Urteil des BPatG vom 13.02.2007, 33 W (pat) 331/01

Aktenzeichen: 33 W (pat) 331/01

BPatG (betrieb, klasse, angabe, gerichtshof, marke, konkretisierung, verzeichnis, eintragung, eugh, patent)

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 331/01

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 396 09 978.5

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 13. Februar 2007 unter Mitwirkung

BPatG 152

08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der

Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. April 1999 und vom 29. August 2001 aufgehoben.

Gründe

I

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die aus der Stammanmeldung

395 02 618.0 durch Teilung abgetrennte Anmeldung 396 09 978.5 der farbigen

Wort-/Bildmarke

.

Die o. g. Stammanmeldung ist am 13. Januar 1995 mit einem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingereicht worden, das neben verschiedenen Waren und

Dienstleistungen der Klassen 1, 2, 4 und 37 auch folgende (von der Anmelderin

der Klasse 35 zugeordnete) Dienstleistungen enthielt:

"Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von

Tankstellen-Shops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks Vertrieb von Waren aller Art durch diese; Unterstützung solchen Vertriebs durch Beratung, Know-How-Vermittlung, Franchising oder

Lizenzvergabe".

Im Laufe des patentamtlichen Prüfungsverfahrens ist das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis mehrfach geändert worden. Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 1996 hat die Anmelderin die Teilung der Anmeldung erklärt und unter

Einreichung eines neuen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses für folgende

Dienstleistungen abgetrennt:

"Betrieb von Tankstellenshops;

Betrieb von Verkaufsautomaten".

Mit Beschlüssen vom 15. April 1999 und vom 29. August 2001, letzterer im Erinnerungsverfahren, hat die Markenstelle für Klasse 35 die (abgetrennte) Anmeldung

nach §§ 36 Abs. 4, 32 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, 3 Abs. 1 Nr. 3 MarkenV zurückgewiesen. In den Gründen ist unter Hinweis auf die Entscheidung BPatG

GRUR 1998, 397 - SUMMIT ausgeführt, dass der Betrieb von Tankstellenshops

und der Betrieb von Verkaufsautomaten keine selbstständigen Dienstleistungen

darstellten, da sie ausschließlich dem Zweck des Verkaufs von Waren dienten. Es

handele sich um bloße Hilfsdienstleistungen, die keine eigene selbstständige Bedeutung besäßen. Die Begriffe der beanspruchten Dienstleistungen seien zu unbestimmt. Die Anmelderin sei der Aufforderung zur Klarstellung nicht nachgekommen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Nach Erlass der Entscheidungen EuGH GRUR 2005, 453 - Praktiker und BPatG

GRUR 2006, 63 - Einzelhandelsdienstleistungen II hat die Anmelderin unter Bezugnahme auf diese Entscheidungen, die Mitteilung Nr. 34/05 des Präsidenten

des Deutschen Patent- und Markenamts und verschiedene Eintragungen von

Marken für Einzelhandelsdienstleistungen mit Schriftsatz vom 27. März 2006 zunächst folgendes geändertes Dienstleistungsverzeichnis eingereicht:

"Betrieb von Tankstellenshops im Bereich der Waren der Klassen

1 - 34;

Betrieb von Verkaufsautomaten im Bereich der Waren der Klassen

1 - 34"

hilfsweise:

"Einzelhandelsdienstleistungen im Rahmen von Tankstellenshops

betreffend die Waren der Klassen 1 - 34;

Einzelhandelsdienstleistungen im Rahmen von Verkaufsautomaten betreffend die Waren der Klassen 1 - 34".

Auf den Hinweis des Senats, dass er diese Dienstleistungsformulierungen - auch

soweit es den Hilfsantrag betrifft - nicht für zulässig erachtet, hat die Anmelderin

mit Schriftsatz vom 24. August 2006 ein weiteres geändertes Dienstleistungsverzeichnis eingereicht. Darin schließt sich an die Eingangsformulierung "Betrieb von

