Urteil des BPatG vom 27.09.2018

Urteil vom 27.09.2018

ECLI:DE:BPatG:2018:270918B25Wpat566.17.0

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 566/17

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2015 107 114.9

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

27. September 2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der

Richterin Kriener und des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e

Die Bezeichnung

CE+

ist am 21. Oktober 2015 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen

Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Dienstleistungen

der Klassen 35, 38, 42, 44 und 45 angemeldet worden:

Klasse 35:

Werbung, Marketing und Verkaufsförderung; kauf-

männische Dienstleistungen; Hilfe in Geschäftsangelegenheiten,

Geschäftsführung und administrative Dienstleistungen; Büroarbei-

ten; betriebswirtschaftliche Beratung, Analyse-, Recherche- und

Informationsdienstleistungen; administrative Dienstleistungen,

nämlich Unterstützung bei Zulassungsverfahren; Vermittlungs-

dienstleistungen in Geschäftsangelegenheiten, insbesondere Ver-

mittlung von Prüfdaten für Dienstleistungen, Stoffen, Materialien,

Erzeugnissen, Dokumentationen und/oder Informationsunterlagen,

Herstellungs- und Verarbeitungsbetriebe, Herstellungs- und Ver-

arbeitungsverfahren und Zurverfügungstellung der Zertifizierungs-

daten durch den Betrieb eines Zertifizierungs- und Informations-

portals in elektronischen Medien, insbesondere im Internet;

Zusammenstellung, Systematisierung und Pflege von Daten, ins-

besondere Zertifizierungs- und Unternehmensdaten, in Computer-

datenbanken; Organisieren von Geschäftskontakten; Verhand-

lungs- und Vermittlungsdienste in Geschäftsangelegenheiten;

Beschaffungsdienste für Dritte; Organisation von Messen und Prä-

sentationen für Kunden und Vertreter aus der Industrie für wirt-

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schaftliche und Werbezwecke; Vorbereitungen von Wettbewerben

für Werbezwecke; administrative Beratung in der Pharmazie und

Medizintechnik; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegen-

ständen in Zusammenhang mit der Erbringung der Vorgenannten

Dienstleistungen, soweit in diesen Klassen enthalten; Beratung

und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, so-

weit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 38:

Vermietung der Zugriffszeiten zu Datenbanken;

Klasse 42:

IT-Dienstleistungen, nämlich Entwicklung, Program-

mierung, Anwendung und Implementierung von Software, Ent-

wicklung von Computerhardware, Hosting-Dienste, Software as

a Service [SaaS] und Vermietung von Software, Vermietung von

Computerhardware und -anlagen, IT-Beratungs-, Auskunfts- und

Informationsdienstleistungen, IT-Sicherheits-, Schutz- und In-

standsetzungsdienste, Datenvervielfältigungs- und -konvertie-

rungsdienste, Datenkodierungsdienste, Computeranalyse und

-diagnostik, Forschung und Entwicklung sowie Implementierung

von Computern und Computersystemen, Data mining; wissen-

schaftliche und technologische Dienstleistungen; wissenschaftli-

che und technologische Beratung im Rahmen von Zulassungsver-

fahren; Prüfung, Authentifizierung und Qualitätskontrollen; Design-

dienstleistungen; Dienstleistungen eines technischen Mess- und

Prüflabors; Zertifizierung und Prüfung von Medizinprodukten; Zer-

tifizierung und Prüfung von Qualitätsmanagement-Systemen im

Gesundheitswesen; Vermittlung und Vergabe von technischem

Knowhow [technische Beratung]; technische Beratung in der Phar-

mazie und Medizintechnik; Erstellen technischer Gutachten; Ver-

leih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusam-

menhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen,

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soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in

Bezug auf vorgenannte Dienstleitungen, soweit in dieser Klasse

enthalten;

Klasse 44:

medizinische Dienstleistungen; veterinärmedizini-

sche Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für

Menschen und Tiere; medizinische Beratung in der Pharmazie

und Medizintechnik; Verleih, Vermietung und Verpachtung von

Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorge-

nannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Bera-

tung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen,

soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 45:

Vermittlung und Vergabe von Lizenzen.

