Urteil des BPatG, Az. 26 W (pat) 235/03

BPatG: verkehrsdurchsetzung, eigenschaft, versicherung, hersteller, marketing, radio, slogan, glaubhaftmachung, ausnahme, ware
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 235/03
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
13. Dezember 2006
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 302 52 313.8
hat der 26. (Marken-)Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts durch …
auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2006
BPatG 154
08.05
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beschlossen:
Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für
Klasse 32 vom 12. Mai 2003 aufgehoben und die Sache zur Fort-
setzung des Verfahrens an das Deutsche Patent- und Markenamt
zurückverwiesen.
G r ü n d e
I.
Die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch
den angefochtenen Beschluss die Anmeldung der Wortfolge
Irgendwann erfrischt es jeden
als Wortmarke für die Waren der Klassen
32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und
andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Si-
rupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken,
33: alkoholische
Getränke (ausgenommen Biere)
gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung
hat sie ausgeführt, die angemeldete Wortfolge entbehre für die in Anspruch ge-
nommenen Dienstleistungen jeglicher Unterscheidungskraft. Die angemeldete
Marke bestehe aus einer ohne Weiteres verständlichen und grammatisch korrek-
ten Abfolge deutscher Begriffe. Die Wortfolge stelle lediglich ein sloganartiges
Versprechen dar, dass die Waren jeden Konsumenten zu einem noch unbe-
stimmten zukünftigen Zeitpunkt erfrischen werden. Gerade die erfrischende Wir-
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kung von Getränken stelle eine wesentliche Eigenschaft dar, mit der auch einge-
hend im Getränkebereich geworben werde. Die Wortfolge formuliere damit ledig-
lich eine wichtige Eigenschaft, die den beanspruchten Waren zu Eigen sei. Be-
gegne der Verkehr der Wortfolge im Zusammenhang mit den beanspruchten Wa-
ren, trete der Gedanke an einen ganz bestimmten Herstellerbetrieb hinter die Vor-
stellung zurück, dass es sich um eine sloganartige Sachangabe im dargelegten
Sinne handele. Daran ändere auch nichts, dass darin auch die fantasievolle Ab-
wandlung der Redewendung „Irgendwann erwischt es jeden“ wiedererkannt wer-
den könne, denn die Assoziation einer solchen Redewendung liege aufgrund ihrer
relativen Unbekanntheit, aber auch wegen ihrer eher negativen Aussage nicht
nahe. Vielmehr werde der Verkehr die angemeldete Marke im wörtlichen, auf der
Hand liegenden Sinn verstehen, ohne dass sich eine mögliche Anlehnung an eine
bereits bestehende Redewendung aufdränge. Ob außerdem ein Freihaltungsbe-
dürfnis bestehe, könne danach dahinstehen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie weiterhin gel-
tend macht, der Slogan sei eintragungsfähig, auf den Verkehr wirke in erster Linie
das fantasievolle und originelle Wortspiel zwischen „erfrischt“ und „erwischt“, der
Slogan werde mithin nicht nur als solcher, sondern auch als Herkunftshinweis auf-
gefasst. Die Anmelderin beruft sich nunmehr hilfsweise auf die Durchsetzung der
angemeldeten Wortfolge im Verkehr. Sie bezieht sich zur Glaubhaftmachung auf
eine eidesstattliche Versicherung des Marketing-Managers A… der
Anmelderin vom 13. Dezember 2006, sowie auf die anwaltliche Versicherung ihres
Verfahrensbevollmächtigten, die dieser in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat abgegeben hat.
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Sie beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben,
hilfsweise,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Sache zur
Feststellung der Verkehrsdurchsetzung an das Deutsche Patent-
und Markenamt zurückzuverweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde führt zur Aufhebung des Beschlusses vom
12. Mai 2005 und zur Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und
Markenamt gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 1 und 3 MarkenG.
1.
Die angemeldete Wortfolge „Irgendwann erfrischt es jeden“ ist auch nach
Auffassung des Senats nicht unterscheidungskräftig im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG. Insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen der Markenstelle an,
die unter anderem auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs „Partner with
the best“ (GRUR 2000, 323) und „Radio von hier“ (GRUR 2000, 321) Bezug ge-
nommen und die dort aufgestellten rechtlichen Grundsätze auf den vorliegenden
Fall zutreffend angewendet hat. Der Verkehr nimmt bei Werbeslogans häufig eine
Werbeaussage an, die nicht in erster Linie der Identifizierung der Herkunft des
Produktes, sondern ausschließlich seiner Beschreibung dient (BGH, a. a. O.
- Radio von hier). Hiervon ist auch vorliegend auszugehen. Die Tatsache, dass es
sich bei der angemeldeten Wortfolge um eine Abwandlung der Redewendung
„Irgendwann erwischt es jeden“ handelt, steht dieser Annahme nicht entgegen.