Tankstellenshops im Bereich der Waren …" eine Liste der gehandelten Waren mit

einem Umfang von 17 Schreibmaschinenseiten (einzeilig bedruckt) an. Hierauf

folgt die Formulierung "Betrieb von Verkaufsautomaten im Bereich der oben angeführten Waren". Nachdem der Senat im Hinblick auf die mangelnde Formulierung als Einzelhandelsdienstleistungen und die offensichtlich mangelnde Zugehörigkeit zahlreicher Waren zu dem durch die Angabe "Tankstellenshops" und "Verkaufsautomaten" vorgegebenen Sortimentsbereich erneut Bedenken geäußert hat,

ist von der Anmelderin mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2006 schließlich folgendes

Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingereicht worden:

"Betrieb von Tankstellenshops, nämlich Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich

Kraftfahrzeugbedarf, Kraftfahrzeugzubehör, Kraftfahrzeugreparaturbedarf, Zweiradzubehör und -bedarf, Fahrzeuge, Brenn- und

Treibstoffe, Reisebedarf, Campingbedarf, Strandbedarf, Gartenbedarf, Haushaltswaren, Elektronikartikel, Elektroartikel, elektronische Geräte, Geräte zur Kommunikation, Unterhaltungselektronik,

Musikinstrumente, Ton- und Datenträger, Heimwerkerbedarf,

Hobby- und Bastelbedarf, Fotografiebedarf und -zubehör, Geschenkartikel, Partybedarf und -zubehör, Lebensmittel, Genussmittel und Getränke, Tabakwaren, Tierfutter und Tierbedarf, Bekleidung, Bekleidungsaccessoires, Schuhwaren und Kopfbedeckungen, Sonnen- und Regenschirme, Transportbehältnisse,

insbesondere für Reisezwecke, Textilwaren, Uhren, Schmuckwaren, Sehhilfen, Sonnenbrillen, Druckereierzeugnisse, Schreibbedarf, Bürobedarf, Drogerieartikel, Pharmazeutika und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Medizinbedarf, Sanitätsbedarf, Pflaster

und Verbandmaterial, Spielwaren, Turn- und Sportartikel, Dekorations- und Einrichtungsgegenstände, Saisonartikel, Blumen und

Pflanzen;

Betrieb von Verkaufsautomaten, nämlich Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich …"

(die Liste der mittels Verkaufsautomaten gehandelten Waren ist

mit der Liste zu Tankstellenshops identisch).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet. Unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich ergangenen Leitentscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Zulässigkeit der

Eintragung von Marken für Einzelhandelsdienstleistungen (EuGH GRUR 2005,

453 - Praktiker) und unter Zugrundelegung des mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2006 eingereichten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses weist die Anmeldung keine formalrechtlichen Mängel nach §§ 32 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3, 65

Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, 3 Abs. 1 Nr. 3, 20 MarkenV auf, so dass der Zurückweisungsgrund nach § 36 Abs. 4, MarkenG nicht (mehr) besteht.

1.Im o. g. "Praktiker" - Urteil hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass

der Begriff "Dienstleistungen" i. S. d. der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates

vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marke (MRRL), insbesondere ihres Artikel 2, auch Dienstleistungen erfasst, die im Rahmen des Einzelhandels mit Waren erbracht werden. Indem

die Anmelderin im vorliegenden Beschwerdeverfahren ihr Dienstleistungsverzeichnis mit der Formulierung " …, nämlich Einzelhandelsdienstleistungen" präzisiert hat, ist auch hier klargestellt, dass Schutz nur für solche Einzelhandelsdienstleistungen begehrt wird. Insbesondere schließt der Begriff "Einzelhandelsdienstleistungen" aus, dass der bloße Verkauf bzw. Vertrieb von Waren an sich als

Dienstleistung eingetragen werden soll (im Gegensatz zum unzulässigen Begriff

"Einzelhandel", vgl. BPatG GRUR 2006, 63, 64, II.2. - Einzelhandelsdienstleistungen II).

