Urteil des BPatG vom 11.07.2018

Urteil vom 11.07.2018

ECLI:DE:BPatG:2018:110718B25Wpat96.17.0

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 96/17

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2015 106 175.5

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

11. Juli 2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin

Kriener und des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e

Die Bezeichnung

CITYBEACON

ist am 18. September 2015 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen

Patent- und Markenamt geführte Markenregister für die nachfolgend genannten

Waren der Klassen 9, 35, 38, 41 und 42 angemeldet worden:

Klasse 9:

Aufgezeichnete Daten; informationstechnologische und audio-

visuelle Geräte; Apparate Instrumente und Kabel für Elektrizität; optische Ge-

räte und Ausrüstung, Verstärkungsgeräte und Korrektoren; Sicherungs-,

Sicherheits-, Schutz- und Signalgeräte sowie -ausrüstung; Navigations-,

Orientierungs-, Standortverfolgungs-, Zielführungs-, Kartierungsgeräte;

Mess-, Erkennungs-, und Überwachungsinstrumente, -vorrichtungen sowie –

regler; Teile und Zubehör für alle vorgenannten Waren, soweit in dieser

Klasse enthalten; Software; Digitale Anzeigefelder für Beschilderung; Digitale

Signage;

Klasse 35:

Werbung, Marketing und Verkaufsförderung; Verleih, Vermie-

tung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbrin-

gung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten;

Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit

in dieser Klasse enthalten; Aktualisierung und Pflege von Daten in Computer-

Datenbanken; Aktualisierung von Werbematerial; Dienstleistungen einer

Werbeagentur; Entwurf von Werbemitteln; Erteilung von Auskünften [Infor-

mation] und Beratung für Verbraucher in Handels- und Gesellschaftsangele-

genheiten [Verbraucherberatung]; Fernsehwerbung; Präsentation von Waren

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in Kommunikations-Medien, für den Einzelhandel; Produktion von Werbefil-

men; Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von Plakatwänden

[Reklametafeln]; Vermietung von Werbeflächen; Vermietung von Werbezeit

in Kommunikations-Medien;

Klasse 38:

Telekommunikationsdienste; Verleih, Vermietung und Ver-

pachtung von Gegenstand in Zusammenhang mit der Erbringung der vorge-

nannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und

Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser

Klasse enthalten; Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von

Rundfunk- und Hörfunksendungen; Bereitstellen des Zugriffs auf ein welt-

weites Computernetzwerk; Bereitstellen von Telekommunikationsverbindun-

gen zu einem weltweiten Computernetzwerk; elektronische Anzeigevermitt-

lung [Telekommunikation]; elektronische Nachrichtenübermittlung; Nach-

richten- und Bildübermittlung mittels Computer; Übermittlung digitaler

Dateien; Übermittlung von Nachrichten; Vermietung von Geräten zur Nach-

richtenübertragung; Vermietung von Telekommunikationsgeräten; Verschaf-

fen des Zugriffs zu Datenbanken;

Klasse 41:

Verlags- und Berichtswesen; Bildung, Erziehung, Unterhaltung

und Sport; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenstand in Zu-

sammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit

in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorge-

nannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Aufzeichnung

von Videoaufnahmen; Auskünfte über Freizeitaktivitäten; Bereitstellung von

Online-Musik, nicht herunterladbar; Bereitstellung von Online-Videos, nicht

herunterladbar; Filmproduktion, ausgenommen Werbefilmproduktion; Her-

ausgabe von Texten, ausgenommen Werbetexte; Informationen über Unter-

haltungsveranstaltungen; online angebotene Spieldienstleistungen [von ei-

nem Computernetzwerk]; online Bereitstellen von elektronischen, nicht her-

unterladbaren Publikationen;

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Klasse 42:

IT-Dienstleistungen, nämlich Entwicklung, Programmierung

und Implementierung von Software, Entwicklung von Computerhardware,

Hosting-Dienste, Software as a Service [SaaS] und Vermietung von Soft-

ware, Vermietung von Computerhardware und –anlagen, IT-Beratungs-,

Auskunfts- und Informationsdienstleistungen, IT-Sicherheit-, Schutz- und

Instandsetzungsdienste, Datenvervielfältigungs- und –konvertierungsdienste,

Datenkodierungsdienste, Computeranalyse und -diagnostik, Forschung und

Entwicklung sowie Implementierung von Computern und Computersystemen,

Computerprojektmanagementdienste, Data mining, digitale Wasserzeichen,

Computerdienste, technologische Dienste im Bezug auf Computer, Compu-

ternetzwerkdienste, Aktualisierung der Speicherbanken von Computersyste-

men, Datenmigrationsdienste, Aktualisierung von Websites für Dritte, Über-

wachung von Computersystemen durch Fernzugriff, wissenschaftliche und

technologische Dienstleistungen; Verleih, Vermietung und Verpachtung von

Gegenstand in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten

Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Informa-

tion in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse ent-

halten; Beratung auf dem Gebiet der Informationstechnologie [IT]; Beratung

auf dem Gebiet der Telekommunikationstechnologie; Cloud-Computing;