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Diejenigen Verkehrskreise, die die Abwandlung der Redewendung nicht erkennen,
sondern den Satz nur als solchen zur Kenntnis nehmen, werden in der
angemeldeten Wortfolge nichts Anderes als das Werbeversprechen sehen, dass
die damit bezeichneten Waren den Konsumenten irgendwann erfrischen werden.
Die übrigen Verkehrskreise, die die Abwandlung und das in ihr enthaltene
Wortspiel erkennen, haben ungeachtet dessen keine Veranlassung, in ihr einen
Herkunftshinweis zu sehen. Die Abwandlung und Verfremdung bekannter
Redensarten oder Sprichwörter ist ein äußerst geläufiges und beliebtes Stilmittel
der Werbesprache, und zwar auch im Bereich der Getränkewerbung, wie die
Recherchen des Senats ergeben haben. So verhält es sich in Getränkewerbung
analog zum vorliegenden Fall etwa bei den Werbesprüchen „Liebe auf den ersten
Schluck“ („Liebe auf den ersten Blick“; ANDREAS PILS), „Kiss me, Kindl!“ („Kiss
me, Kate!“; KINDL PILS), „Die eiskalte Begegnung der anregenden Art“ („Die
unheimliche Begegnung der dritten Art“; MARTINI); „Das kommt mir brasilianisch
vor.“ („Das kommt mir spanisch vor.“; Canario), die nicht als Hinweis auf den
Hersteller und damit nicht als Marke aufgefasst werden, sondern allein als
sprachlicher Kunstgriff des Werbenden, um die gewünschte Aufmerksamkeit beim
Betrachter zu erwecken. Ebenso ist dem Verbraucher aus der Werbung das
erklärte Ziel von Werbetreibenden: „Irgendwann kriegen wir euch alle“ (DANONE
Fruchtjoghurt) und dem Sinn nach Ähnliches bekannt, was der hier angemeldeten
Wortfolge ihrem Aussagegehalt nach ebenfalls entspricht. Auch das Verb
„erfrischt“ wird in der Getränkeindustrie nach der Lebenserfahrung ständig
verwendet, um damit eine positive Eigenschaft von kalten Getränken werbemäßig
anzupreisen. Soweit die Anmelderin in Zweifel gezogen hat, dass dies auch für die
Ware „Bier“ der Fall sei, ist nicht erkennbar, woraus sich diese Ausnahme von
dem seitens der Anmelderin nicht in Abrede gestellten Grundsatz, dass von nicht
stark alkoholhaltigen kalten Getränken eine allgemein erfrischende Wirkung
ausgeht, ableitet. Aus alledem ergibt sich, dass die angemeldete Wortfolge
„Irgendwann erfrischt es jeden“ vom Verkehr primär und völlig im Vordergrund
stehend als werbende Sachbeschreibung für die darunter angemeldeten Waren
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der Klassen 32 und 33 aufgefasst wird, nicht aber als Hinweis auf einen
bestimmten Hersteller der Waren.
2.
Ob der Eintragung der Wortfolge auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann demnach offenbleiben.
3.
Hinsichtlich der geltend gemachten Verkehrsdurchsetzung hat die
Anmelderin aber in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine eidesstattli-
che Versicherung ihres Marketing-Managers A… vom
13. Dezember 2006 vorgelegt, in der er angibt, der Werbeclaim „Irgendwann er-
frischt es jeden. Frisches Veltins“ werde durch die Anmelderin für die Marke
VELTINS seit dem Jahr
2003 verwendet, das Werbebudget für die Marke
VELTINS habe in den Jahren 2003-2006 zwischen 6-9 Mio. € für Fernseh-,
Rundfunk-, Plakat-, Printwerbung sowie spezielle Maßnahmen am Point of Sale
betragen. Zudem hat der Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin, Rechtsan-
walt B…, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anwaltlich versichert,
die genannten Werbemaßnahmen der Anmelderin hätten jeweils auch die hier
verfahrensgegenständliche Wortfolge wiedergegeben. Damit ist die Möglichkeit
einer Verkehrsdurchsetzung im Sinn von § 8 Abs. 3 MarkenG glaubhaft gemacht,
wenn dies auch nicht für alle im Warenverzeichnis aufgeführten Waren zutreffen
mag. Überzogene Anforderungen sind für die Glaubhaftmachung jedoch nicht ge-
rechtfertigt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rn. 345 f.). Im Ver-
fahren vor dem Patentgericht sind damit neue wesentliche Tatsachen bekannt
geworden, die eine Zurückverweisung der Sache an die Markenstelle zur Vor-
nahme weiterer Ermittlungen im Hinblick auf die Eintragungsfähigkeit der ange-
meldeten Wortfolge im Wege der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG
rechtfertigen.
gez.
Unterschriften