Urteil des BPatG, Az. 33 W (pat) 331/01

BPatG (betrieb, klasse, angabe, gerichtshof, marke, konkretisierung, verzeichnis, eintragung, eugh, patent)
BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 331/01
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 396 09 978.5
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 13. Februar 2007 unter Mitwirkung …
BPatG 152
08.05
- 2 -
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der
Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 15. April 1999 und vom 29. August 2001 aufgeho-
ben.
G r ü n d e
I
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die aus der Stammanmeldung
395 02 618.0 durch Teilung abgetrennte Anmeldung 396 09 978.5 der farbigen
Wort-/Bildmarke
.
Die o. g. Stammanmeldung ist am 13. Januar 1995 mit einem Waren- und Dienst-
leistungsverzeichnis eingereicht worden, das neben verschiedenen Waren und
Dienstleistungen der Klassen 1, 2, 4 und 37 auch folgende (von der Anmelderin
der Klasse 35 zugeordnete) Dienstleistungen enthielt:
"Betrieb, Zurverfügungstellung, Vermietung und Verpachtung von
Tankstellen-Shops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks Ver-
trieb von Waren aller Art durch diese; Unterstützung solchen Ver-
triebs durch Beratung, Know-How-Vermittlung, Franchising oder
Lizenzvergabe".
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Im Laufe des patentamtlichen Prüfungsverfahrens ist das Waren- und Dienstleis-
tungsverzeichnis mehrfach geändert worden. Mit Schriftsatz vom 16. Dezem-
ber 1996 hat die Anmelderin die Teilung der Anmeldung erklärt und unter
Einreichung eines neuen Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses für folgende
Dienstleistungen abgetrennt:
"Betrieb von Tankstellenshops;
Betrieb von Verkaufsautomaten".
Mit Beschlüssen vom 15. April 1999 und vom 29. August 2001, letzterer im Erinne-
rungsverfahren, hat die Markenstelle für Klasse 35 die (abgetrennte) Anmeldung
nach §§ 36 Abs. 4, 32 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, 3 Abs. 1 Nr. 3 MarkenV zurückge-
wiesen. In den Gründen ist unter Hinweis auf die Entscheidung BPatG
GRUR 1998, 397 - SUMMIT ausgeführt, dass der Betrieb von Tankstellenshops
und der Betrieb von Verkaufsautomaten keine selbstständigen Dienstleistungen
darstellten, da sie ausschließlich dem Zweck des Verkaufs von Waren dienten. Es
handele sich um bloße Hilfsdienstleistungen, die keine eigene selbstständige Be-
deutung besäßen. Die Begriffe der beanspruchten Dienstleistungen seien zu un-
bestimmt. Die Anmelderin sei der Aufforderung zur Klarstellung nicht nachge-
kommen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß be-
antragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
Nach Erlass der Entscheidungen EuGH GRUR 2005, 453 - Praktiker und BPatG
GRUR 2006, 63 - Einzelhandelsdienstleistungen II hat die Anmelderin unter Be-
zugnahme auf diese Entscheidungen, die Mitteilung Nr. 34/05 des Präsidenten
des Deutschen Patent- und Markenamts und verschiedene Eintragungen von
- 4 -
Marken für Einzelhandelsdienstleistungen mit Schriftsatz vom 27. März 2006 zu-
nächst folgendes geändertes Dienstleistungsverzeichnis eingereicht:
"Betrieb von Tankstellenshops im Bereich der Waren der Klassen
1 - 34;
Betrieb von Verkaufsautomaten im Bereich der Waren der Klassen
1 - 34"
hilfsweise:
"Einzelhandelsdienstleistungen im Rahmen von Tankstellenshops
betreffend die Waren der Klassen 1 - 34;
Einzelhandelsdienstleistungen im Rahmen von Verkaufsautoma-
ten betreffend die Waren der Klassen 1 - 34".