elektronische Datenspeicherung; Hosting.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese

unter der Nummer 30 2015 106 175.5 geführte Anmeldung mit zwei Beschlüssen

vom 28. September 2016 und vom 11. Oktober 2017 wegen fehlender Unter-

scheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass der ange-

sprochene Verkehr die Wortkombination „Citybeacon“ als Bezeichnung einer spe-

ziellen Funktechnologie verstehe und in ihr lediglich einen Sachhinweis sehen

werde. Die angemeldete Bezeichnung setze sich aus zwei englischen Wörtern

zusammen. Der Begriff „CITY“ bedeute „Stadt“, „Innenstadt“ oder „Geschäftsvier-

tel“. Der Begriff „BEACON“ bedeute ursprünglich Leuchtfeuer, stehe jedoch in der

Bluetooth-Technologie für einen Sender mit einer geringen Sendeleistung. Dabei

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würden Beacons dazu verwendet, einer Person lokalisierte Informationen zukom-

men zu lassen, die Person durch ein Gebäude zu leiten oder Waren und Personen

zu identifizieren. Die Verbindung beider Begriffe zu „CITYBEACON“ bilde in der

Gesamtheit keinen neuen Begriff, der über die Bedeutung der einzelnen Be-

standteile hinausgehe. Die Bedeutung des angemeldeten Zeichens im Sinne von

„Beacon für die Stadt“ erschließe sich zumindest den auch angesprochenen

Fachkreisen ohne weiteres Nachdenken. In Bezug auf die beanspruchten Waren

und Dienstleistungen weise der Begriff auf die Einrichtung, den technischen Be-

trieb und die wirtschaftliche Nutzung eines Beacons bzw. eines entsprechenden

technischen Systems hin. Vor diesem Hintergrund bestehe zwischen allen bean-

spruchten Waren und Dienstleistungen und dem Begriff „CITYBEACON“ ein enger

beschreibender Bezug. Soweit sich die Anmelderin auf die Voreintragung angeb-

lich vergleichbarer Marken berufe, rechtfertige dies nicht die Eintragung auch der

vorliegenden Anmeldung.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Dem angemeldeten

Zeichen könne die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden, da es sich

bei diesem um eine nicht beschreibende Wortneubildung handle. Das Verständnis

des Zeichens „CITYBEACON" als „Beacon für die City“ sei weder naheliegend,

noch durch die durch die von der Markenstelle vorgelegten Anlagen belegt. Die

vom DPMA durchgeführte lnternetrecherche zeige lediglich Ergebnisse aus dem

Ausland oder Ergebnisse, welche keine Verbindung zur Beacon-Technologie auf-

wiesen. Hinsichtlich der englischsprachigen Webseiten sei vom DPMA in keiner

Weise festgestellt worden, dass sich diese an das deutsche Publikum richteten

und Einfluss auf das inländische Sprachverständnis hätten. Bei einer Einschrän-

kung der Suchergebnisse auf Seiten aus Deutschland fänden sich lediglich Hin-

weise auf eine kennzeichenmäßige Benutzung der angemeldeten Bezeichnung im

Ausland. Es gebe außerdem keine dahingehenden Feststellungen, dass die bean-

spruchten Waren und Dienstleistungen mit der Bezeichnung einer Funktechnolo-

gie sachlich beschrieben würden. Dies sei auch tatsächlich nicht der Fall. Es treffe

entgegen der Ausführungen des DPMA nicht zu, dass die Waren der Klasse 9 den

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technischen Betrieb eines „Beacons" möglich machten, da keine der beanspruch-

ten Waren (zusätzlich zu dem Beacon-Sender selbst) notwendig sei, um diesen zu

betreiben. Besonders deutlich werde dies bei „audiovisuellen Geräten“, „optischen

Geräten und Ausrüstungen“, „digitalen Anzeigefeldern und Beschilderungen“. In-

wiefern diese Waren zum Betrieb von Beacons notwendig sein sollten, sei aus

Sicht der Anmelderin nicht nachvollziehbar. Bezüglich der in Klasse 35 bean-

spruchten Dienstleistungen habe das DPMA keine dahingehenden Feststellungen

getroffen, dass diese für den gewinnbringenden Betrieb eines lokalen Funkbe-

reichs erforderlich seien. Es sei technisch unzutreffend, dass die Dienstleistungen

der Klasse 38 der technischen Vernetzung von Beacons dienten, da ein Beacon

lediglich seine Identität senden könne, ohne selbst Daten zurückzuerhalten. Die

Beacons seien nicht miteinander verknüpft oder in ein Netzwerk eingebunden.