2.Es liegt auch keine nachträgliche Erweiterung des ursprünglichen Dienstleistungsverzeichnisses vor. Die im zuletzt eingereichten Verzeichnis enthaltene Formulierung "Betrieb von Tankstellenshops (/"Verkaufsautomaten"), nämlich Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich …" enthält zwar nicht mehr das im ursprünglichen Verzeichnis ("Betrieb von Tankstellen-Shops und Verkaufsautomaten an

Dritte zwecks Vertrieb von Waren aller Art durch diese; …") enthaltene Merkmal

"an Dritte". Dieses Merkmal passte aber sprachlich-inhaltlich nicht zum Betrieb von

Tankstellen-Shops und Verkaufsautomaten, sondern allein zu den im ursprünglichen Verzeichnis ebenfalls enthaltenen Dienstleistungen "Zurverfügungstellung,

Vermietung und Verpachtung", worauf es sich offenbar auch ausschließlich beziehen sollte. Die Formulierung "an Dritte" kann jedenfalls nicht ausdrücken, dass der

Betrieb für (im Auftrag) oder durch einen Dritten erfolgt. Sie passt bei Tankstellenshops und Verkaufsautomaten allenfalls, um den Betrieb als gegenüber Dritten,

also Kunden, erbracht zu bezeichnen. Dies ist eine Selbstverständlichkeit, so dass

das Merkmal im Rahmen der noch beanspruchten "Betriebs-"Dienstleistungen

ohne weiteres entfallen kann.

Auch die Aufnahme des Merkmals "nämlich Einzelhandelsdienstleistungen" stellt

unter diesen Umständen keine Erweiterung dar, denn der Betrieb von Tankstellenshops und Verkaufsautomaten gegenüber Kunden schließt Einzelhandelsdienstleistungen als wesenstypische Tätigkeit, die in Zusammenhang mit solchen

Verkaufsstätten bzw. -vorrichtungen entfaltet wird, von vornherein mit ein.

3.Weiterhin hat die Anmelderin den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs

entsprochen und die Einzelhandelsdienstleistungen durch nähere Angaben in Bezug auf die Waren oder Arten von Waren konkretisiert.

Soweit der Senat gegen die mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2006 eingereichte

(letzte) Fassung des Dienstleistungsverzeichnisses noch Bedenken hatte, ob Waren wie z. B. "Fahrzeuge, Gartenbedarf, Musikinstrumente, Sehhilfen, Pharmazeutika und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Dekorations- und Einrichtungsgegenstände" zum Bereich der in bzw. mit Tankstellenshops und Verkaufsautomaten

gehandelten Waren gehören können, hat die Anmelderin diese Bedenken u. a.

durch Hinweise auf die zum Teil durch Sonderaktionen bzw. Saisonartikel ausgeweiteten Sortimente von Tankstellenshops konkurrierender Mineralölunternehmen

und vergleichbarer Flughafen- und Bahnhofsverkaufsstätten ausräumen können.

Wenngleich sich die gehandelten Waren in die Präzisierung "Betrieb von Tank-

stellenshops/Verkaufsautomaten" einfügen müssen und damit nicht mehr jede

Ware aufgenommen werden kann, so erscheint dem Senat auch eine gewisse

Zurückhaltung bei der Prüfung der Schlüssigkeit des Dienstleistungsverzeichnisses geboten, da es den Anmeldern überlassen bleiben muss, ihre wirtschaftliche

Betätigung frei zu bestimmen und ggf. ausweiten zu können.

4.Außerdem hat die Anmelderin den Bedenken des Senats Rechnung getragen,

die sich noch gegen das mit Schriftsatz vom 27. März 2006 eingereichte Dienstleistungsverzeichnis und die darin enthaltenen Formulierungen "… im Bereich der

Waren der Klassen 1 - 34" (Hauptantrag) bzw. "Einzelhandelsdienstleistungen

betreffend die Waren der Klassen 1 - 34" (Hilfsantrag) gerichtet haben. Der

Senat, in dessen Zuständigkeit die für Einzelhandelsdienstleistungen maßgebende Leitklasse 35 fällt, sieht Anlass, darauf hinzuweisen, dass er es im

Gegensatz zur gegenwärtigen Praxis des Deutschen Patent- und Markenamts

(vgl. Mitteilung Nr. 34/05 des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts, BlfPMZ 2005, 405) als n i c h t ausreichend ansieht, wenn die von den

Einzelhandelsdienstleistungen erfassten Waren nur anhand bloßer Klassenziffern

konkretisiert werden (ähnlich Ströbele/Hacker-Kirschneck, Markengesetz, 8. Aufl.,

§ 32, Rdn. 68, Fußn. 127, vgl. auch Mitteilung Nr. 7/05 des Präsidenten des

Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt vom 31. Oktober 2005, Nr. 4.,

