Urteil des BPatG, Az. 28 W (pat) 45/03

BPatG (marke, joghurt, milch, verwechslungsgefahr, beschwerde, abstand, quark, kennzeichnungskraft, bild, verkehr)
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 45/03
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
19. November 2003
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 300 00 487
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2003 unter Mitwirkung des Vor-
sitzenden Richters Stoppel sowie der Richter Schramm und Paetzold
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamtes vom 25. November 2002 aufgehoben.
Wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 56 004 wird die Lö-
schung der angegriffenen Marke 300 00 487 angeordnet.
G r ü n d e
I.
Gegen die für
„Milch, Milcherzeugnisse, nämlich Trinkmilch, Sauermilch, Butter-
milch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder Kakao-
zusätzen, alkoholfreie Milchmischgetränke, Kefir, Sahne, Quark,
Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeisen, im wesentlichen
bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit Gelatine
und/oder Stärke als Bindemittel, Butter, Butterschmalz, Käse- und
Käsezubereitungen, Milch- und Molkepulver als Humannahrungs-
mittel, diätetisches Joghurt für nicht medizinische Zwecke;
Puddings, Speiseeis, Speiseeispulver.“
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eingetragene Wortmarke
Prolac
ist Widerspruch erhoben aus der für die Waren
„Milch und Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Frischkäse,
Sahne, Rahm, Sauerrahm, Kondensmilch, Joghurt, Buttermilch,
Kefir, alkoholfreie Milch- und Mischmischgetränke mit überwie-
gendem Milchanteil, Fertigdesserts aus Joghurt, Quark und
Sahne, auch mit Zusatz von Kräutern und/oder zubereiteten
Früchten, Müslizubereitungen, im wesentlichen bestehend aus
Sauerrahm, Sauermilch, Joghurt, Kefir, Quark, zubereiteten
Früchten und Zerealien; Milchreis, Grießbrei; Mineralwässer und
kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke,
Fruchtgetränkte und Fruchtsäfte“
eingetragenen prioritätsälteren Wortmarke 396 56 004
PRO’AC.
Die Markenstelle für Klasse 29 hat den Widerspruch mit der Begründung zurück-
gewiesen, dass die Marken selbst vor dem Hintergrund teilweise identischer Wa-
ren im Gesamteindruck noch einen ausreichenden Abstand in Klang und Bild ein-
hielten, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen, zumal die Widerspruchs-
marke angesichts zahlreicher vergleichbarer Markeneintragungen im Register
eher kennzeichnungsschwach bzw. allenfalls nur durchschnittlich kennzeich-
nungskräftig sei.
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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die die Marken-
wörter angesichts des Unterschiedes nur im Mittelkonsonanten „l“ in Klang und
Bild für hochgradig ähnlich hält, was vor dem Hintergrund identischer bzw. hoch-
gradig ähnlicher Waren, bei denen es sich dazu noch um billige Verbrauchsgüter
handele, zwingend zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führe. Vor diesem
Hintergrund könne auch nicht erwartet werden, dass der Verbraucher in der ange-
griffenen Marke in der 2.Silbe „lac“ etwa einen Hinweis auf Milch erblicke.
Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält den
Abstand der Marken zueinander für ausreichend, da die Widerspruchsmarke zum
einen wegen des unübersehbaren Hinweises auf die Vitamine „A“ und „C“ nicht als
einheitliches Wort, sondern wie „pro-ah-ce“ ausgesprochen werde und zum ande-
ren aufgrund des zeichenrechtlich verbrauchten Bestandteils „pro“ eine deutliche
Kennzeichnungsschwäche aufweise.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und auch begründet, da die
Vergleichsmarken verwechselbar ähnlich im Sinne von §§ 42 Abs 2 Nr 1, 9 Abs 1
Nr 2 MarkenG sind.
Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ab von der
Identität oder Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken einerseits und ande-
rerseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfaßten
Waren. Darüber hinaus sind auch alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die
sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kenn-
zeichnungskraft der älteren Marke. Nach diesen Grundsätzen muss im vorliegen-
den Fall eine Verwechslungsgefahr bejaht werden.
