Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 10/08

BPatG: unterscheidungskraft, dreidimensionale marke, beschreibende angabe, eugh, zusammensetzung, markenschutz, landwirtschaft, bestandteil, dienstleistung, universität
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 10/08
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend das Löschungsverfahren gegen die Marke 305 74 689
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
20. Mai 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Rich-
terin Bayer und des Richters Merzbach
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I .
Die Bezeichnung
EM-Technologie
ist am 12. Dezember 2005 für die Waren und Dienstleistungen
„Klasse 01:
Chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, foto-
grafische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke; Kunst-
harze im Rohzustand, Kunststoffe im Rohzustand; Düngemittel;
Feuerlöschmittel; Mittel zum Härten und Löten von Metallen; che-
mische Erzeugnisse zum Frischhalten und Haltbarmachen von
Lebensmitteln; Gerbmittel; Klebstoffe für gewerbliche Zwecke
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Klasse 03:
Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und
Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel
Klasse 05:
pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sani-
tärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für
medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial;
Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke;
Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren;
Fungizide, Herbizide
Klasse 29:
Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes,
getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Ge-
lees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Spei-
seöle und -fette
Klasse 30:
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatz-
mittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und
Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver;
Salz, Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis
Klasse 31:
land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samen-
körner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; le-
bende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende
Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, Malz
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Klasse 32:
Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere
alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und
andere Präparate für die Zubereitung von Getränken
Klasse 42:
wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und For-
schungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen;
industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen, Entwurf und
Entwicklung von Computerhardware und -software; Rechtsbera-
tung und -vertretung
Klasse 44:
medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Ge-
sundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Dienst-
leistungen im Bereich der Land-, Garten- oder Forstwirtschaft“
angemeldet und am 24. April 2006 unter der Nummer 305 74 689 in das Register
eingetragen worden.
Die Antragstellerin hat mit einem am 5. Dezember 2006 eingegangenen Antrag
die Löschung dieser Marke gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG beantragt, weil sie
entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden sei. Dem Löschungsantrag hat die
Markeninhaberin und Antragsgegnerin widersprochen.
Die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-
schluss vom 22. Januar 2008 die Löschung der Marke angeordnet, da die ange-
griffene Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG eingetragen worden sei und
das Schutzhindernis auch noch zum Zeitpunkt der Entscheidung bestehe.
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„EM“ sei eine Abkürzung für „effektive Mikroorganismen“, die als solche lexikalisch
nachweisbar sei und zudem in dieser Bedeutung umfangreiche Verwendung finde.
Effektive Mikroorganismen seien eine Kombination aus verschiedenen sich ge-
genseitig unterstützenden Mikroorganismen, welche von dem japanischen Profes-
sor Dr. Teruo Higa entwickelt worden sei und inzwischen weltweit angewandt
werde.
„EM-Technologie“ sei sprachüblich gebildet und bedeute in Bezug auf die bean-
spruchten Waren bzw. Dienstleistungen einfach, dass diese unter Einsatz effekti-
ver Mikroorganismen erzeugt würden oder effektive Mikroorganismen enthielten
bzw. sich damit befassten.
Die durchgeführte Recherche belege, dass es für effektive Mikroorganismen viel-
fältige Anwendungsgebiete gebe, sei es Landwirtschaft, Klärtechnik und Abfallbe-
handlung, Ernährung oder Kosmetik. Der überwiegende Teil der Verbraucher,
dem die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zusammen mit der Bezeich-
nung „EM-Technologie“ begegne, werde daher davon ausgehen, dass die ihm
angebotenen Waren effektive Mikroorganismen enthalten oder mit Hilfe effektiver
Mikroorganismen erzeugt werden könnten bzw. dass die angebotenen Dienstleis-
tungen sich mit effektiven Mikroorganismen befassten oder diese einsetzen
könnten. Die Bezeichnung eigne sich damit aber nicht als Herkunftsunterschei-
dungsmittel.