Amtsblatt 1/06).

a) Hierfür sprechen vor allem Erwägungen der Bestimmtheit des Markenschutzes im Hinblick auf die Herkunftsfunktion i. S. d. Art. 2 MRRL. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs besteht die hauptsächliche Funktion

der Marke i. S. d. Art. 2 MRRL darin, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der

gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm

ermöglicht, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden (vgl. z. B. EuGH GRUR 2001, 1148,

1149, Nr. 22 f. - Bravo; GRUR 2002, 804, 806, Nr. 30 - Philips; GRUR 2004, 674,

678, Nr. 81 - Postkantoor; GRUR 2004, 943, 944, Nr. 23 - SAT.2). Nur soweit ein

Zeichen eine solche Herkunftsfunktion zu erfüllen vermag, darf es der freien Verwendbarkeit entzogen und Gegenstand eines Monopolrechts werden. Dieser

Funktion kann eine Marke nur entsprechen, wenn der Gegenstand des markenrechtlichen Schutzes hinreichend deutlich bestimmt ist. Da das Markenrecht ein

wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs ist

(EuGH GRUR 2001, 1148, 1149, Nr. 21 - Bravo), müssen im Interesse eines

freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs Inhalt und Grenzen des Ausschließlichkeitsrechts für den Markeninhaber und etwaige Mitbewerber eindeutig erkennbar sein. Das gilt vor allem für registrierte Rechte, deren Umfang sich zweifelsfrei

aus dem Register ergeben muss. Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof auch in jüngerer Zeit, wenngleich zur Frage der grafischen Darstellbarkeit

von Marken i. S. d. Art. 2 MRRL, betont, dass eine Registermarke genau identifizierbar sein muss. Diese Auslegung des Art. 2 MRRL sei im Interesse der Funktionsfähigkeit des Systems der Eintragung der Marken geboten, um den genauen

Gegenstand des Schutzes zu bestimmen. Die Marke solle durch ihre Eintragung in

ein öffentliches Register den Behörden und der Öffentlichkeit, insbesondere den

Wirtschaftsteilnehmern, zugänglich gemacht werden, so dass die Behörden in der

Lage seien, u. a. ihrer Pflicht zur Prüfung von Markenanmeldungen nachzukommen, und die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage seien, klar und eindeutig in Erfahrung zu bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen

oder potenziellen Wettbewerber veranlasst haben, und auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte Dritter zu erlangen (EuGH GRUR 2003, 145,

147 f., Nr. 45 ff.- Sieckmann; GRUR 2004, 858, 859, Nr. 25 ff. - Heidelberger Bauchemie GmbH).

Diese Gesichtspunkte sind dem Europäischen Gerichtshof im Wesentlichen bereits im Vorabentscheidungsersuchen des 24. Senats des Bundespatentgerichts

zu Bedenken gegeben worden (BPatG GRUR 2003, 152, 155, unter II.3.1

- Einzelhandelsdienstleistungen). Ohne sie in Frage zu stellen, hat der Gerichtshof

in seiner "Praktiker" - Entscheidung dennoch ausdrücklich keine inhaltliche Konkretisierung hinsichtlich der Art der Einzelhandelsdienstleistungen verlangt, son-

dern nur "nähere Angaben" in Bezug auf die Waren oder Arten von Waren (vgl.

EuGH GRUR 2005, 453 - Praktiker, Leitsatz 2. u. Nr. 52). Die Konkretisierung von

Einzelhandelsdienstleistungen lediglich durch Angabe der Klassen der gehandelten Waren dürfte aber weder der Forderung nach "näheren Angaben" in Bezug auf

die gehandelten Waren oder Arten von Waren noch dem Bestimmtheitsgrundsatz

entsprechen.