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese

unter der Nummer 30 2015 107 114.9 geführte Anmeldung mit Beschluss einer

Beamtin des gehobenen Dienstes vom 31. Januar 2017 wegen fehlender Unter-

scheidungskraft zurückgewiesen, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Zur Begründung ist

ausgeführt, dass sich das angemeldete Zeichen aus der Buchstabenkombination

„CE“ und dem mathematischen Zeichen „+“ zusammensetze. Die Buchstabenkom-

bination „CE“ sei ein Europäisches Warensiegel (Abkürzung für frz.: Conformité

Européenne; dt.: Europäische Normung), das bei bestimmten Produktgruppen

gesetzlich vorgeschrieben sei und die Einhaltung der einschlägigen europäischen

Standards bestätige. In diesem Zusammenhang hätten sich am Markt verschie-

dene Dienstleistungsanbieter etabliert, die Hersteller bestimmter Produkte bei der

CE-Zertifizierung dieser Produkte unterstützten. Das Symbol „+“ diene im allge-

meinen Sprachgebrauch u. a. als Hinweis für einen Vorteil bzw. einen Vorzug,

also ein „Mehr“ gegenüber dem Üblichen. Somit erkenne das angesprochene

Publikum in der angemeldeten Bezeichnung nur einen beschreibenden Hinweis

auf die Bestimmung, den Inhalt oder den Sachbezug der beanspruchten Dienst-

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leistungen dahingehend, dass von dem Anbieter administrative, organisatorische

oder auch kaufmännische Tätigkeiten im Rahmen einer CE-Zertifizierung erbracht

würden. Auch Tätigkeiten im Rahmen von Werbung, Marketing, Verkaufsförde-

rung sowie der Organisation von Messen könnten infolge eines erfolgreichen

Kennzeichnungsverfahrens erbracht werden. Entsprechende Informationen könn-

ten auf spezifischen Datenbanken zur Verfügung gestellt werden. Wissenschaftli-

che, technologische, Design- und IT-Dienstleistungen könnten gleichfalls im Rah-

men eines Zulassungsverfahrens erbracht werden. Soweit die Anmelderin darauf

hinweise, dass die Markenbestandteile „CE“ und „+“ jeweils mehrere Bedeutungen

haben könnten, vermöge auch dies die Schutzfähigkeit der angemeldeten Be-

zeichnung nicht zu begründen. Die Prüfung der markenrechtlichen Unterschei-

dungskraft bzw. des Bedeutungsgehalts einer Bezeichnung habe stets im Hinblick

auf die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen zu erfolgen. Bei

dieser markenrechtlichen Sichtweise könne sich der Kreis der lexikalisch mögli-

chen Begriffsgehalte – wie vorliegend – auf nur einen im Vordergrund stehenden

Sinngehalt reduzieren. Da auf dem Gebiet der Medizinprodukte die Hersteller

dazu verpflichtet seien, ihre Waren mit einer CE-Kennzeichnung zu versehen und

sich demzufolge auch mit den dazugehörigen Prüfverfahren zu beschäftigen,

dränge sich der oben dargelegte Sinngehalt der angemeldeten Bezeichnung den

angesprochenen Verkehrskreisen unmittelbar auf.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Die Buchstabenfolge

„CE“ in Verbindung mit einem Pluszeichen sei nicht geeignet, die beanspruchten

Dienstleistungen in irgendeiner Art und Weise zu beschreiben. Gegenteiliges

könne die Markenstelle nicht nachweisen. Die angemeldete Marke verfüge damit

zumindest über durchschnittliche Unterscheidungskraft. Es stelle sich die Frage,

ob der Verbraucher tatsächlich bei den beanspruchten Dienstleistungen, wie

beispielsweise „Werbung, Marketing oder Schönheitspflege“, einen Zusammen-

hang mit einem gesetzlichen Prüfungszeichen sehe und inwiefern ein Pluszeichen

im Sinne eines „Mehr“ an Leistung zu verstehen sei. Es gebe keine CE-Kenn-

zeichnung mit Pluszeichen. Die Markenstelle habe rechtsfehlerhaft eine zerglie-

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dernde Betrachtungsweise angestellt. Im Übrigen könne allein das Fehlen jegli-

cher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründen. Es sei insoweit

ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede noch so geringe Unterschei-

dungskraft genüge, um das Schutzhindernis zu überwinden. Weiterhin werde

gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG beantragt, der Beschwerdeführerin die Beschwerde-

gebühr zurückzuerstatten. Das DPMA habe dieser das Recht auf rechtliches Ge-

hör versagt. Es habe bestimmte Nachweise erst mit dem angegriffenen Beschluss

übersandt und zugleich seinen Zurückweisungsbeschluss auf diese Nachweise

gestützt, ohne der Anmelderin insoweit zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu

geben.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

1. den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 31. Januar 2017 aufzuheben und

2. die Beschwerdegebühr zurückzuerstatten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-

kenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin, den Ladungszusatz des Senats vom

4. Juli 2018 und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen. Die Anmelderin hat ihren

ursprünglich gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung

nach Anberaumung eines Termins mit Schriftsatz vom 23. Juli 2018 zurückge-

nommen, worauf der Verhandlungstermin aufgehoben worden ist.