Soweit „EM“ als Abkürzung auch andere Bedeutungen aufweisen könne, führe
dies nicht zu einer Schutzfähigkeit. Ob eine schutzbegründende Bedeutungsviel-
falt vorliege, könne nicht abstrakt lexikalisch, sondern nur im Zusammenhang mit
den beanspruchten Waren und Dienstleistungen beurteilt werden. Die Bedeutung
„effektive Mikroorganismen" sei aber in Zusammenhang mit den hier betroffenen
Waren und Dienstleistungen eindeutig, zumal auch die Markeninhaberin selbst die
Bezeichnung in dieser Weise beschreibend verwende. Der durch EM-Produkte
und -Dienstleistungen angesprochene Verbraucher werde daher beim Kauf der
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Waren bzw. bei Inanspruchnahme der Dienstleistungen die Bedeutung des Be-
griffs „EM-Technologie“ erkennen und darin keinen betrieblichen Herkunftshinweis
sehen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin mit dem sinngemäßen
Antrag,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 22. Januar 2008 aufzuheben und den An-
trag auf Löschung abzuweisen.
Zwar werde der Bestandteil „Technologie“ von den maßgeblichen Verkehrskreisen
in seiner Bedeutung erfasst und verstanden; bei den vorangestellten Buchstaben
„EM“ handele es sich jedoch um eine Abkürzung mit einer Vielzahl möglicher Be-
deutungen. Der Bedeutungsinhalt von „EM“ erschließe sich dem Durchschnitts-
verbraucher für die in Anspruch genommenen Waren und Dienstleistungen nicht
sofort und ohne weiteres.
Die Markenabteilung habe zudem verkannt, dass es sich bei dem Zeichen „EM-
Technologie“ um ein Zeichen handele, welches Produkte der Antragstellerin oder
der Fa. E…, der Lizenzgeberin der Antragstellerin, kennzeichne. EM sei die
Abkürzung für „Effektive Mikroorganismen“, die von Prof. Teruo Higa, Universi-
tätsprofessor an der Ryukyu Universität in Okinawa, Japan, in ihrer spezifischen
Zusammensetzung vor gut 20 Jahren entdeckt worden seien. Dabei handele es
sich nicht um irgendeine Mischung von Mikroben, sondern um eine bestimmte auf
Forschungsergebnissen von Prof. Higa basierende Stammkultur, welche nur in
verschiedenen, in der Beschwerdebegründung im Einzelnen aufgeführten Pro-
dukten, die von der E… entwickelt würden, enthalten seien. In diesem Sinne
werde auch das Markenzeichen EM-TECHNOLOGIE als Herkunftshinweis für
Produkte basierend auf den Mikrobenmischkulturen von Prof. Higa verstanden.
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Eine Vielzahl von Mitbewerbern versuche jedoch die Terminologie „Effektive Mik-
roorganismen“ für jede Art von Mikrobenmischung zu verwenden, auch wenn dies
biologisch und wissenschaftlich betrachtet nichts mit den Produkten von Prof. Higa
zu tun habe. Mit der streitgegenständlichen Marke sollen daher auch die Produkte
der Anmelderin als Originalprodukte von denen der nachahmenden Händler (wie
der Antragstellerin) abgegrenzt werden.