Vor allem hält es der Senat für bedenklich, wenn die bereits sehr großzügigen

Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs an die Bestimmtheit des Dienstleistungsverzeichnisses von Marken für Einzelhandelsdienstleistungen im Ergebnis noch weiter unterschritten werden. Dies gilt umso mehr, als sich der Gerichtshof im o. g. "Praktiker" - Urteil mit der Problematik der praktischen Behandlung

solcher Marken in Kollisionsverfahren nur sehr zurückhaltend befasst (Nr. 46 ff.)

und die Beantwortung der dritten Vorlagefrage nach der Abgrenzung des Ähnlichkeitsbereichs in Kollisionsfällen - aus verfahrensrechtlichen Gründen - sogar ganz

abgelehnt hat (Nr. 53 ff.). Das Deutsche Patent- und Markenamt, das Bundespatentgericht und die ordentlichen Gerichte werden sich aber demnächst mit den

insoweit offen gebliebenen Fragen in markenrechtlichen Kollisionsfällen zu befassen haben. In einer Phase, in der sich gefestigte Grundsätze über die Kollision

zwischen Marken für Einzelhandelsdienstleistungen untereinander und mit Warenmarken überhaupt noch nicht herausgebildet haben, ist es daher bedenklich,

Einzelhandelsdienstleistungen allein anhand von Klassenziffern zu konkretisieren.

b) Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Angabe von (Waren-)Klassenziffern

hinsichtlich des "Umfangs" der gehandelten Waren gegenüber wörtlichen Angaben, jedenfalls auf den ersten Blick, nicht unbedingt weiter bzw. ungenauer sein

muss. Je nach Art der gehandelten Waren oder Umfang der betreffenden Warenklassen können Klassenziffern im Vergleich zu einer wörtlichen Angabe sogar als

theoretisch engere Eingrenzung erscheinen. Dies zeigt etwa die im "Praktiker" -Urteil vom Europäischen Gerichtshof als zulässig angesehene Formulierung

"Einzelhandel mit Bau-, Heimwerker- und Gartenartikeln und anderen

Verbrauchsgütern für den Do-it-yourself-Bereich", die hinsichtlich des Bereichs der

gehandelten Waren mindestens acht Warenklassen tangiert. Jedoch hätte eine

Formulierung wie etwa "Einzelhandel mit Waren der Klassen 1 bis 4, 6 bis 11,

…" keinen auch nur annähernden Eindruck von der Art der Einzelhandelsdienstleistungen und des davon erfassten Sortiments vermittelt. Denn ein Großteil

der unübersehbaren Zahl von Waren, die unter diese Klassen fallen oder in

Zukunft darunter gefasst werden können, fällt wiederum nicht in den Bereich von

Bau-, Heimwerker-, Garten- und Do-it-yourself-Artikeln.

Bloße (Waren-)Klassenangaben eignen sich daher kaum, um einen einigermaßen

realistischen und brauchbaren Überblick über die Art des gehandelten Sortiments

zu geben. Häufig werden Waren vornehmlich wegen ihrer stofflichen Berührungspunkte in einer Klasse zusammengefasst, insbesondere wenn sie aus bestimmten

Materialien bestehen (z. B. "… aus Metall", "… nicht aus Metall", "… aus Kunststoffen"). Für die Eingrenzung eines Handelssortiments ist dies häufig kein

brauchbarer Ansatz. Ähnliches gilt, wenn Vorprodukte und Endprodukte im Hinblick auf das gleiche Ausgangsmaterial in einer Klasse zusammengefasst werden

(z. B. Edelmetalle und deren Legierungen mit Juwelierwaren in der Klasse 14).

Schon allein die unterschiedlichen Kundenkreise machen einen gemeinsamen

Vertrieb solcher Waren äußerst unwahrscheinlich, so dass aus der Angabe "Einzelhandel mit Waren der Klasse 14" nicht hervorgehen dürfte, ob es um Dienstleistungen eines (Edel-)Metallhandels oder um ein Juweliergeschäft geht. Auch

sonst enthalten Warenklassen häufig verschiedene Waren, die mit Ausnahme von

Großhändlern und sehr großen Kaufhäusern nur selten von den gleichen Einzelhändlern nebeneinander gehandelt werden dürften. Als Beispiele seien folgende,

jeweils in einer Klasse zusammengefassten Waren genannt, bei denen es sich

sogar um Oberbegriffe der amtlichen Klasseneinteilung handelt: Schienenbaumaterial aus Metall und Geldschränke (Klasse 6), Computer und Feuerlöschgeräte

(Klasse 9), Bitumen und Denkmäler (Klasse 19).