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Was die Warensituation betrifft, können sich nach der Registerlage identische
bzw. hochgradig ähnliche Waren gegenüber stehen, bei denen weiter kollisions-
fördernd wirkt, dass von diesen Artikeln des täglichen Bedarfs breiteste Verkehrs-
kreise angesprochen werden, die auch als mündige und situationsadäquat ver-
ständige Endverbraucher im Umgang mit Kennzeichnungen erfahrungsgemäß
nicht immer besondere Sorgfalt walten lassen. Bei dieser Ausgangslage sind im
System der Wechselwirkung zwischen Waren- und Markenähnlichkeit die Anforde-
rungen an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr einzuhaltenden Ab-
stand der Marken wesentlich höher anzusetzen, als das die Markenstelle getan
hat, zumal die hierfür gegebene Begründung einer vermeintlichen Kennzeich-
nungsschwäche der Widerspruchsmarke schon deshalb nicht überzeugen kann,
weil die Markenstelle an anderer Stelle des angefochtenen Beschlusses der Wi-
derspruchsmarke (richtigerweise) „durchschnittliche Kennzeichnungskraft“ zubil-
ligt. Dass im Register eine Vielzahl vergleichbar gebildeter Marken mit dem Be-
standteil „pro“ oder „ac“ zu finden sind, besagt für sich genommen allenfalls, dass
es sich hierbei um zeichenrechtliche beliebte Kürzel handelt, die indes ohne
Kenntnis der tatsächlichen Benutzungslage keine zwingenden Rückschlüsse auf
die Kennzeichnungskraft erlauben (BGH GRUR 2002,626 „IMS“; Ströbele/Hacker,
MarkenG 7.Aufl.2003 § 9 Rdnr.316).
Diesen erhöhten Anforderungen werden die Marken vorliegend ersichtlich nicht
mehr gerecht, da der einzige Unterschied in der Wortmitte klanglich wie bildlich
überhaupt nicht ins Gewicht fällt, zumal die Gefahr besteht, dass dieser bei zB
schlechten Übermittlungsbedingungen im verbalen Bereich untergeht oder bei
entsprechender graphischer Darstellung wegen der Ähnlichkeit des Buchstaben „l“
mit dem bei der Widerspruchsmarke an dieser Stelle befindlichen Apostroph erst
gar nicht wahrgenommen wird. Für die von der Markeninhaberin favorisierte Aus-
sprache der Widerspruchsmarke sieht der Senat keinen hinreichenden Anhalts-
punkt, da der Apostroph nicht trennt, sondern regelmäßig den Ausfall eines Buch-
staben anzeigt, vorliegend mithin eher die Nähe zur angegriffenen Marke ver-
stärkt. Im übrigen bieten die Bezeichnungen von der Wort- und Begriffsbildung her
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auch keine Hilfestellung gegen ein eventuelles Verhören oder ein fehlerhaftes
Erinnerungsbild. Dass der Verkehr den Marken ihm ggfls. vertraute Kürzel ent-
nehmen kann, ändert solange nichts an der rechtlichen Beurteilung, wie diese in
beiden Marken gleichermaßen vorkommen. Um die Silbe“ lac“ in der angegriffe-
nen Marke als Hinweis auf Milchprodukte zu identifizieren und als Merkhilfe he-
ranzuziehen, müsste der Verkehr die Marken einer analytischen Betrachtung un-
terziehen, wovon erfahrungsgemäß aber gerade nicht ausgegangen und diesem
Argument daher markenregisterrechtlich keine entscheidungsrelevante Bedeutung
beigemessen werden kann. Wegen der klanglichen wie schriftbildlichen, fast
schon als identisch anzusehenden Nähe der Markenwörter tangiert die angegrif-
fene Marke damit in einem nicht mehr hinnehmbaren Umfang den Schutzbereich
der Widerspruchsmarke, so dass auf den Widerspruch ihre Löschung anzuordnen
war.
Der angefochtene Beschluss der Markenstelle war damit auf die Beschwerde der
Widersprechenden aufzuheben. Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeits-
gründen bestand nach der Sach- und Rechtslage keine Veranlassung.
Stoppel
Schramm
Paetzold
Bb