Für die Markeninhaberin bzw. die Fa. E… seien im Inland wie auch im Ausland
eine Vielzahl älterer Marken bzw. Gemeinschaftsmarken mit der Abkürzung EM
wie beispielsweise EM-X, EM-1, EM Effektive Mikroorganismen eingetragen, wel-
che als Herkunftshinweis verstanden würden, so dass der Verkehr auch aufgrund
dieser Serie von Voreintragungen auf die Herkunft der Produkte schließen werde.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
„EM“ sei die allgemeine und lexikalisch belegte Abkürzung für „Effektive Mikro-
organismen“, womit gemischte Kulturen von nützlichen, effektiven und ursprüng-
lich in der freien Natur vorkommenden Mikroorganismen bezeichnet würden, die
vor allem im Land- und Gartenbau, im Umweltschutz sowie im medizinischen Be-
reich eingesetzt würden. Hingegen sei „EM Effektive Mikroorganismen“ oder gar
„Effektive Mikroorganismen“ kein Oberbegriff für - wie die Markeninhaberin geltend
mache - „alle Original-Produkte von Professor Teruo Higa“. Vielmehr handele es
sich bei „effektiven Mikroorganismen“ lediglich um die Bezeichnung von Mikroben-
stämmen, welche positiven Eigenschaften im Hinblick auf die mikrobielle Gesund-
heit von Böden zugesprochen würden. Der Verkehr werde daher in „EM Techno-
logie“ lediglich einen beschreibenden Hinweis darauf erkennen, dass eine Technik
in Bezug auf die Herstellung effektiver, also regenerativer Mikroorganismen, ein-
gesetzt werde, darin jedoch keinen betrieblichen Herkunftshinweis erblicken.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenabteilung so-
wie auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG. Sie hat je-
doch in der Sache keinen Erfolg.
Die Markenabteilung hat den Löschungsantrag in der Sache zu Recht als begrün-
det erachtet, da der angegriffenen Marke sowohl bezogen auf den Eintragungs-
zeitpunkt (§ 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG) wie auch auf den Zeitpunkt der Entschei-
dung über die Beschwerde gegen den Löschungsbeschluss der Markenabteilung
(§ 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG) das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungs-
kraft abzusprechen ist.
Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger
Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsiden-
tität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die ei-
ner Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-
mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-
nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur
st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; EuGH GRUR 2003, 58
- COMPANYLINE zur GMV). Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick
auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu beurtei-
len, wobei es auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise ankommt
(BGH, MarkenR 2009, 162, 163 Tz. 8 - STREETBALL).
Die angegriffene Marke setzt sich aus der Buchstabenkombination „EM“ sowie
dem Begriff „Technologie“ zusammen. Buchstabenfolgen bzw. Abkürzungen wie
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„EM“ sind schutzunfähig, wenn es sich um eine als solche im Verkehr gebräuchli-
che oder aus sich heraus für die beteiligten Verkehrskreise verständliche Be-
schaffenheitsangabe handelt, welche ebenso wie die vollständige Bezeichnung
beschreibend eingesetzt werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz,
8. Aufl., § 8 Rdnr. 211). Dies trifft auf den Markenbestandteil „EM“ zu. Denn bei
dieser Buchstabenfolge handelt es sich um eine - wie die Recherche der Marken-
abteilung belegt - auch bereits zum Eintragungszeitpunkt gängige und lexikalisch
nachweisbare (vgl. DUDEN, Das Wörterbuch der Abkürzungen, S. 140) Abkür-
zung für „Effektive Mikroorganismen“. In dieser Bedeutung wird sie auch von der
Markeninhaberin selbst genutzt.
Die sprachübliche Begriffsbildung „Effektive Mikroorganismen“ bezeichnet eine auf
Forschungen des japanischen Agrarwissenschaftlers Prof. Teruo Higa von der
Ryukyu Universität auf Okinawa beruhenden Mischkultur aus natürlich vorkom-
menden Mikroorganismen d. h. mikroskopisch kleine, meist einzellige Lebewesen,
insbesondere Bakterien, Kleinpilze, Mikroalgen, Protozoen, denen eine nützliche
Wirkung für landwirtschaftlich und/oder gartenbaulich genutzte Böden und Flächen
beigemessen wird.