Insbesondere strahlten Beacons kein Fernsehprogramm, Rundfunk- oder Hör-

funksendungen aus und es würden über Beacons keine Zugriffe auf weltweite

Computernetzwerke bereitgestellt bzw. Nachrichten übermittelt. Gleiches gelte für

die Dienstleistungen „Aufzeichnung von Videoaufnahmen, Bereitstellung von On-

line-Videos und online angebotenen Spieledienstleistungen sowie digitale Was-

serzeichen, Aktualisierung von Websites für Dritte, Cloud-Computing oder

Hosting“. Diese Produkte stünden allesamt in keinem Zusammenhang mit der

Beacon-Technologie.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen

Patent– und Markenamts vom 28. September 2016 und vom

11. Oktober 2017 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-

kenstelle für Klasse 9, die Schriftsätze der Beschwerdeführerin, den Ladungszu-

satz des Senats vom 23. Mai 2018 und den weiteren Akteninhalt Bezug genom-

men. Die Beschwerdeführerin hat ihren ursprünglich gestellten Antrag auf Durch-

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führung einer mündlichen Verhandlung nach Anberaumung eines Termins mit

Schriftsatz vom 11. Juni 2018 zurückgenommen.

II.

Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige

Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der angemeldeten

Wortkombination fehlt im Zusammenhang mit den beschwerdegegenständlichen

Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat,

§ 37 Abs. 1 MarkenG.

1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung,

vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die

Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichne-

ten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004,

428 Rn. 30, 31 – Henkel; BGH GRUR 2006, 850 Rn. 17 – FUSSBALL WM 2006).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der

Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren lediglich einen im Vor-

dergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850

Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 -Postkantoor).

Unterscheidungskraft fehlt ferner auch solchen Angaben, die aus gebräuchlichen

Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremd-

sprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen eine entsprechenden Ver-

wendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungs-

mittel verstanden werden (vgl. dazu BGH GRUR 2014, 872 Rn. 21 – Gute Laune

Drops) bzw. die für sich genommen oder im Zusammenhang mit produktbeschrei-

benden Angaben lediglich Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art ent-

halten (siehe dazu BGH GRUR 2013, 522 Rn. 9 - Deutschlands schönste Seiten).

Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben,

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die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht

unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem be-

treffenden Produkt hergestellt wird (BGH - FUSSBALL WM 2006 a. a. O.).

Gemessen an diesen Maßstäben fehlt der angemeldeten Bezeichnung zumindest

unter dem letztgenannten Gesichtspunkt die Unterscheidungskraft. Wie das

DPMA zutreffend dargelegt hat, ist die angemeldete Bezeichnung aus den zwei

englischsprachigen Begriffen „City“ und „Beacon“ zusammengesetzt. Das Wort

„City“ ist mittlerweile in den deutschen Sprachschatz eingegangen und wird übli-

cherweise im Sinne von „Innenstadt“ oder „Geschäftsviertel“ benutzt. Das Wort

„Beacon“ bedeutet zunächst „Leuchtfeuer“ und bezeichnet darüber hinaus in der

Technik auch eine bestimmte Art der Funktechnologie. In dieser Bedeutung war

das Wort „Beacon“ im hier relevanten Anmeldezeitpunkt im Jahr 2015 zumindest

den inländischen Fachkreisen bereits bekannt. Das DPMA hat zutreffend auf die

Vorstellung des Produkts „iBeacon“ der Firma Apple im Jahr 2013 hingewiesen.