Auf den Hinweis des Senats, dass er diese Dienstleistungsformulierungen - auch
soweit es den Hilfsantrag betrifft - nicht für zulässig erachtet, hat die Anmelderin
mit Schriftsatz vom 24. August 2006 ein weiteres geändertes Dienstleistungsver-
zeichnis eingereicht. Darin schließt sich an die Eingangsformulierung "Betrieb von
Tankstellenshops im Bereich der Waren …" eine Liste der gehandelten Waren mit
einem Umfang von 17 Schreibmaschinenseiten (einzeilig bedruckt) an. Hierauf
folgt die Formulierung "Betrieb von Verkaufsautomaten im Bereich der oben an-
geführten Waren". Nachdem der Senat im Hinblick auf die mangelnde Formulie-
rung als Einzelhandelsdienstleistungen und die offensichtlich mangelnde Zugehö-
rigkeit zahlreicher Waren zu dem durch die Angabe "Tankstellenshops" und "Ver-
kaufsautomaten" vorgegebenen Sortimentsbereich erneut Bedenken geäußert hat,
ist von der Anmelderin mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2006 schließlich folgendes
Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingereicht worden:
"Betrieb von Tankstellenshops, nämlich Einzelhandelsdienstleis-
tungen im Bereich
- 5 -
Kraftfahrzeugbedarf, Kraftfahrzeugzubehör, Kraftfahrzeugrepara-
turbedarf, Zweiradzubehör und -bedarf, Fahrzeuge, Brenn- und
Treibstoffe, Reisebedarf, Campingbedarf, Strandbedarf, Garten-
bedarf, Haushaltswaren, Elektronikartikel, Elektroartikel, elektroni-
sche Geräte, Geräte zur Kommunikation, Unterhaltungselektronik,
Musikinstrumente, Ton- und Datenträger, Heimwerkerbedarf,
Hobby- und Bastelbedarf, Fotografiebedarf und -zubehör, Ge-
schenkartikel, Partybedarf und -zubehör, Lebensmittel, Genuss-
mittel und Getränke, Tabakwaren, Tierfutter und Tierbedarf, Be-
kleidung, Bekleidungsaccessoires, Schuhwaren und Kopfbe-
deckungen, Sonnen- und Regenschirme, Transportbehältnisse,
insbesondere für Reisezwecke, Textilwaren, Uhren, Schmuckwa-
ren, Sehhilfen, Sonnenbrillen, Druckereierzeugnisse, Schreibbe-
darf, Bürobedarf, Drogerieartikel, Pharmazeutika und veterinär-
medizinische Erzeugnisse, Medizinbedarf, Sanitätsbedarf, Pflaster
und Verbandmaterial, Spielwaren, Turn- und Sportartikel, Deko-
rations- und Einrichtungsgegenstände, Saisonartikel, Blumen und
Pflanzen;
Betrieb von Verkaufsautomaten, nämlich Einzelhandelsdienstleis-
tungen im Bereich …"
(die Liste der mittels Verkaufsautomaten gehandelten Waren ist
mit der Liste zu Tankstellenshops identisch).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
- 6 -
II
Die Beschwerde ist begründet. Unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich er-
gangenen Leitentscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Zulässigkeit der
Eintragung von Marken für Einzelhandelsdienstleistungen (EuGH GRUR 2005,
453 - Praktiker) und unter Zugrundelegung des mit Schriftsatz vom 31. Okto-
ber 2006 eingereichten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses weist die An-
meldung keine formalrechtlichen Mängel nach §§ 32 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3, 65
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, 3 Abs. 1 Nr. 3, 20 MarkenV auf, so dass der Zurückwei-
sungsgrund nach § 36 Abs. 4, MarkenG nicht (mehr) besteht.
