MET-Coach).

Die Zusammensetzung von „coach“ mit einem weiteren Begriff, der angibt, auf

welchem Gebiet eine Beratung, ein Training erfolgen soll, ist mittlerweile abso-

lut sprachüblich

geworden (vgl. Anlagenkonvolut 2,

Bl. 41-46 d. A.: Fitnesscoach, Mentalcoach, Vocalcoach, Business-

Coach, Ernährungscoach, Flirtcoach, Gesundheitscoach, Persönlichkeitscoach,

Psychocoach, Beziehungs-Coach u. a.). Zu finden sind zudem folgende sach-

beschreibende Wortkombinationen: „…Der Orthopäde hat als erste Aufgabe die

des Feuerwehrmanns: Er löscht den Entzündungsherd im Gelenk und lindert

die Schmerzen. Außerdem fungiert er als Gelenkcoach und berät …“; es gibt

ferner Nachweise für einen „Rücken-Coach: Die Rückenmuskulatur stärken“,

oder den „Augen-Coach: …Auch das Sehen ist eine Lernprozedur. … Der Au-

gen-Coach vermittelt diese neuen Erkenntnisse und ganzheitlichen Verfahren“.

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Wie die archivierten Webseiten (web.archive.org) zeigen, wurden diese Begriffe

bereits vor dem Anmeldezeitpunkt vielfach verwendet; so gibt es insbesondere

mindestens seit 26. Oktober 2011 auf „Focus Online“ eine Rubrik „Gelenk-

Coach“, in dem ein „Rücken-Coach: Das Rückgrat stärken“ sowie ein „Video-

Coach: Yoga im Büro“ zu finden sind.

dd) Die Gesamtheit des Zeichens „ARTHROCOACH“ führt nicht zu einem Be-

deutungsgehalt, der über die Summe der – hier jeweils beschreibenden – Ein-

zelelemente der Wortfolge hinausgeht. Denn v

erstehen jedenfalls der Fachver-

kehr sowie das fachlich interessierte Publikum den Sinngehalt beider Zeichen-

elemente, so werden diese auch dem sprachüblich zusammengesetzten Ge-

samtzeichen einen auf der Hand liegenden beschreibenden Bezug zu den be-

anspruchten Waren und Dienstleistungen beimessen.

Anders als die Beschwerdeführerin meint, weckt das Wort „ARTHROCOACH“

nicht nur vage Assoziationen. Vielmehr wird d

as begriffliche Verständnis der

Gesamtbezeichnung im Sinne von „Gelenk-Coach/Berater/Trainer“ für den an-

gesprochenen Verkehr – insbesondere für den Fachverkehr – keinerlei Schwie-

rigkeiten bereiten.

Dies vor allem deshalb, weil mit dem Anmeldezeichen vergleichbare Wortkom-

binationen, die sich ebenfalls zusammensetzen aus einem dem Griechischen

entstammenden Wortbildungselement sowie der Angabe „Coach“ bzw.

„Coaching“ gängig sind und bereits vor dem Anmeldezeitpunkt waren; vgl. An-

lagenkonvolut 4, Bl. 64-80 d. A.: „Physiocoach“ bzw. „Physiocoaching“ (archi-

vierte Internetseite aus 2011 unter web.archive.org); „Derma-Coach“ bzw.

„Derma Coaching“ (archivierte Internetseite aus 2014 unter web.archive.org);

„Psycho-Coach“ (bereits ab 2008 ist im mankau-Verlag eine Ratgeber-Buchse-

rie als „Der Psycho-Coach“ herausgegeben worden); „Neurocoach“ bzw. „Neuro

Coaching“.

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Die der Beschwerdeführerin übersandten Rechercheunterlagen belegen zum

einen den beschreibenden Charakter des Begriffs „Arthro“ und zum anderen die

Sprachüblichkeit der Zusammensetzung der angemeldeten Wortkombination.

Die Annahme einer Sachangabe liegt nach alledem auf der Hand.

dd) Im Hinblick auf die beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse9 er-

schöpft sich das beanspruchte Zeichen in einem sachbeschreibenden Hinweis

auf einen Trainer und Berater, der bei Gelenkproblemen hilft. So können diese

Apps entsprechende Hilfestellung und virtuelle Unterstützung beim Gelenktrai-

ning bieten und helfen, das Trainingsziel zu erreichen oder zur Bereitstellung

von Informationen hierzu eingesetzt werden. Der „Coach“ muss dabei nicht

zwingend eine natürliche Person sein, sondern kann auch ein Computerpro-

gramm im Rahmen des E-Learning sein, das dem Anwender Übungen aufzeigt,

die zur Gesunderhaltung der Gelenke vorteilhaft sind (vgl. Anlagenkonvolut 2

„PONS Sprachencoach“; BPatG, Beschluss vom 12.10.1999, 27 W (pat) 45/99

– Der ComputerCoach). Die Personalisierung von Software ist und war bereits

lange vor dem Anmeldetag derart üblich, dass zur Erfassung des Sinngehalts

keinerlei analysierende Betrachtung bzw. gedankliche Zwischenschritte nötig

sind.

