Urteil des BPatG vom 27.10.2003, 30 W (pat) 175/02

Bundespatentgericht

30 W (pat) 175/02 _______________ An Verkündungs Statt zugestellt am

(Aktenzeichen)

…

Beschluss

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

6.70

betreffend die angegriffene Marke 398 55 237

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Buchetmann, der Richterin Winter und des Richters Schramm

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Für die Waren

Meßapparate und -instrumente zur Messung ionisierender Strahlung und/oder zur Messung von Radioaktivität; röntgendiagnostische und/oder strahlentherapeutische Meßapparate und -instrumente

ist seit 18. Januar 1999 eingetragen das Zeichen

DIADOS.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der seit 1992 unter der Nummer 2020422

eingetragenen Marke

ADOS.

Die Schutzdauer ist 2002 verlängert worden.

Das umfangreiche Warenverzeichnis enthält ua die Waren

Meß- und Prüfgeräte, insbesondere zur Messung und/oder Analyse physikalischer und/oder chemischer Größen, insbesondere

von..... Gasen, Gaskonzentrationen, Gaszusammensetzungen....

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke

bestritten und nach Vorlage von Benutzungsunterlagen erklärt, die Widersprechende habe die Benutzung nur für Geräte zur Gasanalyse und Gaswarnung

nachweisen können.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat durch

Beschluß eines Beamten des gehobenen Dienstes den Widerspruch mangels

Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zwar habe die Widersprechende die Benutzung für "Meß-, Steuer-, Warn- und Analysegeräte" glaubhaft gemacht, so dass

zwischen den beiderseitigen Waren eine engere zumindest hochgradige Ähnlichkeit bestehe, jedoch kämen sich die Marken selbst nicht verwechselbar nahe. Die

unterschiedliche Silbenzahl führe zu einer unterschiedlichen Betonung und damit

einem ausreichend deutlich differenzierten Klangbild. Auch für mittelbare Verwechslungsgefahr ergäben sich keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte.

Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt und diese mit näheren Ausführungen insbesondere darauf gestützt, daß die Widerspruchsmarke, die zugleich

Firmenname der Widersprechenden sei, im angegriffenen Zeichen vollständig

enthalten sei. Dabei könnten die diesem vorgeschalteten Buchstaben DI zum einen klanglich als weiblicher Artikel oder aber auch als Präfix im Sinn von zweifach

oder auch als Meßgröße für ionisierende Strahlen aufgefaßt werden. Dem maßgebenden Publikum, das sich hier in erster Linie aus Fachleuten zusammensetze,

werde der jeweils beschreibende Sinngehalt dieser Buchstaben nicht verborgen

bleiben. Rechtlich komme demnach sowohl unmittelbare Verwechslungsgefahr,

insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Abspaltung als auch mittelbare Verwechslungsgefahr in Betracht. Es handele sich nämlich bei dem Namen der Widersprechenden um eine seit langem und in den Fachkreisen besonders gut bekannte Firma, die ua an das D… Geräte geliefert habe und auch

schon vor der Anmeldung des angegriffenen Zeichens einen jährlichen Umsatz

von etwa … DM erzielt habe.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung des

angegriffenen Zeichens anzuordnen.

Vorsorglich regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, da zum einen die Warengleichartigkeit der hier einander gegenüberstehenden Waren wie auch die

Frage durch den Bundesgerichtshof überprüft werden solle, ob die Vorsilbe DI hier

mittelbare Verwechslungsgefahr ausschließen könne.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie bestreitet eine besondere Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und

verweist dabei darauf, daß bei einem Einzelpreis von ca … DM pro Gerät

der Umsatz von etwa … DM mengenmäßig nicht ins Gewicht falle. Die beiderseitigen Waren hätten allenfalls schwach ausgeprägte Berührungspunkte. Die Waren der Inhaberin der angegriffenen Marke wendeten sich an andere Fachkreise,

nämlich Ärzte-/Röntgenpraxen; die Gasmessung, für die die Geräte der Wider-

sprechenden eingesetzt würden, betreffe dagegen ein völlig anderes Gebiet. Unmittelbare Verwechslungsgefahr habe die Markenstelle bereits zutreffend abgehandelt. Für eine mittelbare Verwechslungsgefahr reichten die vorgetragenen Umstände nicht aus. Die Meßgröße, für die Di als Abkürzung verwendet werde, spiele

bei der angegriffenen Marke keine Rolle. Di sei auch keine Maßeinheit, sondern

nur ein Kürzel für eine Meßgröße. Bei der angegriffenen Marke stehe DOS für Dosis, so daß die erste Silbe auch nicht Di, sondern vielmehr Dia sei.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache selbst ohne Erfolg. Es besteht keine

markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinn von § 9 Absatz 1 Nr 2 MarkenG,

so daß der Widerspruch gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen wurde.