1. Im o. g. "Praktiker" - Urteil hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass
der Begriff "Dienstleistungen" i. S. d. der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates
vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitglied-
staaten über die Marke (MRRL), insbesondere ihres Artikel 2, auch Dienstleistun-
gen erfasst, die im Rahmen des Einzelhandels mit Waren erbracht werden. Indem
die Anmelderin im vorliegenden Beschwerdeverfahren ihr Dienstleistungsver-
zeichnis mit der Formulierung " …, nämlich Einzelhandelsdienstleistungen" präzi-
siert hat, ist auch hier klargestellt, dass Schutz nur für solche Einzelhandels-
dienstleistungen begehrt wird. Insbesondere schließt der Begriff "Einzelhandels-
dienstleistungen" aus, dass der bloße Verkauf bzw. Vertrieb von Waren an sich als
Dienstleistung eingetragen werden soll (im Gegensatz zum unzulässigen Begriff
"Einzelhandel", vgl. BPatG GRUR 2006, 63, 64, II.2. - Einzelhandelsdienstleis-
tungen II).
2. Es liegt auch keine nachträgliche Erweiterung des ursprünglichen Dienstleis-
tungsverzeichnisses vor. Die im zuletzt eingereichten Verzeichnis enthaltene For-
mulierung "Betrieb von Tankstellenshops (/"Verkaufsautomaten"), nämlich Einzel-
handelsdienstleistungen im Bereich …" enthält zwar nicht mehr das im ursprüngli-
chen Verzeichnis ("Betrieb … von Tankstellen-Shops und Verkaufsautomaten an
Dritte zwecks Vertrieb von Waren aller Art durch diese; …") enthaltene Merkmal
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"an Dritte". Dieses Merkmal passte aber sprachlich-inhaltlich nicht zum Betrieb von
Tankstellen-Shops und Verkaufsautomaten, sondern allein zu den im ursprüngli-
chen Verzeichnis ebenfalls enthaltenen Dienstleistungen "Zurverfügungstellung,
Vermietung und Verpachtung", worauf es sich offenbar auch ausschließlich bezie-
hen sollte. Die Formulierung "an Dritte" kann jedenfalls nicht ausdrücken, dass der
Betrieb für (im Auftrag) oder durch einen Dritten erfolgt. Sie passt bei Tankstel-
lenshops und Verkaufsautomaten allenfalls, um den Betrieb als gegenüber Dritten,
also Kunden, erbracht zu bezeichnen. Dies ist eine Selbstverständlichkeit, so dass
das Merkmal im Rahmen der noch beanspruchten "Betriebs-"Dienstleistungen
ohne weiteres entfallen kann.
Auch die Aufnahme des Merkmals "nämlich Einzelhandelsdienstleistungen" stellt
unter diesen Umständen keine Erweiterung dar, denn der Betrieb von Tankstel-
lenshops und Verkaufsautomaten gegenüber Kunden schließt Einzelhandels-
dienstleistungen als wesenstypische Tätigkeit, die in Zusammenhang mit solchen
Verkaufsstätten bzw. -vorrichtungen entfaltet wird, von vornherein mit ein.
3. Weiterhin hat die Anmelderin den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs
entsprochen und die Einzelhandelsdienstleistungen durch nähere Angaben in Be-
zug auf die Waren oder Arten von Waren konkretisiert.
Soweit der Senat gegen die mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2006 eingereichte
(letzte) Fassung des Dienstleistungsverzeichnisses noch Bedenken hatte, ob Wa-
ren wie z. B. "Fahrzeuge, Gartenbedarf, Musikinstrumente, Sehhilfen, Pharma-
zeutika und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Dekorations- und Einrichtungsge-
genstände" zum Bereich der in bzw. mit Tankstellenshops und Verkaufsautomaten
gehandelten Waren gehören können, hat die Anmelderin diese Bedenken u. a.
durch Hinweise auf die zum Teil durch Sonderaktionen bzw. Saisonartikel ausge-
weiteten Sortimente von Tankstellenshops konkurrierender Mineralölunternehmen
und vergleichbarer Flughafen- und Bahnhofsverkaufsstätten ausräumen können.