In Bezug auf die medizinischen Dienstleistungen in Klasse 44 erschöpft sich

das Anmeldezeichen ebenfalls in einem Hinweis auf ein(e) medizinisch sach-

kundige(s) Person/Institution/Unternehmen, die/das sich mit Gelenken bzw. Ge-

lenkproblemen und entsprechenden Therapien beschäftigt.

Selbst wenn „Arthro“ im Sinne von „Arthrose“ und nicht im umfassenderen Sinn

als „Gelenk“ verstanden wird, bleibt – worauf bereits die Markenstelle zutreffend

hingewiesen hat - der Gesamtbegriff sachbeschreibend, weil er dann als „Trai-

ner gegen Arthrose“ verstanden wird. Es soll dabei die Problematik dieser Ge-

lenkerkrankung durch ein entsprechendes Training verhindert werden, auch

wenn die Behandlung dieser Erkrankung nur eine Teilmenge dessen ist, was

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ein Gelenktraining bzw. Arthrose-Training (vgl. Begriff in Anlagenkonvolut 1)

bewirken kann.

Der angesprochene Verkehr wird dem Anmeldezeichen „ARTHROCOACH“

nach alledem einen im Vordergrund stehenden sachlichen Gehalt betreffend Art

und Zweckbestimmung der verfahrensgegenständlichen Waren und Dienst-

leistungen beimessen, es aber nicht als herkunftsindividualisierenden Hinweis

auf einen bestimmten Anbieter auffassen.

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann

dahinstehen, ob die angemeldete Bezeichnung darüber hinaus gemäß § 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die beschwerdegegenständlichen Waren und Dienst-

leistungen freihaltungsbedürftig ist.

3. Die Beschwerdeführerin beruft sich schließlich ohne Erfolg auf die Eintragung

der Marke „ArthroTrainer“ (Nr. 30 2014 061 709). Diese ist erst nach

rechtskräftiger Teilzurückweisung in das Markenregister eingetragen worden.

Die Entscheidung mag – was im Übrigen auch für die Abgrenzung in dem hier

angegriffenen Beschluss gilt – in sich nicht ganz konsistent sein, weil zwar

beispielsweise für

die Waren „Computerprogramme [herunterladbar];

Computersoftware [gespeichert]“ und „Unterrichtsapparate“ ein Schutzhindernis

gesehen wurde, für die Waren „Computer; Computer-Programme [gespeichert]“

dagegen nicht. Gerade die konkret zurückgewiesenen Waren der Klasse 9 sind

aber mit den hier verfahrensgegenständlichen Softwareprodukten aus dem

Gesundheitsbereich vergleichbar.

Des Weiteren führen die von der Beschwerdeführerin zitierten gerichtlichen

Entscheidungen zu den Zeichen „Arthromobil“, „ARTHRO-in-Form“,

„STARSAT“, „GASTROSMART“, „Smartbook“ und „BAYSTARTUP“ zu keinem

anderen Ergebnis. Denn diese Marken sind entweder wegen nicht feststellbarer

beschreibender Bedeutung eines Zeichenbestandteils oder einer unüblichen

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Zusammensetzung bzw. eines ungewöhnlichen sprachlichen Gesamteindrucks

für schutzfähig erachtet worden, so dass sie nicht mit der verfahrens-

gegenständlichen Bezeichnung vergleichbar sind.

Schließlich bleibt darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung

Voreintragungen nicht bindend sind. Denn auch unter Berufung auf den

Gleichbehandlungsgrundsatz darf nicht von einer den rechtlichen Vorgaben

entsprechenden Entscheidung abgesehen werden (vgl. EuGH GRUR 2009, 667

Rn. 18 – Bild-digital und ZVS Zeitungsvertrieb Stuttgart; BGH GRUR 2014, 569

Rn. 30 – HOT). Diese nach den rechtlichen Vorgaben vorgenommene Prüfung

hat im vorliegenden Fall aber ergeben, dass das Zeichen im

verfahrensgegenständlichen Umfang nicht unterscheidungskräftig ist.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statt-

haft, wenn gerügt wird, dass

das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes

kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abge-

lehnt war,

einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er

nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschrif-

ten über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

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Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bun-

desgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim Bundesgerichtshof zugelas-

sene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt

schriftlich einzulegen.

Dr. Mittenberger-Huber

Akintche

Seyfarth