Der durch alle maßgebenden Umstände, insbesondere die Ähnlichkeit der Waren,

die Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke definierte Schutzumfang des älteren Zeichens wird durch die angegriffene

Marke nicht mehr berührt.

Die Widerspruchsmarke hat von Haus aus normalen Schutzumfang, da beschreibende Anklänge nicht erkennbar sind. Andererseits kann ihr die von ihr beanspruchte erhöhte Verkehrsgeltung nicht zugebilligt werden. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat erhöhte Verkehrsgeltung ausdrücklich bestritten, sie ist daher nicht liquide und kann deshalb im Widerspruchsverfahren in der Regel nicht

berücksichtigt werden, zumal der Sachvortrag der Widersprechenden auch nicht

geeignet erscheint, eine erhöhte Verkehrsgeltung zu belegen. Die angeführten

Umsatzzahlen sind bereits in absoluter Höhe eher marginal, jedenfalls führen sie

unter Berücksichtigung des mengenmäßigen Absatzes kaum dazu, der Marke

eine größere Verkehrsbekanntheit zuordnen zu können. Aus Umsatzzahlen lassen

sich nämlich in aller Regel keine zuverlässigen Schlüsse auf die Verkehrsbekanntheit als solche ziehen. Verkehrsbekanntheit von Markennamen kann allenfalls durch im Vergleich zu den Mitbewerbern außergewöhnlich hohe mengen- und

wertmäßige Umsätze indiziert sein.

Im Beschwerdeverfahren hat die Inhaberin der angegriffenen Marke (nochmals)

die Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren "Geräte zur Gasanalyse und

Gaswarnung" anerkannt. Diese Warenbegriffe lassen sich unter die eingetragenen

Waren "Meß- und Prüfgeräte, insbesondere zur Messung und/oder Analyse

von..... Gasen, Gaskonzentrationen, Gaszusammensetzungen" subsumieren, so

dass gemäß § 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG (allenfalls) von diesen Waren und nicht

von dem deutlich umfassenderen Warenbegriff auszugehen ist, den die Markenstelle ihrer Beurteilung zugrundegelegt hat.

Inwieweit solche speziellen Meßgeräte als warenähnlich mit den Messgeräten, die

der Messung ionisierender Strahlung dienen, sowie den weiteren von der angegriffenen Marke erfaßten Waren anzusehen sind, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Die beiderseitigen Waren sind jedenfalls nach der Verwendungsweise deutlich voneinander abgegrenzt. Auch die Widersprechende hat sich

nicht darauf berufen können, daß sie in denselben Herstellungsbetrieben produziert werden oder sich in den Verkaufsstätten begegnen. Auch in der praktischen

Anwendung sind Berührungspunkte nicht ohne weiteres ersichtlich. Die von der

Widersprechenden angeführte Möglichkeit, daß sich etwa beide Geräte in speziellen Schutzräumen begegnen könnten, reicht für sich allein noch nicht aus, um

daraus eine markenrechtliche Ähnlichkeit abzuleiten. Die Meßtechnik allgemein

umfaßt ein so breites Spektrum von zu messenden Größen, wobei das jeweilige

Meßobjekt völlig unterschiedliche Anforderungen an die Bauart des Meßapparates

stellt, so daß auch aus dem breiten Oberbegriff "Meßgerät", unter den die beiderseiten Waren zu subsumieren sind, noch keine Warenähnlichkeit abgeleitet werden kann. Letztlich bedarf dies hier aber keiner abschließenden Entscheidung, da

auch bei unterstellter Warenähnlichkeit keine für zur Verwechslungsgefahr ausreichende Markenähnlichkeit besteht.