Wenngleich sich die gehandelten Waren in die Präzisierung "Betrieb von Tank-
- 8 -
stellenshops/Verkaufsautomaten" einfügen müssen und damit nicht mehr jede
Ware aufgenommen werden kann, so erscheint dem Senat auch eine gewisse
Zurückhaltung bei der Prüfung der Schlüssigkeit des Dienstleistungsverzeichnis-
ses geboten, da es den Anmeldern überlassen bleiben muss, ihre wirtschaftliche
Betätigung frei zu bestimmen und ggf. ausweiten zu können.
4. Außerdem hat die Anmelderin den Bedenken des Senats Rechnung getragen,
die sich noch gegen das mit Schriftsatz vom 27. März 2006 eingereichte Dienst-
leistungsverzeichnis und die darin enthaltenen Formulierungen "… im Bereich der
Waren der Klassen 1 - 34" (Hauptantrag) bzw. "Einzelhandelsdienstleistungen
… betreffend die Waren der Klassen 1 - 34" (Hilfsantrag) gerichtet haben. Der
Senat, in dessen Zuständigkeit die für Einzelhandelsdienstleistungen maß-
gebende Leitklasse 35 fällt, sieht Anlass, darauf hinzuweisen, dass er es im
Gegensatz zur gegenwärtigen Praxis des Deutschen Patent- und Markenamts
(vgl. Mitteilung Nr. 34/05 des Präsidenten des Deutschen Patent- und Marken-
amts, BlfPMZ 2005, 405) als n i c h t ausreichend ansieht, wenn die von den
Einzelhandelsdienstleistungen erfassten Waren nur anhand bloßer Klassenziffern
konkretisiert werden (ähnlich Ströbele/Hacker-Kirschneck, Markengesetz, 8. Aufl.,
§ 32, Rdn. 68, Fußn. 127, vgl. auch Mitteilung Nr. 7/05 des Präsidenten des
Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt vom 31.
Oktober
2005, Nr.
4.,
Amtsblatt 1/06).
a) Hierfür sprechen vor allem Erwägungen der Bestimmtheit des Markenschut-
zes im Hinblick auf die Herkunftsfunktion i. S. d. Art. 2 MRRL. Nach der Recht-
sprechung des Europäischen Gerichtshofs besteht die hauptsächliche Funktion
der Marke i. S. d. Art. 2 MRRL darin, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm
ermöglicht, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen an-
derer betrieblicher Herkunft zu unterscheiden (vgl. z. B. EuGH GRUR 2001, 1148,
1149, Nr. 22 f. - Bravo; GRUR 2002, 804, 806, Nr. 30 - Philips; GRUR 2004, 674,
678, Nr. 81 - Postkantoor; GRUR 2004, 943, 944, Nr. 23 - SAT.2). Nur soweit ein
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Zeichen eine solche Herkunftsfunktion zu erfüllen vermag, darf es der freien Ver-
wendbarkeit entzogen und Gegenstand eines Monopolrechts werden. Dieser
Funktion kann eine Marke nur entsprechen, wenn der Gegenstand des marken-
rechtlichen Schutzes hinreichend deutlich bestimmt ist. Da das Markenrecht ein
wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs ist
(EuGH GRUR 2001, 1148, 1149, Nr. 21 - Bravo), müssen im Interesse eines
freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs Inhalt und Grenzen des Ausschließ-
lichkeitsrechts für den Markeninhaber und etwaige Mitbewerber eindeutig erkenn-
bar sein. Das gilt vor allem für registrierte Rechte, deren Umfang sich zweifelsfrei
aus dem Register ergeben muss. Dementsprechend hat der Europäische Ge-
richtshof auch in jüngerer Zeit, wenngleich zur Frage der grafischen Darstellbarkeit
von Marken i. S. d. Art. 2 MRRL, betont, dass eine Registermarke genau identifi-
zierbar sein muss. Diese Auslegung des Art. 2 MRRL sei im Interesse der Funk-
tionsfähigkeit des Systems der Eintragung der Marken geboten, um den genauen
Gegenstand des Schutzes zu bestimmen. Die Marke solle durch ihre Eintragung in
ein öffentliches Register den Behörden und der Öffentlichkeit, insbesondere den
Wirtschaftsteilnehmern, zugänglich gemacht werden, so dass die Behörden in der
Lage seien, u. a. ihrer Pflicht zur Prüfung von Markenanmeldungen nachzukom-
men, und die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage seien, klar und eindeutig in Erfah-
rung zu bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen
oder potenziellen Wettbewerber veranlasst haben, und auf diese Weise einschlä-
gige Informationen über die Rechte Dritter zu erlangen (EuGH GRUR 2003, 145,
147 f., Nr. 45 ff.- Sieckmann; GRUR 2004, 858, 859, Nr. 25 ff. - Heidelberger Bau-
chemie GmbH).