II.

Die nach § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und

auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der an-

gemeldeten Bezeichnung fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2

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Nr. 1 MarkenG, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewie-

sen hat (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung,

vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die

Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichne-

ten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004,

428 Rn. 30, 31 – Henkel; BGH GRUR 2006, 850 Rn. 17 – FUSSBALL WM 2006).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der

Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren lediglich einen im Vor-

dergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850

Rn. 19 – FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Postkantoor).

Unterscheidungskraft fehlt ferner auch solchen Angaben, die aus gebräuchlichen

Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremd-

sprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen eine entsprechenden

Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterschei-

dungsmittel verstanden werden (vgl. dazu BGH GRUR 2014, 872 Rn. 21 – Gute

Laune Drops) bzw. die für sich genommen oder im Zusammenhang mit produkt-

beschreibenden Angaben lediglich Anpreisungen und Werbeaussagen allgemei-

ner Art enthalten (siehe dazu BGH GRUR 2013, 522 Rn. 9 – Deutschlands

schönste Seiten). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch

solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten

Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreiben-

der Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH – FUSSBALL

WM 2006 a. a. O.).

Die Markenstelle für Klasse 42 hat im Beschluss vom 31. Januar 2017 zutreffend

ausgeführt, dass die angemeldete Bezeichnung eine Kombination der Buchsta-

benfolge „CE“ und des mathematischen Pluszeichens ist und dass die Buchsta-

benkombination „CE“ dem Verkehr als ein gesetzlich normiertes Kenn- bzw. Prüf-

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zeichen bekannt ist, das bei bestimmten Produkten dessen Übereinstimmung mit

den entsprechenden Normen bestätigt. Ebenso zutreffend ist im genannten Be-

schluss ausgeführt, dass das mathematische Pluszeichen in der Werbesprache

häufig als Hinweis auf ein „Mehr“, also einen Vorteil oder einen Fortschritt, in

quantitativer, qualitativer oder funktionaler Hinsicht benutzt wird (BPatG

25 W (pat) 136/03

– Assurance+; 28 W (pat) 503/10

– Premium PLUS +;

28 W (pat) 53/12 – SPORT +; 30 W (pat) 510/13 – CONFIG+; 30 W (pat) 71/10

– be well energy +; 29 W (pat) 8/16 – POS + Mehr als Service!; die Entscheidun-

gen sind über die Homepage des Bundespatentgerichts öffentlich zugänglich).

Das Zeichen „+“ wird dabei sowohl rein beschreibend als auch markenmäßig im

Sinne einer sprechenden Marke benutzt (auf die mit dem Ladungszusatz vom

4. Juli 2018 übersandten Rechercheunterlagen des Senats wird insoweit Bezug

genommen, insbesondere auf die „Systemmappe CE-Plus“, die sich auf einen ver-

besserten Zertifizierungsprozess für die Herstellung von Fenstern bezieht). Schon

aufgrund dieses Zusammenhangs wird der angesprochene Verkehr die angemel-

dete Bezeichnung als eine rein sachbezogene „verbesserte“ CE-Kennzeichnung

verstehen bzw. die so gekennzeichneten Dienstleistungen als auf eine „verbes-

serte“ CE-Kennzeichnung bezogen auffassen, und nicht als einen betrieblichen

Herkunftshinweis.

Darüber hinaus wird spätestens seit dem Jahr 2013 die Einführung einer euro-

päischen „CE +“ Zertifizierung diskutiert, so dass die angesprochenen Verkehrs-

kreise, im Irrtum über die nicht erfolgte Einführung, die angemeldete Bezeichnung

auch unmittelbar als gesetzliches Prüfzeichen verstehen können. Ein ähnlicher

Irrtum kann auch insoweit entstehen, als im Vereinigten Königreich im Jahr 2014

für IT-Produkte eine „Cyber Essentials Plus Certification“ (abgekürzt „CE + Certi-

fication“) eingeführt wurde. Diese Kennzeichnung ist zumindest dem Fachverkehr

aus dem Bereich der Informationstechnologie bekannt, so dass auch insoweit die

angemeldete Bezeichnung im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleis-

tungen schlicht als ein (britisches) Zertifikat bzw. als auf ein britisches Zertifikat

bezogen verstanden werden kann.