Soweit dagegen andere Warenklassen nach ihren funktionell zusammengehörigen

Oberbegriffen für die Angabe eines Handelssortiments eher geeignet erscheinen

(z. B. die Klassen 11, 13, 15), wird zu beachten sein, dass sie angesichts der unübersehbaren Anzahl und Vielgestaltigkeit gegenwärtig und zukünftig handelbarer

Waren jedenfalls dann keinen auch nur ansatzweise zuverlässigen Überblick über

ein Handelssortiment geben, wenn ein Händler nur ausgesprochene Spezialwaren

vertreibt (z. B. Solarkollektoren zur öffentlichen Stromversorgung, Tanker). Mögliche Konkurrenten, die sich aus dem Register über den Schutzgegenstand der

Marke informieren wollen, würden dann aus den bloßen Klassenangaben keine

brauchbare Information beziehen, möglicherweise sogar Irrtümern unterliegen.

c) Außerdem gewährleistet eine Konkretisierung der gehandelten Waren anhand

von Klassenziffern nicht zuverlässig, dass sich der Schutzgegenstand einer so

eingetragenen Marke für Einzelhandelsdienstleistungen bei zukünftigen Änderungen der Nizzaer Klassifikation nicht nachträglich verändert. Bereits unmittelbar

nach der Eintragung wird ihr Schutzgegenstand nur unter Zuhilfenahme der Klasseneinteilung bzw. Nizzaer Klassifikation ermittelt werden können. Geht man davon aus, dass es für den Schutzumfang der Marke auf die Fassung des Dienstleistungsverzeichnisses zum Tag der Eintragung ankommen muss, so dass nachträgliche Änderungen der Klassifikation keine Änderung des Schutzbereichs bewirken können (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26, Rdn. 128, Fußn. 395, vgl.

auch Ströbele, Mitt. 2004, 249, 251 f., Nr. 4), so werden nach einer gewissen Zeit

für den Registerbenutzer, ebenso wie für Kollisionsgerichte, auch historische Prüfungen hinsichtlich der zum Zeitpunkt der Eintragung geltenden Fassung der Klassifikation erforderlich. Je nach Art einer etwaigen Änderung der Klassifikation können dann immer noch Unklarheiten verbleiben, insbesondere wenn die von den

Handelsdienstleistungen möglicherweise erfassten Waren in der alphabetischen

Liste der Internationalen Klassifikation von Waren und Dienstleistungen nicht ausdrücklich aufgeführt sind. Dies ist schwerlich mit dem Registerprinzip, der damit

zusammenhängenden Publizitätsfunktion des Registers und den im "Praktiker"-Urteil zum Ausdruck kommenden Grundsätzen zu vereinbaren.

d) Hingegen kann die wörtliche Angabe der gehandelten Waren für den Registerbenutzer bei bedachter, auch auf die Art der Verkaufsstätte bzw. der Handelsdienstleistungen abgestimmter Formulierung eine aus sich heraus verständliche

und ausreichend eingrenzbare Information über den Bereich der gehandelten Waren darstellen (z. B. "Reisebedarf", obwohl mindestens fünf Warenklassen tangierend). Eine solche Formulierung dürfte zudem eine realistischere und einfachere

Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung ermöglichen, als dies bei Klassenziffern möglich wäre. Denn bei lediglich durch Klassenziffern konkretisierten Einzelhandelsdienstleistungen könnte ein Verfall der Marke für komplette "Warenklassen" (d. h. darauf bezogene Einzelhandelsdienstleistungen) drohen, wenn

Einzelhandelsdienstleistungen lediglich hinsichtlich solcher gehandelter Waren als

erbracht nachgewiesen werden, bestimmte Warenklassen gar nicht oder in nur so

geringem Umfang berühren, dass insoweit an der Ernsthaftigkeit der Benutzung

zu zweifeln ist.