Diese Gesichtspunkte sind dem Europäischen Gerichtshof im Wesentlichen be-
reits im Vorabentscheidungsersuchen des 24. Senats des Bundespatentgerichts
zu Bedenken gegeben worden (BPatG GRUR 2003, 152, 155, unter II.3.1
- Einzelhandelsdienstleistungen). Ohne sie in Frage zu stellen, hat der Gerichtshof
in seiner "Praktiker" - Entscheidung dennoch ausdrücklich keine inhaltliche Kon-
kretisierung hinsichtlich der Art der Einzelhandelsdienstleistungen verlangt, son-
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dern nur "nähere Angaben" in Bezug auf die Waren oder Arten von Waren (vgl.
EuGH GRUR 2005, 453 - Praktiker, Leitsatz 2. u. Nr. 52). Die Konkretisierung von
Einzelhandelsdienstleistungen lediglich durch Angabe der Klassen der gehandel-
ten Waren dürfte aber weder der Forderung nach "näheren Angaben" in Bezug auf
die gehandelten Waren oder Arten von Waren noch dem Bestimmtheitsgrundsatz
entsprechen.
Vor allem hält es der Senat für bedenklich, wenn die bereits sehr großzügigen
Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs an die Bestimmtheit des Dienst-
leistungsverzeichnisses von Marken für Einzelhandelsdienstleistungen im Ergeb-
nis noch weiter unterschritten werden. Dies gilt umso mehr, als sich der Gerichts-
hof im o. g. "Praktiker" - Urteil mit der Problematik der praktischen Behandlung
solcher Marken in Kollisionsverfahren nur sehr zurückhaltend befasst (Nr. 46 ff.)
und die Beantwortung der dritten Vorlagefrage nach der Abgrenzung des Ähnlich-
keitsbereichs in Kollisionsfällen - aus verfahrensrechtlichen Gründen - sogar ganz
abgelehnt hat (Nr. 53 ff.). Das Deutsche Patent- und Markenamt, das Bundespa-
tentgericht und die ordentlichen Gerichte werden sich aber demnächst mit den
insoweit offen gebliebenen Fragen in markenrechtlichen Kollisionsfällen zu befas-
sen haben. In einer Phase, in der sich gefestigte Grundsätze über die Kollision
zwischen Marken für Einzelhandelsdienstleistungen untereinander und mit Wa-
renmarken überhaupt noch nicht herausgebildet haben, ist es daher bedenklich,
Einzelhandelsdienstleistungen allein anhand von Klassenziffern zu konkretisieren.
b) Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Angabe von (Waren-)Klassenziffern
hinsichtlich des "Umfangs" der gehandelten Waren gegenüber wörtlichen Anga-
ben, jedenfalls auf den ersten Blick, nicht unbedingt weiter bzw. ungenauer sein
muss. Je nach Art der gehandelten Waren oder Umfang der betreffenden Waren-
klassen können Klassenziffern im Vergleich zu einer wörtlichen Angabe sogar als
theoretisch engere Eingrenzung erscheinen. Dies zeigt etwa die im "Prakti-
ker" -Urteil vom Europäischen Gerichtshof als zulässig angesehene Formulierung
"Einzelhandel mit Bau-, Heimwerker- und Gartenartikeln und anderen
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Verbrauchsgütern für den Do-it-yourself-Bereich", die hinsichtlich des Bereichs der
gehandelten Waren mindestens acht Warenklassen tangiert. Jedoch hätte eine
Formulierung wie etwa "Einzelhandel mit Waren der Klassen 1 bis 4, 6 bis 11,
…" keinen auch nur annähernden Eindruck von der Art der Einzelhandels-
dienstleistungen und des davon erfassten Sortiments vermittelt. Denn ein Großteil
der unübersehbaren Zahl von Waren, die unter diese Klassen fallen oder in
Zukunft darunter gefasst werden können, fällt wiederum nicht in den Bereich von
Bau-, Heimwerker-, Garten- und Do-it-yourself-Artikeln.
Bloße (Waren-)Klassenangaben eignen sich daher kaum, um einen einigermaßen
realistischen und brauchbaren Überblick über die Art des gehandelten Sortiments
zu geben. Häufig werden Waren vornehmlich wegen ihrer stofflichen Berührungs-
punkte in einer Klasse zusammengefasst, insbesondere wenn sie aus bestimmten
Materialien bestehen (z. B. "… aus Metall", "… nicht aus Metall", "… aus Kunst-
stoffen"). Für die Eingrenzung eines Handelssortiments ist dies häufig kein
brauchbarer Ansatz. Ähnliches gilt, wenn Vorprodukte und Endprodukte im Hin-
blick auf das gleiche Ausgangsmaterial in einer Klasse zusammengefasst werden
(z. B. Edelmetalle und deren Legierungen mit Juwelierwaren in der Klasse 14).
Schon allein die unterschiedlichen Kundenkreise machen einen gemeinsamen
Vertrieb solcher Waren äußerst unwahrscheinlich, so dass aus der Angabe "Ein-
zelhandel mit Waren der Klasse 14" nicht hervorgehen dürfte, ob es um Dienst-
leistungen eines (Edel-)Metallhandels oder um ein Juweliergeschäft geht. Auch
sonst enthalten Warenklassen häufig verschiedene Waren, die mit Ausnahme von
Großhändlern und sehr großen Kaufhäusern nur selten von den gleichen Einzel-
händlern nebeneinander gehandelt werden dürften. Als Beispiele seien folgende,
jeweils in einer Klasse zusammengefassten Waren genannt, bei denen es sich
sogar um Oberbegriffe der amtlichen Klasseneinteilung handelt: Schienenbauma-
terial aus Metall und Geldschränke (Klasse 6), Computer und Feuerlöschgeräte
(Klasse 9), Bitumen und Denkmäler (Klasse 19).
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Soweit dagegen andere Warenklassen nach ihren funktionell zusammengehörigen
Oberbegriffen für die Angabe eines Handelssortiments eher geeignet erscheinen
(z. B. die Klassen 11, 13, 15), wird zu beachten sein, dass sie angesichts der un-
übersehbaren Anzahl und Vielgestaltigkeit gegenwärtig und zukünftig handelbarer
Waren jedenfalls dann keinen auch nur ansatzweise zuverlässigen Überblick über
ein Handelssortiment geben, wenn ein Händler nur ausgesprochene Spezialwaren
vertreibt (z. B. Solarkollektoren zur öffentlichen Stromversorgung, Tanker). Mögli-
che Konkurrenten, die sich aus dem Register über den Schutzgegenstand der
Marke informieren wollen, würden dann aus den bloßen Klassenangaben keine
brauchbare Information beziehen, möglicherweise sogar Irrtümern unterliegen.
