Urteil des BPatG, Az. 28 W (pat) 76/03

BPatG: verwechslungsgefahr, verkehr, gegenüberstellung, produktion, gleichheit, gesamteindruck, unparteilichkeit, kennzeichnungskraft, markenregister, patent
BPatG 152
10.99
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 76/03
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 399 59 378
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hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 1. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel,
des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz-Angele
beschlossen:
Die Beschwerde des Markeninhabers wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
In das Markenregister eingetragen wurde unter der Rollennummer 399 59 378 die
Marke
ENDOPRO
als Kennzeichnung für die Waren:
Kl 10: Magnetfeld-Therapiegeräte, allgemeine medizinische
Geräte, Endoprothesen.
Die Eintragung ist am 4. Mai 2000 veröffentlicht worden.
Die Inhaberin der rangälteren, seit dem 28. Juni 1995 eingetragenen Marke
2 908 313
Endopor
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hat hiergegen Widerspruch erhoben. Diese Marke ist ua für folgende Waren ein-
getragen:
Chirurgische Hilfsmittel, nämlich chirurgische Instrumente,
Endoprothesen und Implantate.
Die Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschluss eine Verwechslungsgefahr bejaht und die Löschung der jüngeren Mar-
ke angeordnet. Angesichts der Warennähe bzw Warenidentität reichten die klang-
lichen Unterschiede der Marken, die allein in der Klangrotation von „pro“ und „por“
bestünden, für ein ausreichend sicheres Auseinanderhalten der Marken nicht aus.
Die Markeninhaberin hat dagegen Beschwerde eingelegt und in der Begründung
auf den unterschiedlichen Bedeutungsgehalt dieser Endsilben hingewiesen. Wäh-
rend „PRO“ für „Prothetik“ stehe, deute „POR“ auf „porös“ hin. Die Widersprechen-
de habe früher mit ihrer Marke nämlich Knochenzement gekennzeichnet, was zei-
ge, dass hier zwei völlig unterschiedliche Warengattungen vorlägen. Auch würden
derzeit mit der Marke „keinerlei Waren oder Dienstleistungen auf dem deutschen
oder europäischen Market vertrieben“. Das frühere Produkt sei vielmehr vom
Markt genommen worden. Deshalb könne die Widersprechende auch kein aktuelle
Produktbeschreibung der unter der Marke vertriebenen Waren vorlegen.
Die Markeninhaber beantragt,
den Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und (sinnge-
mäß) den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie hält die Ausführungen in den patentamtlichen Beschlüssen für zutreffend und
weist auf die weit überwiegenden Gemeinsamkeiten der Vergleichszeichen hin.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf
den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig (§ 165 Abs 4 MarkenG), hat in der Sache aber keinen
Erfolg. Zwischen ENDOPRO und Endopor besteht auch bei nur im mittleren Be-
reich ähnlichen Waren eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
I. Bei der Gewichtung der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßge-
benden Faktoren Warenähnlichkeit, Markenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke ist auf Seiten der Widersprechenden deren gesamtes
Warenverzeichnis heranzuziehen, denn der Markeninhaber hat zwar Ausführun-
gen und Hinweise zur tatsächlichen Benutzung der Marke Endopor gemacht, die
an sich zulässige Einrede der Nichtbenutzung nach § 43 Abs 1 MarkenG aber
nicht erhoben. Diese Einrede ist materiell- und auch prozessrechtlich von erhebli-
cher Bedeutung, denn sie bestimmt den Prüfungsumfang der Entscheidung, bei
der außer den sich innerhalb der Benutzungsschonfrist befindlichen Waren nur
solche berücksichtigt werden dürfen, deren Benutzung entweder nicht bestritten
oder aber glaubhaft gemacht ist (§ 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG). Es wird deshalb zu
Recht verlangt, dass die Erklärung dieser Einrede eindeutig ist und allgemeine
Ausführungen im Zusammenhang mit der Benutzung hierfür nur dann genügen,
wenn sich aus ihnen der klare Wille zum Bestreiten der Benutzung ergibt (vgl
Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. § 43 Rdz 43). Insbesondere wenn wie hier die
Schriftsätze von einem anwaltlichen Vertreter verfasst sind, verbietet sich aus
Gründen der Unparteilichkeit jedwede Nachfrage des Gerichts zur Klarstellung der
zur Benutzung gemachten Ausführungen. Aus diesen Darlegungen ist zwar zu
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entnehmen, dass die Widersprechende ihre Marke in der Vergangenheit für Kno-
chenzement benutzt haben soll und die Produktion derzeit womöglich ganz einge-
stellt ist, der Markeninhaber hat aber – aus welchen Gründen auch immer – den
sich daraus ergebende rechtlichen Schluss des ausdrücklichen Bestreitens der
Benutzung nicht gezogen. Damit verbleibt es bei der Gegenüberstellung aller re-
gistermäßig vermerkten Waren.
II. Bezüglich der „Endoprothesen“ und „allgemeinen medizinischen Geräte“ be-
steht Warenidentität (die „chirurgischen Hilfsmittel“ sind ein Teil dieser Geräte),
bezüglich der „Magnetfeld-Therapiegeräte“ als ärztliche Apparate und den „chirur-
gischen Instrumenten“ besteht eine noch durchschnittliche Warenähnlichkeit. Aus-
gehend von einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke
Endopor – auch wenn „por“ auf „porös“ hinweisen mag, so ist für die hier maßge-
benden Waren kein beschreibenden Aussagegehalt der Gesamtmarke etwa iSv
„innen, porös“ ersichtlich – reicht der Abstand der Marken zumindest in schriftbild-
licher Hinsicht für die Verneinung einer Verwechslungsgefahr nicht aus. Endopro
und Endopor stimmen in den Buchstaben völlig überein, lediglich das r und o am
- ohnehin weniger beachteten Wortende – sind verdreht. Dieser geringe Unter-
schied hat nahezu keine Auswirkung auf das Gesamt-Schriftbild der Marke, dieses
wird vielmehr durch die Gleichheit am Wortanfang und hier insbesondere durch
die Ober- und Unterlänge des „d“ und „p“ bestimmt. Eine derartige Vielzahl von
Gemeinsamkeiten genügt auch bei nur durchschnittlicher Warenähnlichkeit nicht
mehr aus. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei „endo“ um ei-
nen medizinischen Fachbegriff (iSv innerhalb, inwendig zB endogen = im Körper
entstehend, oder Endokrinologie = Drüsen mit innerer Sekretion) handelt, mit der
Folge, dass der Verkehr die Endungen besonders sorgfältig beachten und die Un-
terschiede bemerken würde. Denn maßgebend ist hier zumindest bei den „Ma-
gnetfeld-Therapiegeräten“, die auch vom Laien erworben werden können, auch
der allgemeine Verkehr, dem derartige Begriffsanklänge nicht ohne weiteres ge-
läufig sind. Aber auch bei der Berücksichtigung allein des Fachverkehrs ist eine
Verwechslungsgefahr zu bejahen, denn auch beschreibende Bestandteile einer
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Marke bestimmen deren Gesamteindruck mit und sie sind aus Rechtsgründen nur
dann bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu vernachlässigen, wenn die
Unterschiede der Marken im übrigen hinreichend deutlich sind. Davon aber kann
bei den Endsilben „pro“ und „por“ nicht ausgegangen werden.
Die patentamtlichen Entscheidung ist also zu Recht ergangen und die Beschwer-
de ist ohne Erfolg.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz.
Stoppel Paetzold
Schwarz-Angele
Ko