Urteil des BPatG vom 16.01.2009, 27 W (pat) 250/09

Aktenzeichen: 27 W (pat) 250/09

BPatG (herkunft, marke, verkehr, klasse, unternehmen, kennzeichnung, unterscheidungskraft, eugh, bezeichnung, form)

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 250/09

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die angemeldete Marke 30 2008 052 899.0

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

15. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht und die Richter

Schwarz und Kruppa

BPatG 152

08.05

beschlossen:

Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 16. Januar 2009 und vom 11. August 2009 werden aufgehoben.

G r ü n d e

I

Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

den im Tenor genannten Beschlüssen die Anmeldung der Bildmarke

für die Waren

Klasse 21: Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit in Klasse 21

enthalten

Klasse 24: Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24

enthalten

Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen,

Schals, Schärpen und Stolen

nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als nicht unterscheidungskräftige

Angabe zurückgewiesen. Im Erstbeschluss wird dies damit begründet, dass die

inländischen Verbrauchern im Sinne von „In Köln geboren“ verständliche Wortfolge „In Kölle jebore“ nur auf die Herkunft der beanspruchten Waren, bei denen

es sich um typische Merchandising-Artikel handele, aus der Stadt Köln hinweise

und damit von den angesprochenen Verkehrskreisen als branchenübliches Werbemittel aufgefasst werde. Im Erinnerungsbeschluss stellt die Markenstelle demgegenüber im Wesentlichen darauf ab, dass es sich bei der Wortfolge um einen

ohne Weiteres verständlichen und gebräuchlichen Ausspruch handele, der als

Botschaft an die Umwelt aufgefasst werde, mit der persönliche Gefühle und

Empfindungen in vielfältiger Weise ausgedrückt werden sollten. Der Erwerb der so

gekennzeichneten Waren beruhe allein auf dem jeweiligen Spruch und seiner

Eignung, die Gefühle des Käufers zum Ausdruck zu bringen, und nicht auf einer

irgendwie gearteten Vorstellung über die Herkunft der so gekennzeichneten

Waren aus einem bestimmten Unternehmen. Da auch die grafische Gestaltung,

die allein auf die geografische Herkunft der gekennzeichneten Waren verweise,

als Herkunftshinweis nicht geeignet sei, sei die Anmeldemarke nicht eintragbar.

Mit seiner Beschwerde macht der Anmelder im Wesentlichen geltend, bei der

Anmeldemarke stehe weder ein beschreibender Begriffsinhalt im Vordergrund

noch handele es sich um eine gebräuchliche Wortfolge oder ein branchenübliches

Werbemittel. Ungeachtet dessen sei die Anmeldemarke zumindest wegen ihrer

grafischen Gestaltung eintragbar.

Der Anmelder beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 16. Januar 2009 und 11. August 2009 aufzuheben.

II.

A. Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat Erfolg.

1. Entgegen der Ansicht der Markenstelle ist die angemeldete Bezeichnung nicht

nach § 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr 1 MarkenG mangels jeglicher Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen.

a) Die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geht auf die Vorgaben des Art. 3

Abs. 1 Buchst. b) der Ersten Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. Nr. L

40 vom 11.2.1989) zurück, der wiederum mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b) GMV

wortidentisch ist. Da die Auslegung der vorgenannten europarechtlichen Normen

nach Art. 234 EGV allein dem Europäischen Gerichtshof vorbehalten ist, ist auch

für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Unterscheidungskraft“ in

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausschließlich dessen Rechtsprechung maßgeblich und

für alle nationalen Gerichte bindend. Danach ist für die Beurteilung, ob einer

angemeldeten Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, auf die

Hauptfunktion einer Marke abzustellen, derzufolge diese den Abnehmern die

Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen garantieren soll, indem sie es ihnen ermöglicht, diese ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002, 924, 927 [Rz. 30] Philips/Remington;

GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 23] - SAT.2; GRUR 2006, 229, 230 [Rz. 27] - BioID).

Unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der nicht ungerechtfertigten

Einschränkung der Verfügbarkeit der angemeldeten Kennzeichnung für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die entsprechende Waren oder Dienstleistungen

anbieten (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 26] - SAT.2), ist deshalb die

Unterscheidungskraft einer angemeldeten Bezeichnung zu verneinen, wenn diese

nicht geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung

beantragt wird, in der Anschauung ihrer durchschnittlich informierten, aufmerk-

samen und verständigen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 607 [Rz. 46] Libertel;

GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 24] SAT.2) Abnehmer als von einem bestimmten

Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren und Dienstleistungen

von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002,

924, 930 [Rz. 35] Philips/Remington; MarkenR 2003, 187, 190 [Rz. 41] -

Gabelstapler; MarkenR 2005, 22, 25 f. [Rz. 33] - Das Prinzip der Bequemlichkeit).

b) Entgegen der Ansicht der Markenstelle lässt sich dies für die vorliegend zu

beurteilende angemeldete Bezeichnung nicht feststellen, weil keine Anhaltspunkte

dafür bestehen, dass sie nur einen im Vordergrund stehenden, die beanspruchten

Waren und Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt hat, es sich bei ihr um

einen Werbeslogan handelt, bei dem die Werbefunktion im Vergleich zu der

Hauptfunktion einer Marke als Herkunftshinweis nicht offensichtlich von untergeordneter Bedeutung ist, so dass die Durchschnittsverbraucher aus ihr nicht auf

die Herkunft der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen schließen oder

es sich bei ihren Wortelementen um gebräuchliche Wörtern oder Wendungen der

deutschen Sprache handelt, die der Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden

Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht

als Unterscheidungsmittel versteht.

aa) Daran, dass bei der Wortfolge „In Kölle jebore“ trotz des hiermit verbundenen

assoziativen Anklangs an die Stadt Köln eine diese Waren beschreibende Sachangabe im Vordergrund steht, sie insbesondere als Angabe der geografischen

Herkunft dieser Waren in Betracht kommt, hat die Markenstelle in ihrer Erinnerungsentscheidung zutreffend nicht mehr festgehalten. Soweit der Erstbeschluss dies angenommen hatte, vermag der Senat dem aus juristischen und

semantischen Gründen nicht zu folgen. Zwar handelt es sich, wie oben bereits

ausgeführt wurde, bei der Wortfolge „In Kölle jebore“ um eine weithin verständliche Aussage des Inhalts „In Köln geboren“. Dies bedeutet aber nicht, dass

es sich hierbei, sofern sie zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen

verwendet wird, gleichzeitig um eine geografische Herkunftsangabe handelt. Ein

solches Verständnis wird sich bei den Abnehmern der betreffenden Waren, soweit

sie sich hierüber überhaupt Gedanken machen, allenfalls erst nach einer eingehenden analysierenden Betrachtung einstellen können, indem sie den Begriff

„jebore/geboren“ im Sinne einer geografischen Herkunft der betreffenden Waren

(um-) interpretieren; da der Verkehr aber nach ständiger Rechtsprechung

(st. Rspr., vgl. BGH GRUR 1992, 515, 516 Vamos; BGH GRUR 195, 408, 409

PROTECH) zu solchen analysierenden Betrachtungen gerade nicht neigt, kann

die bloße Möglichkeit, dass sich eine solche Vorstellung aufgrund assoziierender

Gedankenschritte einstellen mag, dem Schutz der hier zu beurteilenden Marke

nicht entgegenstehen.

bb) Ebenso ist nicht ersichtlich, dass die Wortfolge „In Kölle jebore“ von den angesprochenen Verkehrskreisen selbst dann, wenn sie ihr als Kennzeichnung an Waren der Klassen 21, 24 und 25 begegnen, nur als solche und damit nicht als

Hinweis auf die Herkunft dieser Waren aus einem bestimmten Unternehmen

verstanden wird; insbesondere sind Anhaltspunkte dafür, dass es sich hierbei um

eine allgemeine, sich auf eine unbestimmte Vielzahl von Waren und Dienstleistungen beziehende Werbeaussage allgemeiner Art handele, nicht erkennbar.

Auch wenn die Wortfolge „In Kölle jebore“, wie oben ausgeführt, für den Verkehr

verständlich und ihm bekannt ist, schließt dies die Möglichkeit, sie als Kennzeichnung von (bestimmten) Waren und Dienstleistungen zu verwenden, nicht

aus. Dies wäre vielmehr nur dann der Fall, wenn sich das Verständnis der

Wortfolge bei den angesprochenen Abnehmern dieser Waren und Dienstleistungen auch dann, wenn sie ihr in unmittelbaren Zusammenhang mit diesen begegnen, in dem allgemeinen Bedeutungsgehalt erschöpfen würde, den Verbrauchern

in dieser Situation also nicht einmal der Gedanke kommt, dass hiermit - zumindest

auch - auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen aus

einem bestimmten Unternehmen hingewiesen werden soll (vgl. BGH, Urteile vom

14. Januar 2010, Az.: I ZR 82 und 92/08 -CCCP bzw. DDR). Hiervon kann aber

nach den vorliegenden Erkenntnissen bei der hier in Rede stehenden Marke nicht

ausgegangen werden.