c) Außerdem gewährleistet eine Konkretisierung der gehandelten Waren anhand
von Klassenziffern nicht zuverlässig, dass sich der Schutzgegenstand einer so
eingetragenen Marke für Einzelhandelsdienstleistungen bei zukünftigen Änderun-
gen der Nizzaer Klassifikation nicht nachträglich verändert. Bereits unmittelbar
nach der Eintragung wird ihr Schutzgegenstand nur unter Zuhilfenahme der Klas-
seneinteilung bzw. Nizzaer Klassifikation ermittelt werden können. Geht man da-
von aus, dass es für den Schutzumfang der Marke auf die Fassung des Dienst-
leistungsverzeichnisses zum Tag der Eintragung ankommen muss, so dass nach-
trägliche Änderungen der Klassifikation keine Änderung des Schutzbereichs be-
wirken können (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26, Rdn. 128, Fußn. 395, vgl.
auch Ströbele, Mitt. 2004, 249, 251 f., Nr. 4), so werden nach einer gewissen Zeit
für den Registerbenutzer, ebenso wie für Kollisionsgerichte, auch historische Prü-
fungen hinsichtlich der zum Zeitpunkt der Eintragung geltenden Fassung der Klas-
sifikation erforderlich. Je nach Art einer etwaigen Änderung der Klassifikation kön-
nen dann immer noch Unklarheiten verbleiben, insbesondere wenn die von den
Handelsdienstleistungen möglicherweise erfassten Waren in der alphabetischen
Liste der Internationalen Klassifikation von Waren und Dienstleistungen nicht aus-
drücklich aufgeführt sind. Dies ist schwerlich mit dem Registerprinzip, der damit
zusammenhängenden Publizitätsfunktion des Registers und den im "Prakti-
ker"-Urteil zum Ausdruck kommenden Grundsätzen zu vereinbaren.
- 13 -
d) Hingegen kann die wörtliche Angabe der gehandelten Waren für den Register-
benutzer bei bedachter, auch auf die Art der Verkaufsstätte bzw. der Handels-
dienstleistungen abgestimmter Formulierung eine aus sich heraus verständliche
und ausreichend eingrenzbare Information über den Bereich der gehandelten Wa-
ren darstellen (z. B. "Reisebedarf", obwohl mindestens fünf Warenklassen tangie-
rend). Eine solche Formulierung dürfte zudem eine realistischere und einfachere
Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung ermöglichen, als dies bei Klassen-
ziffern möglich wäre. Denn bei lediglich durch Klassenziffern konkretisierten Ein-
zelhandelsdienstleistungen könnte ein Verfall der Marke für komplette "Waren-
klassen" (d. h. darauf bezogene Einzelhandelsdienstleistungen) drohen, wenn
Einzelhandelsdienstleistungen lediglich hinsichtlich solcher gehandelter Waren als
erbracht nachgewiesen werden, bestimmte Warenklassen gar nicht oder in nur so
geringem Umfang berühren, dass insoweit an der Ernsthaftigkeit der Benutzung
zu zweifeln ist.
Ergänzend wird auf die Vorschrift des § 20 Abs. 2 MarkenV hingewiesen, nach der
soweit wie möglich "Bezeichnungen der Klasseneinteilung", "Begriffe der
… alphabetischen Listen" und im Übrigen "möglichst verkehrsübliche Begriffe"
verwendet werden sollen.
e) Nach alledem bedarf es keiner näheren Erläuterung, dass eine Angabe wie
"Einzelhandelsdienstleistungen mit (allen) Waren der Klassen 1 - 34", die bei kon-
sequenter Zulassung der Konkretisierung von Einzelhandelsdienstleistungen an-
hand von Waren-Klassenziffern akzeptiert werden müsste und vom Deutschen
Patent- und Markenamt nach Erlass des "Praktiker" - Urteils zumindest anfangs
auch akzeptiert wurde, umso weniger zulässig erscheint. Diese Formulierung zielt
auf die Schaffung einer "Generalhandelsmarke" und verkehrt die vom Europäi-
schen Gerichtshof geforderten näheren Angaben der Waren oder Arten von Wa-
ren in ihr Gegenteil. Ähnliches dürfte für vergleichbare Formulierungen gelten,
auch wenn diese nicht sämtliche handelbaren Waren abdecken (z. B. "Einzelhan-
- 14 -
del mit allen Waren", "… mit sämtlichen Waren des Konsums", "… mit Industrie-
gütern aller Art").