Im unmittelbaren Markenvergleich, auf den in erster Linie abzustellen ist, bestehen

zwischen den Zeichen durch die unterschiedliche Silbenzahl, den durch unterschiedliche Betonung bestehenden unterschiedlichen Klangrhythmus so deutliche

Unterschiede, daß sie nicht füreinander gelesen oder gehört werden können. Soweit dabei die Widersprechende die ersten beiden Buchstaben DI beim angegriffenen Zeichen als klanglich identisch mit dem weiblichen Artikel die ansieht, kann

dem jedenfalls hier nicht gefolgt werden. Bei den beiderseitigen Waren handelt es

sich um ausgesprochen hochpreisige spezielle Geräte, die kaum jemals auf bloßen mündlichen Zuruf und unter ungünstigen Übermittlungsbedingungen geordert

werden. Hinzu kommt, daß das einzelne Meßgerät, so es denn bei Bestellungen

mit einem Artikel versehen werden sollte, mit dem sächlichen Artikel bezeichnet

würde, während für den weiblichen Artikel allenfalls dann ein Anlaß bestünde,

wenn sich dieser auf die Widersprechende als Firma bezöge. Dann müßte jedoch

die Benennung lauten: "D… GmbH".

Die Buchstaben Di werden bei der angegriffenen Marke auch nicht abgespalten.

Selbst, wenn man der Meinung der Widersprechenden folgen würde, daß diese

Buchstaben hier einen beschreibenden Charakter im Sinn von doppelt haben

könnten, so wäre gleichwohl noch kein Raum für die Abspaltung dieser Silbe.

Denn Abspaltung kommt allenfalls in Betracht, wenn aufgrund festgestellter Branchenübung davon auszugehen ist, daß die beteiligten Verkehrskreise (und nicht

nur geringe Teile von diesen) einem Markenbestandteil keinerlei für die Betriebskennzeichnung auch nur mitbestimmende Bedeutung zumessen, sondern darin

ausschließlich einen glatt beschreibenden Hinweis sehen (vgl Ströbele/Hacker,

MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 444, 449 aE). Das ist hier nicht der Fall, da die angegriffene Marke ein geschlossenes Phantasiewort ist, bei dem sich allenfalls aufgrund einer analysierenden Betrachtungsweise ein Sinngehalt von Di ermitteln

ließe, der aber – auf ein Gerät bezogen – doch allenfalls schwach ausgeprägt

wäre und mit den von der Rechtsprechung entwickelten, im wesentlichen auf Arzneimittel beschränkten, allgemein üblichen beschreibenden Begriffen wie aktiv,

extra, forte nicht vergleichbar ist.

Auch gedanklich können die Marken nicht miteinander in Verbindung gebracht

werden (§ 9 Abs 1 Nr 2 letzter Fall MarkenG). Darunter fallen die Begriffe mittelbare Verwechslungsgefahr wie auch die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn.

Die mittelbare Verwechslungsgefahr, bei deren Annahme starke Zurückhaltung

geboten ist (vgl Ströbele/Hacker aaO § 9 Rdn 470), bezieht sich hauptsächlich auf

die Fälle, in denen die Widersprechende bereits eine Markenserie aufgebaut und

im Verkehr bekannt gemacht hat, bevor die angegriffene Marke angemeldet

worden ist und deshalb die Gefahr besteht, daß das angesprochene Publikum das

neue Zeichen ebenfalls in die Serie der Zeichen der Widersprechenden einordnet.

Die Widersprechende verfügt aber über keine Zeichenserie. Allerdings kann im

Einzelfall die Annahme eines Stammbestandteils von Serienmarken auch durch

andere Umstände nahegelegt sein zB, wenn es sich bei dem fraglichen Element

um einen besonders charakteristisch hervorstechenden oder als Firmenkennzeichnung verwendeten Bestandteil handelt oder wenn sonstige Umstände – insbes die Art der abweichenden Markenteile – diesen Schluß aufdrängen (vgl

Ströbele/Hacker aaO § 9 Rdn 476). Auch dies ist hier nicht der Fall. Zwar ist das