Soweit die Markeninhaberin die Auffassung vertritt, dass damit eine in ihrer Art
und Zusammensetzung ganz spezifische, eben auf Prof. Teruo Higa zurückzufüh-
rende Mischkultur aus natürlich vorkommenden Mikroorganismen (Mikroben) ge-
meint sei, wie sie auch den von der Antragstellerin vertriebenen und in ihrer Be-
schwerdebegründung im Einzelnen benannten Produkte wie „EM1“ etc. zugrunde
liege, muss dieser Frage vorliegend nicht weiter nachgegangen werden. Denn
selbst wenn der Verkehr damit eine nach Art und Zusammensetzung ganz spezifi-
sche, von Prof. Teruo Higa entwickelte Mischkultur aus Mikroorganismen verbin-
det, ändert dies nichts daran, dass es bei der Begriffsbildung „Effektive Mikroor-
ganismen“ bzw. der entsprechenden Abkürzung „EM“ um eine Sachbezeichnung
für eine bestimmte Methode der landwirtschaftlichen Bodenverbesserung und
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Pflanzenbehandlung durch Einbringen von bzw. Besprühen mit einer Mischung
von Mikroorganismen handelt.
Im Übrigen wird die Auffassung der Markeninhaberin durch die seitens der Mar-
kenabteilung durchgeführte Recherche nicht belegt; vielmehr sprechen die ermit-
telten Nachweise eher dafür, dass die aus den beiden glatt beschreibenden Be-
griffen „effektiv“ und „Mikroorganismen“ gebildete Wortkombination ihrem Wortsinn
entsprechend ganz allgemein für - in ihrer Zusammensetzung durchaus unter-
schiedliche - Mischungen und Kombinationen aus Mikrobenkulturen steht, welche
im landwirtschaftlichen bzw. Gartenbaubereich verwendet werden können. Dafür
spricht auch, dass sich im Inland neben der Antragstellerin mit der „E1…
GmbH“ jedenfalls ein weiterer Hersteller bzw. Anbieter von „EM-Pro-
dukten“ ermitteln lässt.
Angesichts der durch die Nachweise der Markenabteilung belegten umfangreichen
Verwendung von „EM“ als Abkürzung für „Effektive Mikroorganismen“ kann entge-
gen der Auffassung der Markeninhaberin auch davon ausgegangen werden, dass
die Bedeutung von „EM“ bzw. „Effektive Mikroorganismen“ nicht nur dem Fachver-
kehr, sondern jedenfalls auch fachlich interessierten Verbraucherkreisen bereits
zum Eintragungszeitpunkt ohne weiteres bekannt war. Im Übrigen führt die in die-
sem Zusammenhang angesichts der Bedeutung des Fachhandels beim Vertrieb
und Erwerb solcher Produkte gebotene wertende Betrachtungsweise (vgl. Strö-
bele/Hacker Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rn. 78 m. w. N.) auch dazu, nur das
Fachpublikum als für die Unterscheidungskraft relevanten Verkehrskreis anzuse-
hen (vgl. insoweit für den vergleichbaren Arzneimittelsektor BGH GRUR 1982,
49 ff. - Insulin-Semitard; BPatG PAVIS PROMA 29 W (pat) 51/04 v. 18. Okto-
ber 2006 - FOCUS). Dies gilt vor allem auch in Bezug auf das nach der
Rechtsprechung des EuGH (vgl. GRUR 2003, 604, 607 Tz. 51 - Libertel; GRUR
2004, 674, 677 Tz. 68 - Postkantoor) dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG zugrundeliegende Allgemeininteresse, nicht unterscheidungskräftige
Angaben zur freien Verwendung offen zu halten und diese nicht zugunsten eines
einzelnen Unternehmens zu monopolisieren.