Allerdings wird es einem Handelsunternehmen, das tatsächlich a l l e Waren
beschaffen und liefern will, ermöglicht werden müssen, dies im Dienstleistungs-
verzeichnis auch zum Ausdruck zu bringen. Ob dabei unter Beachtung der Grund-
sätze des "Praktiker" - Urteils a u s n a h m s w e i s e eine Konkretisierung der Art
der Einzelhandelsdienstleistungen oder wenigstens des Betriebs gefordert werden
kann, wenn eine Eingrenzung der Art der Waren nicht möglich ist, bedurfte hier
keiner Entscheidung.
f) Ebenso war nicht zu entscheiden, ob Klassenangaben zur ergänzenden
Konkretisierung in Betracht gezogen können, wie dies etwa bei Warenmarken in
Form so genannter positiver Klassenvermerke ("… soweit in Klasse … enthalten")
praktiziert wird. Diese offenen Fragen zeigen aber, dass die kritische Haltung des
Senats gegenüber der Konkretisierung von Einzelhandelsdienstleistungen durch
Angabe der Klassen der gehandelten Waren nicht als absolut zu verstehen ist.
5. Schließlich hat die Anmelderin weiteren Bedenken des Senats entsprochen
und das von ihr mit Schriftsatz vom 24. August 2006 eingereichte Verzeichnis er-
setzt, das eine 17 Seiten lange, eng bedruckte Liste der gehandelten Waren auf-
wies. Hiergegen hatte der Senat vor allem Bedenken, weil eine Vielzahl dieser
Waren offensichtlich nicht in das ungefähre Gebiet von Tankstellenshops und Ver-
kaufsautomaten passen konnte. Zum anderen kann auch eine solche "Massen-
liste" wiederum letztlich auf die Schaffung einer "Generalhandelsmarke" abzielen,
die - jedenfalls in diesem Einzelfall - als Umgehung der vom Europäischen Ge-
richtshof geforderten näheren Angaben von Waren oder Arten von Waren anzu-
sehen war. Darüber hinaus entwertet ein derartiges Verzeichnis die Publizitäts-
funktion des Markenregisters, wenn interessierte Dritte, die das Schutzrecht zu
beachten haben, dessen Schutzgegenstand nur noch mit einer Zeit- und Mühe-
waltung erfassen können, die den an ein öffentliches Schutzrechtsregister zu set-
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zenden Maßstäben offensichtlich nicht entspricht. Es muss vom Anmelder erwar-
tet werden können, dass er die in seinem Handelsbereich gebräuchlichen Ober-
begriffe für Sortimentsbezeichnungen kennt und - auch im Hinblick auf den Benut-
zungszwang - oberbegrifflich benennen kann.
Hier jedenfalls stellt das vorliegende Verzeichnis hinsichtlich der in Tankstel-
lenshops und mit Verkaufsautomaten gehandelten Waren, gerade auch mit der
Angabe der Art der Verkaufsstätten und -vorrichtungen, eine engere und ver-
ständlichere Bezeichnung des Schutzgegenstands dar, als dies mit Klassenanga-
ben möglich wäre. Die im zuletzt eingereichten Verzeichnis häufig enthaltenen
Formulierungen wie "…-bedarf", "…-zubehör", oder "…-artikel" zeigen auch, dass
die Anmelderin Lösungen gefunden hat, die zu ihrem Handelsbereich passen,
ohne dass das Gesamtverzeichnis einen nicht mehr überschaubaren und das Re-
gisterprinzip entwertenden Umfang annimmt.
Der Beschwerde war damit stattzugeben.
gez.
Unterschriften