Ergänzend wird auf die Vorschrift des § 20 Abs. 2 MarkenV hingewiesen, nach der

soweit wie möglich "Bezeichnungen der Klasseneinteilung", "Begriffe der

alphabetischen Listen" und im Übrigen "möglichst verkehrsübliche Begriffe"

verwendet werden sollen.

e) Nach alledem bedarf es keiner näheren Erläuterung, dass eine Angabe wie

"Einzelhandelsdienstleistungen mit (allen) Waren der Klassen 1 - 34", die bei konsequenter Zulassung der Konkretisierung von Einzelhandelsdienstleistungen anhand von Waren-Klassenziffern akzeptiert werden müsste und vom Deutschen

Patent- und Markenamt nach Erlass des "Praktiker" - Urteils zumindest anfangs

auch akzeptiert wurde, umso weniger zulässig erscheint. Diese Formulierung zielt

auf die Schaffung einer "Generalhandelsmarke" und verkehrt die vom Europäischen Gerichtshof geforderten näheren Angaben der Waren oder Arten von Waren in ihr Gegenteil. Ähnliches dürfte für vergleichbare Formulierungen gelten,

auch wenn diese nicht sämtliche handelbaren Waren abdecken (z. B. "Einzelhan-

del mit allen Waren", "… mit sämtlichen Waren des Konsums", "… mit Industriegütern aller Art").

Allerdings wird es einem Handelsunternehmen, das tatsächlich a l l e Waren

beschaffen und liefern will, ermöglicht werden müssen, dies im Dienstleistungsverzeichnis auch zum Ausdruck zu bringen. Ob dabei unter Beachtung der Grundsätze des "Praktiker" - Urteils a u s n a h m s w e i s e eine Konkretisierung der Art

der Einzelhandelsdienstleistungen oder wenigstens des Betriebs gefordert werden

kann, wenn eine Eingrenzung der Art der Waren nicht möglich ist, bedurfte hier

keiner Entscheidung.

f) Ebenso war nicht zu entscheiden, ob Klassenangaben zur ergänzenden

Konkretisierung in Betracht gezogen können, wie dies etwa bei Warenmarken in

Form so genannter positiver Klassenvermerke ("… soweit in Klasse enthalten")

praktiziert wird. Diese offenen Fragen zeigen aber, dass die kritische Haltung des

Senats gegenüber der Konkretisierung von Einzelhandelsdienstleistungen durch

Angabe der Klassen der gehandelten Waren nicht als absolut zu verstehen ist.

5.Schließlich hat die Anmelderin weiteren Bedenken des Senats entsprochen

und das von ihr mit Schriftsatz vom 24. August 2006 eingereichte Verzeichnis ersetzt, das eine 17 Seiten lange, eng bedruckte Liste der gehandelten Waren aufwies. Hiergegen hatte der Senat vor allem Bedenken, weil eine Vielzahl dieser

Waren offensichtlich nicht in das ungefähre Gebiet von Tankstellenshops und Verkaufsautomaten passen konnte. Zum anderen kann auch eine solche "Massenliste" wiederum letztlich auf die Schaffung einer "Generalhandelsmarke" abzielen,

die - jedenfalls in diesem Einzelfall - als Umgehung der vom Europäischen Gerichtshof geforderten näheren Angaben von Waren oder Arten von Waren anzusehen war. Darüber hinaus entwertet ein derartiges Verzeichnis die Publizitätsfunktion des Markenregisters, wenn interessierte Dritte, die das Schutzrecht zu

beachten haben, dessen Schutzgegenstand nur noch mit einer Zeit- und Mühewaltung erfassen können, die den an ein öffentliches Schutzrechtsregister zu set-

zenden Maßstäben offensichtlich nicht entspricht. Es muss vom Anmelder erwartet werden können, dass er die in seinem Handelsbereich gebräuchlichen Oberbegriffe für Sortimentsbezeichnungen kennt und - auch im Hinblick auf den Benutzungszwang - oberbegrifflich benennen kann.

Hier jedenfalls stellt das vorliegende Verzeichnis hinsichtlich der in Tankstellenshops und mit Verkaufsautomaten gehandelten Waren, gerade auch mit der

Angabe der Art der Verkaufsstätten und -vorrichtungen, eine engere und verständlichere Bezeichnung des Schutzgegenstands dar, als dies mit Klassenangaben möglich wäre. Die im zuletzt eingereichten Verzeichnis häufig enthaltenen

Formulierungen wie "…-bedarf", "…-zubehör", oder "…-artikel" zeigen auch, dass

die Anmelderin Lösungen gefunden hat, die zu ihrem Handelsbereich passen,

ohne dass das Gesamtverzeichnis einen nicht mehr überschaubaren und das Registerprinzip entwertenden Umfang annimmt.

Der Beschwerde war damit stattzugeben.

gez.

Unterschriften

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2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

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2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

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