Auch der Hinweis der Markenstelle im Erstbeschluss auf den (angeblichen)

Charakter der beanspruchten Waren als „Merchandisingprodukte“ - mit diesem

Begriff sind offenbar nicht (worauf der Anmelder zutreffend hingewiesen hat)

Merchandisingwaren gemeint, die zu bloßen Werbezwecken vertrieben werden,

sondern vielmehr typische Souvenirartikel - kann einen solchen Schluss nicht

rechtfertigen. Selbst wenn die Wortfolge „In Kölle jebore“ dabei blickfangmäßig

und dekorativ auf der einzelnen Ware angebracht ist, wie beispielsweise in Form

eines Aufdruckes im Brustbereich eines T-Shirts oder eines Hemdes oder auf den

Seitenteilen einer Tasche oder eines Koffers, lässt sich aus einer bestimmten Art

der Anbringung eines Zeichens an einzelnen Waren nämlich nicht zwangsläufig

der Schluss ziehen, der Verkehr werde dieses in keinem Fall mehr als Herkunftsangabe ansehen. Auch unzweifelhaft schutzfähige Marken werden häufig in

dieser Weise verwendet, ohne dass sie hierdurch ihre Funktion als Marke

verlieren. Aber selbst wenn der Verkehr bei einer solchen Anbringung der

Wortfolge auf einzelnen Waren in ihr keinen Herkunftshinweis, sondern eine Art

„Statement“ in Form eines Bekenntnisses zur Stadt Köln erblicken würde, vermag

dies ihre Schutzfähigkeit nicht insgesamt zu beseitigen. Auf eine solche Art der

Anbringung ihrer angegriffenen Marke ist die Inhaberin der angegriffenen Marke

im vorliegenden Fall nämlich nicht beschränkt. Vor allem bei Bekleidungsstücken

ist vielmehr nicht ausgeschlossen, dass das fragliche Zeichen auch in einer Form

an den Waren angebracht wird, bei der der Verkehr in aller Regel eher geneigt ist,

hierin einen Herkunftshinweis zu sehen; so wird er, wenn er der hier in Rede

stehenden Wortfolge als Aufschrift eines üblichen Einnähetiketts im Innenkragen

eines T-Shirts oder Hemdes begegnet, in ihr kaum etwas Anderes als den Hinweis

auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren sehen, weil sich ein solcher

üblicherweise an dieser Stelle befindet und - anders als etwa bei glatt beschreibenden Angaben - eine andere Art des Verständnisses, insbesondere in der

Art eines „Statements“ oder „Bekenntnisses“, die in der Regel nicht in einer

derartig „versteckten“ Form erfolgt, nicht naheliegt. Ist aber eine Art der Zeichenverwendung nicht ausgeschlossen, bei welcher der Verkehr in aller Regel das

fragliche Zeichen nur als Herkunftshinweis erachtet, kann der Kennzeichnung das

erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden

(vgl. BGH GRUR 2001, 240, 242 - SWISS ARMY).

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die in Rede stehende

Wortfolge - etwa und insbesondere für aus Köln stammende oder mit dieser Stadt

in Zusammenhang stehende Waren und Dienstleistungen - nur als allgemeine

Werbeaussage angesehen wird, also als eine anpreisende Aussage, bei welcher

der Verkehr keinen Bezug mehr zu einer bestimmten Ware oder einer bestimmten

Dienstleistung und zu deren Herkunft aus einem individuellen Unternehmen herstellt, sondern sie nur als bloße Anpreisung erachtet, die für eine Vielzahl an Waren und Dienstleistungen einsetzbar ist und auch tatsächlich verwendet wird. Mit

einer solchen allgemeinen Werbeaussage (wie etwa „super“ oder „erstklassig“) ist

die angemeldete Marke nicht vergleichbar. Es fehlen auch jegliche Nachweise

oder sonstige Anhaltspunkte dafür, aus denen sich eine Verwendung der

Wortfolge „In Kölle jebore“ als - zumindest im Großraum Köln übliche - allgemeine

Werbeaussage zwingend ableiten ließe. Damit lässt sich aber nicht feststellen,

dass die angegriffene Marke eine Werbeaussage allgemeiner Art darstellt.

B. Für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 MarkenG

bestand keine Veranlassung.

Dr. Albrecht Kruppa Schwarz

Me

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