Urteil des BPatG vom 01.10.2001, 30 W (pat) 226/00

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 226/00 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 395 47 231

BPatG 152

10.99

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 1. Oktober 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Buchetmann sowie der Richterinnen Winter und Schwarz-Angele

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

In das Markenregister eingetragen ist unter der Rollennummer 395 47 231 die

Marke

Oxicur

als Kennzeichnung für die Waren

kosmetische Erzeugnisse für die Körper- und Schönheitspflege,

Parfümerien, ätherische Öle, Seifen;

pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate (einschließlich Vitaminen und Mineralstoffen) für die Gesundheitspflege;

diätetische Lebens- und Nahrungsergänzungsmittel, nicht für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 30 enthalten.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren Marke 345 809

Omnicur

die seit 1925 ua für die Waren

Arzneimittel, chemische Produkte für medizinische und hygienische Zwecke, pharmazeutische Drogen und Präparate, kosmetische Mittel

eingetragen ist.

Die Markeninhaberin hat im Verfahren vor der Markenstelle die Benutzung der

Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat hierauf eine eidesstattliche Versicherung sowie Benutzungsunterlagen vorgelegt, nach der die Marke für

eine "medizinische Pflegekur für die weibliche Brust mit Pflanzen-Hormonen (zur

Anregung des Brustwachstums und Regeneration des Gewebes)" benutzt worden

ist. Die Markeninhaberin hat hierauf den Benutzungshinweis für die Waren

"Arzneimittel" als erbracht angesehen; die Widersprechende hat keine darüber

hinausgehende Benutzung geltend gemacht.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluß eine Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Sie ist von einer Benutzung der Ware "Hautpflegemittel mit Hormonen" ausgegangen und hat eine Warenähnlichkeit zu den kosmetischen Erzeugnissen für

die Körper- und Schönheitspflege, pharmazeutischen Erzeugnisse sowie Präparaten für die Gesundheitspflege bejaht. Unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke reiche der Abstand der jüngeren Marke jedoch aus, denn der gemeinsame Bestandteil "cur" (lat. cura = Sorgfalt

Pflege) sei jeweils beschreibend, so daß der Verbraucher seine Aufmerksamkeit

auf die Wortanfänge richte. Hier aber seien genügend klangliche und schriftbildliche Unterschiede vorhanden.

Die Widersprechende hat Beschwerde erhoben und auf die übereinstimmende

Wortstruktur, Vokalfolge und den gleichen Betonungsrhythmus hingewiesen.

Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),

den Beschluß der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der

jüngeren Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach ihrer Ansicht wird der gemeinsame Bestandteil cur - wortgleich mit Kur - von

den beteiligten Verkehrskreisen ausnahmslos erkannt, denn Begriffe wie Trinkkur

oder Badekur seien geläufig. Im übrigen weise die Widersprechende selbst auf

eine medizinische Pflege“kur“ hin, was dem Verkehr das Einordnen dieses Markenteils erleichtere. Die Bedeutungsanklänge in beiden Marken, nämlich Oxicur

als Hinweis auf Sauerstoff-Kur und Omnicur als Hinweis auf Gesamt-Kur oder allumfassende Kur seien deutlich unterschiedlich, so daß bei den Waren, die sich einerseits im kosmetischen und andererseits im medizinischen Bereich bewegten,

eine Verwechslungsgefahr zu verneinen sei.

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie auf den patentamtlichen

Beschluß und den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§ 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG), hat in der Sache aber keinen Erfolg. Zwischen den Marken besteht auch bei stark ähnlichen

und identischen Waren keine Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG).