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Die Markenstelle hat weiterhin im Beschluss vom 31. Januar 2017 zutreffend aus-

geführt, dass sämtliche mit der Anmeldung beanspruchten Dienstleistungen sol-

che sein können, die Herstellern angeboten werden, deren Produkte eine CE-

Kennzeichnung erfordern, so dass insoweit im Zusammenhang mit allen genann-

ten Dienstleistungen ein enger beschreibender Bezug hergestellt wird. Darüber

hinaus können die Dienstleistungen „Werbung, Marketing oder Verkaufsförderung“

nicht nur von Zertifizierungsdienstleistern, sondern auch speziell für diese ange-

boten werden, so dass auch insoweit ein enger beschreibender Bezug besteht.

Auch im Zusammenhang mit der in Klasse 44 beanspruchten Dienstleistung

„Schönheitspflege für Menschen und Tiere“ können CE-Zertifizierungen erforder-

lich sein bzw. werden Geräte zur Anwendung gebracht, die eine CE-Zertifizierung

erfordern (auf die Rechercheunterlagen des Senats wird insoweit Bezug genom-

men).

Zur Auffassung der Anmelderin und des Bundesgerichtshofs in ständiger Recht-

sprechung, dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft zur Überwin-

dung des Schutzhindernisses ausreiche und es geboten sei, bei der Feststellung

des erforderlichen Grades der Unterscheidungskraft einen großzügigen Maßstab

anzulegen, ist ergänzend unter Bezugnahme auf die insoweit maßgebliche Recht-

sprechung des Europäischen Gerichtshofs anzumerken, dass auch das Schutz-

hindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des zugrundeliegenden

Allgemeininteresses auszulegen ist, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit

vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren. Die Prüfung der Marken-

anmeldung muss daher streng und vollständig sein, um ungerechtfertigte Eintra-

gungen zu vermeiden (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 57, 60 – Libertel; BGH,

GRUR 2014, 565 Rn. 17 – smartbook; Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,

12. Aufl., § 8 Rn. 178, 179).

Die Frage, ob auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 7 MarkenG

gegeben ist, das der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung entgegensteht,

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kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, nachdem schon das

Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Zusammenhang mit allen

beanspruchten Dienstleistungen zu bejahen ist.

Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr gem. § 71 Abs. 3 MarkenG ist nicht

veranlasst. Soweit die Anmelderin hierzu vorbringt, dass das DPMA seine Ent-

scheidung auf Unterlagen gestützt habe, ohne zuvor der Anmelderin Gelegenheit

zu geben, zu den Unterlagen Stellung zu nehmen, rügt sie zwar zu Recht, dass ihr

insoweit kein rechtliches Gehör gewährt worden ist. Jedoch fehlt es für eine ent-

sprechende Rückzahlung nach § 71 Abs. 3 MarkenG an der erforderlichen Kausa-

lität zwischen dem gerügten Verfahrensfehler und der Notwendigkeit der Be-

schwerdeeinlegung. Die Anmelderin hat in der Beschwerdebegründung weder

rechtlich noch tatsächlich zu den oben genannten Unterlagen Stellung genommen,

so dass nicht angenommen werden kann, dass eine entsprechende Stellung-

nahme gegenüber dem DPMA erfolgt wäre, die zu einer anderen, für die Anmelde-

rin positiven Entscheidung des DPMA hätte führen können. Die Anmelderin hat im

Übrigen nach rechtlicher und sachlicher Prüfung der genannten Unterlagen den

Beschluss der Markenstelle mit der Beschwerde sachlich angegriffen, so dass

auch unter diesem Aspekt eine Kausalität zwischen dem verfahrensfehlerhaften

Vorgehen der Markenstelle und der Beschwerdeeinlegung nicht ersichtlich ist.

Nachdem die Anmelderin den Antrag auf Durchführung der mündlichen Ver-

handlung zurückgenommen hatte und eine mündliche Verhandlung auch aus Sicht

des Senats nicht erforderlich erschien, konnte im schriftlichen Verfahren entschie-

den werden, § 69 Nr. 1 und 3 MarkenG.

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III.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss kann die Anmelderin und Beschwerdeführerin das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbe-

schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-

schweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden

sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-

ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich

oder in elektronischer Form einzulegen.

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Kriener

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