Widerspruchszeichen auch der Firmenname der Widersprechenden. Bei der angegriffenen Marke läßt sich jedoch die Widerspruchsmarke nicht ohne weiteres

herauslesen. Dies folgt nämlich nicht bereits aus der in beiden Zeichen identischen Buchstabenfolge (Ströbele/Hacker aaO § 9 Rdn 482 mwN). ADOS ist kein

charakteristisch hervorstechendes Element der angegriffenen Marke. Das Erkennen einer Zeichenserie setzt beim Verkehr detaillierte Überlegungen und eine

sorgfältige Prüfung der Kollisionszeichen voraus (BGH GRUR 2000, 886, 888,

Bayer/BeiChem). Auch wenn dabei bekannt ist, dass die Buchstabenkombination

Di Präfix sein und dadurch die Verdoppelung des im Folgenden Genannten angezeigt werden kann, ist eine solche Bedeutung hier nicht naheliegend oder gar

zwingend, denn in vielen mit der Silbe Di gebildeten Wörtern des allgemeinen

Sprachgebrauchs (sie füllen im Duden mehrere Seiten) wird dieser Bestandteil

nicht in diesem Sinne verwendet. Ein Erfahrungssatz dahin, daß das maßgebende

Publikum die ihm aus physikalischen oder chemischen Begriffen bekannte Vorsilbe Di im Sinn von zweifach oder als Messeinheit auch in anderem Zusammenhang und insbesondere mit Phantasiewörtern in diesem Sinn verstehe, besteht

nicht. Hinzu kommt, daß hier der Begriff Di sich auch schon deshalb nicht als solcher aufdrängt, weil die Vorsilbe Dia im Sinn von durch, hindurch im allgemeinen

Sprachgebrauch geläufiger erscheint und deshalb – soweit der Verkehr überhaupt

zu einer Zerlegung des Zeichens neigen sollte – die Trennung auch an dieser

Stelle vornehmen könnte.

Auch für eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn bestehen hier keine zureichend sicheren Anhaltspunkte. Auch hier ist Voraussetzung, daß der hinzugefügte

Teil bei der angegriffenen Marke insofern eine gewisse Selbständigkeit bewahrt,

als er nicht zu einem neuen Gesamtwort verschmilzt und damit die Erinnerung an

den Firmennamen der Widersprechenden nicht aufkommen läßt. In diesem Zusammenhang ist nicht ohne jede Bedeutung, daß das Warenverzeichnis der Widersprechenden zwar sehr breit gefaßt ist, die Ware, für die sie eine Benutzung

hat darlegen können, jedoch sehr eng ist und nur einen festen Warenbegriff umschließt. Nach der Art der angegriffenen Waren, die ein völlig anderes Spektrum

betreffen, ist für das angesprochene Publikum schon von Haus aus die Gefahr

eher fern liegend, daß sie solche Waren als in das Spektrum der Waren passend

einordnet, für die die Widerspruchsmarke bislang eingesetzt wird. Besteht aber

schon von der Art der Waren eine allenfalls sehr vage Möglichkeit, sie als in den

Geschäftsbetrieb der Widersprechenden passend einzustufen, so wird dies auch

durch die Zeichen hier nicht weiter gestützt. Mit anderen Worten: Bei einer breiten

Produktpalette ist die Wahrscheinlichkeit näher liegend, dass das Publikum bei der

Begegnung mit einem neuen Produkt, das zu den bereits bekannten Produkten

passt, beim Vergleich der Marken auch leichter feststellen könnte, daß die jüngere

Marke in der älteren enthalten ist. Betrifft dagegen die ältere Marke nur ein einzel-

nes abgegrenztes Warengebiet, so wird dies weit weniger häufig überhaupt bemerkt werden. Die Entscheidung Sihl (BGH GRUR 1969, 357), auf die sich die

Widersprechende in der mündlichen Verhandlung berufen hat, deckt diese Feststellungen weitgehend. Auch dort hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, daß die

in dem angegriffenen Zeichen Silbond enthaltene Silbe Sil vom Verkehr von Haus

aus schwerlich als Stammbestandteil weiterer Warenzeichen der Widerklägerin

angesehen werden könne. Der Bundesgerichtshof hat dort lediglich unter dem

Gesichtspunkt des Namens- und Firmenrechts eine Verwechslungsgefahr für

möglich erachtet und dabei aber auch darauf abgestellt, ob der Verkehr in der Gesamtbezeichnung den Hinweis auf ein bestimmtes Erzeugnis des Unternehmens

erblickt und diese Gefahr darin gesehen, wenn die beigefügte Silbe eine bestimmte Warensorte bezeichnet. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Die Beschwerde ist deshalb ohne Erfolg.

Zu einer Auferlegung von Kosten besteht kein Anlaß (§ 71 Abs 1 MarkenG).

Der Anregung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, kann nicht gefolgt werden, da

die Entscheidung weder Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung betrifft, noch die

Fortbildung des Rechts die Zulassung gebietet.

Dr. Buchetmann Winter Schramm

Hu