Für die Entscheidung kann dahinstehen, ob es sich bei der von der Widersprechenden unstreitig benutzten "medizinischen Pflegekur für die weibliche Brust mit

Pflanzen-Hormonen" um ein Arzneimittel handelt (in der Produktinformation be-

zeichnet die Widersprechende die Emulsion als "traditionell angewendet ... mildwirkendes Arzneimittel") oder ob ein derartiges Mittel eher der Kosmetik zuzurechnen ist (nach der Vorstellung der Verbraucher wird ein derartiges Mittel kaum

geeignet sein, Krankheiten und Beschwerden zu heilen oder zu lindern; vgl BGH

GRUR 2000, 528 –L-Carnitin), denn in beiden Fällen könnte das von der Widersprechenden benutzte Produkt unter die beanspruchten weiten Oberbegriffe der

angegriffenen Marke (kosmetische Erzeugnisse für die Körper- und Schönheitspflege; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege)

subsumierbar sein. Es ist damit nicht ausgeschlossen, daß sich die Kennzeichnungen auf identischen Produkten begegnen.

Da allgemeine Verkehrskreise angesprochen sind und es sich bei den Waren

auch um niedrigpreisige, im Wege der Selbstbedienung erworbene Alltagsartikel

handeln kann, kann von einer besonderen Aufmerksamkeit der Verbraucher nicht

ausgegangen werden. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Schutzumfangs der Widerspruchsmarke (Omnicur deutet eine Aussage im Sinne von

"Gesamtpflege, Ganzheitspflege" an, ist aber in der Kombination hinreichend

kennzeichnend) müssen die Marken einen deutlichen Abstand in klanglicher und

schriftbildlicher Hinsicht einhalten.

Dieser Abstand ist hier trotz identischer Silbengliederung und Vokalfolge, sowie

der Übereinstimmung in der ersten und den letzten vier Buchstaben eingehalten.

Die Gleichheit in dieser Endsilbe cur hat nur untergeordnete Bedeutung, denn

diese weist auch für den Durchschnittsverbraucher erkennbar auf Kur, also Pflege

und Heilbehandlung hin (vgl BPatG PAVIS PROMA Kliems, Corticur # Colocur)

und sie wird von der Widersprechenden in eben diesem Sinn beschreibend verwendet. Der Verkehr wird seine Aufmerksamkeit deshalb verstärkt den beiden anderen Silben zuwenden. Oxi und Omni aber unterscheiden sich nicht nur in den

Konsonanten, sondern sie haben ganz unterschiedliche Bedeutungen, die von einem maßgeblichen Teil der Verbraucher auch erkannt werden. Oxi (auch Oxy) ist

aus den Worten Oxidation (Vereinigung eines Stoffs mit Sauerstoff) und Oxide

(Sauerstoffverbindungen zB Kohlenmonoxid) bekannt. Omni findet sich zB in den

Worten omnipotent (allmächtig), Omnipotenz (Allmacht), Omnipräsenz (Allgegenwart). Die Verbraucher und Erwerber der Ware werden in dem Bestandteil Oxi

deshalb einen Hinweis auf „Sauerstoff“ und in Omni eine Verbindung zu „alles“

sehen. Zumindest aber (wenn sie die eigentliche Bedeutung nicht oder nicht genau kennen) wird ihnen in Erinnerung an die oben genannten Begriffe, die immer

wieder anzutreffen sind, ein Auseinanderhalten der Marken erleichtert werden.

Zuletzt kann noch das Wort Omnibus („Wagen für alle“ von lat. omnibus, Dativ

Plural von omnis), mit der für ein Wort der Alltagssprache ungewöhnlichen Lautfolge mn beim Merken und Wiedererkennen der Widerspruchsmarke als Gedächtnisstütze herangezogen werden.

Bei einer Gesamtbetrachtung und Gewichtung der für die Verwechslungsgefahr

maßgebenden Faktoren ist eine solche in rechtserheblichem Ausmaß zu verneinen. Die Beschwerde ist deshalb ohne Erfolg.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlaßt (§ 71 Abs 1 Nr 2 MarkenG).

Dr. Buchetmann Winter Schwarz-Angele

Na