Lediglich ergänzend verweist der Senat auf die weiteren Rechercheunterlagen, die

der Anmelderin mit der Ladung vom 23. Mai 2018 übersandt worden sind und die

den entsprechenden inländischen Sprachgebrauch vor dem Zeitpunkt der Anmel-

dung belegen. In seiner Gesamtheit versteht daher zumindest der insoweit ausrei-

chend maßgebliche Fachverkehr die angemeldete Bezeichnung im Sinne von „In-

nenstadt-Funknetz“ oder „City-Sender“ bzw. als ein „beaconbasiertes Funksystem

zum Einsatz in Innenstädten und Geschäftszentren“. Wie den Fachkreisen be-

kannt ist, lässt sich die Beacon-Technologie in vielfältiger Art und Weise nutzen,

auch und vor allem in der „City“. Wenn ein dort installierter Beacon-Sender seinen

Standort „funkt“ und der Adressat über ein entsprechendes Empfangsgerät samt

der erforderlichen Software verfügt, insbesondere ein Smartphone nebst der ent-

sprechenden App, können verschiedene Funktionen ausgelöst werden. Dabei

werden vor allem dem Nutzer Informationen jeder Art übermittelt, wobei die perso-

nalisierte Werbung im Vordergrund steht. Die Werbung mittels eines Beacons er-

folgt etwa in der Weise, dass ein Adressat, der sich in der Nähe eines bestimmten

Ladengeschäfts befindet, über sein Smartphone auf das Geschäft aufmerksam

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gemacht, dorthin geleitet, auf einen Kaffee eingeladen oder über eine Rabattaktion

informiert wird. Andere Funktionen sind digitale Stadtführer, digitale Audio-Guides

für Museen oder Leitsysteme für sehbehinderte Menschen. Diskutiert wird auch

die Nutzung von Beacons im Verlagswesen (in Form sog. „web-beacons“) oder in

Schulen. Dort könnten Beacons beispielsweise zur elektronischen Anwesenheits-

kontrolle genutzt werden. Die Technologie wird auch in Form sogenannter „Sound-

Beacons“ in der Weise genutzt, dass (etwa über den Fernseher) für Menschen

nicht hörbare akustische Signale übermittelt werden, die vom Smartphone des

Zuschauers erkannt und von den vorher installierten Apps zum Anlass genommen

werden, personalisierte Fernsehwerbung abzuspielen. Auf die mit der Ladung

übersandten Rechercheunterlagen des Senats wird Bezug genommen.

Soweit die Anmelderin darauf verweist, dass zahlreiche der beanspruchten Waren

und Dienstleistungen nicht unmittelbar zur Errichtung oder zum Betrieb eines

Beacon-Netzwerkes erforderlich seien und dass ein Beacon technikbedingt keine

Inhalte übermitteln könne, sondern lediglich seinen Standort signalisiere, gibt dies

zu keiner anderen Entscheidung Anlass. Wie oben dargelegt, sind Beacons nur

dann sinnvoll einzusetzen, wenn das von ihnen ausgesandte Signal von einem

hierfür bestimmten technischen Gerät aufgefangen und verarbeitet wird, so dass

bei der Prüfung der Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens nicht allein

auf die Hard- oder Software des Beacons selbst abgestellt werden kann, sondern

auch auf die Hard- und Software des entsprechend konfigurierten Netzwerks. Die

Wortkombination „Citybeacon“ stellt daher auch zu den entsprechenden Geräten

der Adressaten und den von Dritten bereit gestellten Inhalten einen hinreichend

engen beschreibenden Zusammenhang her. Die Waren der Klasse 9 können ent-

weder Teil des Senders selbst sein oder auch geeignete Empfangsgeräte. Die

Dienstleistungen der Klasse 35 und 38, insbesondere Werbung, können mittels

eines Beacons und dem zugehörigen Empfangsgerät erbracht werden. Plakat-

wände bzw. Werbeflächen können zusätzlich mit einem Beacon ausgestattet sein,

das ein Signal auslöst, aufgrund dessen der Adressat, der vor einem entspre-

chenden Plakat steht, über das Smartphone direkt angesprochen wird und weitere

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Informationen erhält. Insofern trifft der Einwand der Anmelderin zwar zu, dass ein

Beacon technisch nicht den Zugriff auf ein weltweites Computernetzwerk (Klas-

se 38) bzw. keine Online-Musik (Klasse 41) bereitstellt. Im (notwendigen) Zusam-

menwirken mit den weiteren technischen Geräten und der zugehörigen Software

(Klasse 42) ist dies aber möglich, naheliegend und bezweckt, woraus sich ein hin-

reichend enger beschreibender Zusammenhang zwischen der angemeldeten Be-

zeichnung und den insoweit beanspruchten Waren und Dienstleistungen ergibt.

Insofern werden die angesprochenen Fachkreise in der angemeldeten Bezeich-

nung im Zusammenhang mit keiner der beanspruchten Waren und Dienstleistun-

gen einen betrieblichen Herkunftshinweis sehen.

Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der Bezeichnung „Citybeacon“ um eine

Wortneuschöpfung der Anmelderin handelt. Aus der bloßen Neuheit einer Be-

zeichnung kann noch nichts über deren Unterscheidungskraft hergeleitet werden,

zumal der Verkehr daran gewöhnt ist, im Geschäftsleben ständig mit neuen Be-

griffen und Abbildungen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene In-

formationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden

(Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 8 Rn. 159 m. w. N.). Soweit die

Anmelderin vorträgt, dass die Bezeichnung „Citybeacon“ keine feststehende Be-

deutung habe, kann auch dies die Unterscheidungskraft nicht begründen. Unab-

hängig davon, dass die angemeldete Bezeichnung nach Auffassung des Senats

eine sehr konkrete Bedeutung hat, begründet nicht jede begriffliche Unbestimmt-

heit die erforderliche Unterscheidungskraft (Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O. § 8

Rn. 166). Bei allgemeinen Angaben ist eine gewisse Unschärfe der Aussage so-

gar unvermeidbar und selbstverständlich gewollt, um einen möglichst weiten Be-

reich waren- und/oder dienstleistungsbezogener (positiver) Eigenschaften erfas-

sen zu können, was weder gegen die Bejahung eines Freihaltungsbedürfnisses

i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG noch gegen die Verneinung der Unterschei-

dungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG spricht (vgl. dazu BGH GRUR 2000,

882, 883 – Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2009, 778, Rn. 17 - Willkommen

im Leben; GRUR 2013, 522 Rn. 13 – Deutschlands schönste Seiten).

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Zur Auffassung der Anmelderin und des Bundesgerichtshofs in ständiger Recht-

sprechung, dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft zur Überwin-

dung des Schutzhindernisses ausreiche und es geboten sei, bei der Feststellung

des erforderlichen Grades der Unterscheidungskraft einen großzügigen Maßstab

anzulegen, ist ergänzend unter Bezugnahme auf die insoweit maßgebliche Recht-

sprechung des europäischen Gerichtshofs anzumerken, dass – wie oben darge-

legt – auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des

zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen ist, wobei dieses darin be-

steht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren.

Die Prüfung der Markenanmeldung muss daher streng und vollständig sein, um

ungerechtfertigte Eintragungen zu vermeiden (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604

Rn. 57, 60 – Libertel; BGH, GRUR 2014, 565 Rn. 17 – smartbook; Ströbele/

Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 8 Rn. 178, 179).

Soweit die Anmelderin aus ihrer Sicht durchaus verständlich auf vergleichbare

Voreintragungen verweist, ist auf die dazu ergangene umfangreiche und gefestigte

Rechtsprechung des EuGH (vgl. GRUR 2009, 667 – Bild.T-Online u. ZVS unter

Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 Rn. 47-51 – BioID;

GRUR 2004, 674 Rn. 42-44 – Postkantoor), des BGH (vgl. GRUR 2008, 1093

Rn. 18 – Marlene-Dietrich-Bildnis I) und des BPatG (vgl. z. B. GRUR 2009, 1175

– Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139 – VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung

MarkenR 2010, 145 – Linuxwerkstatt) zu verweisen, wonach weder eine Bin-

dungs- noch eine Indizwirkung gegeben ist (vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG,

11. Aufl., § 8 Rn. 58 und Rn. 59 mit zahlreichen weiteren Rechtsprechungsnach-

weisen). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit ist keine Ermessensentschei-

dung, sondern eine (an das Gesetz) gebundene Entscheidung, wobei selbst iden-

tische Voreintragungen nach ständiger Rechtsprechung nicht zu einem Anspruch

auf Eintragung führen. Insofern gibt es auch im Rahmen von unbestimmten

Rechtsbegriffen keine Selbstbindung der Markenstellen des DPMA und erst recht

keine irgendwie geartete Bindung für das Gericht. Das Gericht und auch das

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Patentamt haben in jedem Einzelfall eigenständig zu prüfen und danach eine

Entscheidung zu treffen.

2. Ob neben der fehlenden Unterscheidungskraft auch ein Schutzhindernis nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, kann im Ergebnis als nicht entscheidungser-

heblich dahingestellt bleiben.

3. Nachdem die Beschwerdeführerin den Antrag auf Durchführung der mündlichen

Verhandlung zurückgenommen hatte und eine mündliche Verhandlung auch aus

Sicht des Senats nicht erforderlich erschien, konnte im schriftlichen Verfahren ent-

schieden werden, § 69 Nr. 1 und 3 MarkenG.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwer-

de nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

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4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-

schweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden

sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-

ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich

oder in elektronischer Form einzulegen.

Knoll

Kriener

Dr. Nielsen