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In der dargelegten Bedeutung enthält „Effektive Mikroorganismen“ bzw. die Abkür-
zung „EM“ lediglich einen schlagwortartigen Hinweis auf die Art und die Beschaf-
fenheit des Produkts, nämlich dass dieses eine so bezeichnete Mikrobenmischung
bzw. -kultur enthält und/oder unter Anwendung „effektiver Mikroorganismen“ pro-
duziert worden sind bzw. - was die Dienstleistungen betrifft - diese sich ihrem Ge-
genstand und Inhalt nach damit befassen.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass eine unmittelbar beschreibende
Bedeutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft
ist. Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen
(vgl. EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004, 680 - Biomild). So fehlt
insbesondere auch solchen Angaben eine (hinreichende) Unterscheidungskraft,
die sich auf Umstände beziehen, die zwar die Ware oder Dienstleistung selbst
nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu den
angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die An-
nahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als
solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung
nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren und
Dienstleistungen sieht (vgl. BGH MarkenR 2009, 163, 163 Tz. 9 - STREETBALL;
GRUR 2008, 1093, 1094 Tz. 15 - Marlene-Dietrich-Bildnis). Bei weitgefassten Wa-
ren- und Dienstleistungsoberbegriffen genügt dabei für eine Schutzversagung,
dass ein Eintragungshindernis in Bezug für einzelne unter den jeweiligen Ober-
begriff fallende Waren oder Dienstleistungen besteht (vgl. BGH, GRUR 2002, 261
- AC; GRUR 2006, 850, 856 Tz. 36 - FUSSBALL WM 2006).
Dies ist vorliegend der Fall. Sämtliche für die angegriffene Marke eingetragenen
Waren- und Dienstleistungsoberbegriffe enthalten auch solche, die sich in irgend-
einer Form auf „Effektive Mikroorganismen“ bzw. „EM“ befassen bzw. auf „effekti-
ven Mikroorganismen“ beruhen oder diese zum Inhalt haben. Zutreffend hat die
Markenabteilung darauf hingewiesen, dass für effektive Mikroorganismen vielfäl-
tige Anwendungsbereiche sowohl in der Landwirtschaft, Klärtechnik, Abfallbe-
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handlung, Ernährung und eben auch Kosmetik vorhanden sind bzw. diskutiert
werden. Dementsprechend werden die vorliegend relevanten Verkehrskreise in
Bezug auf die Waren der Klassen 1, 3 und 5 in „EM“ lediglich einen Hinweis dar-
auf sehen, dass diese Waren „effektive Mikroorganismen“ enthalten. Dies gilt fer-
ner für die Lebensmittel und landwirtschaftlichen Produkte der Klassen 29, 30, 31
und 32. Die Dienstleistungen der Klasse 42 können sich ihrem Gegenstand und
Inhalt nach mit „effektiven Mikroorganismen“ ebenso befassen wie die Dienstleis-
tungen der Klasse 44. So wird über den ursprünglichen Anwendungs- und Ver-
wendungsbereich hinaus gerade auch im (alternativen) medizinischen Bereich die
Anwendbarkeit effektiver Mikroorganismen erörtert (vgl. z. B.-
kahle.com/Aktuelles/Gesundheit/Effektive_Mikroorganismen _EM.html: „EM kann
die nützlichen Effekte dieser Praktiken steigern, wenn es richtig angewendet wird.
Viele dieser Mikroorganismen werden schon lange in der Medizin und
Lebensmittelindustrie eingesetzt und sind für Mensch, Tier, Pflanze, Boden und
Wasser sehr nützlich und völlig unschädlich“).
Die Begriffsbildung „Effektive Mikroorganismen“ bzw. die Abkürzung „EM“ vermit-
telt damit aber in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nur
den Begriffsgehalt einer waren- und dienstleistungsbeschreibenden Sachangabe,
nicht aber den Eindruck einer individualisierenden betrieblichen Kennzeichnung.
Einem Verständnis als Sachangabe steht dabei entgegen der Auffassung der
Markeninhaberin nicht entgegen, dass für die Markeninhaberin bzw. ihre Lizenz-
geberin, die Fa. E…, eine Reihe nationaler wie auch gemeinschaftsrechtlicher
Marken mit dem Bestandteil „EM“ eingetragen worden sind, u. a. auch die Wort-
marken „EM Effektive Mikroorganismen“ (306 53 076 bzw. GM 6 458 665 und GM
5 903 281). Denn abgesehen davon, dass es sich bei diesen Zeichen bis auf die
zuvor genannte Wortmarke „EM Effektive Mikroorganismen“ um mit dem vorlie-
genden Wortzeichen bereits aufgrund ihrer grafischen Ausgestaltung nicht ver-
gleichbare Wort-/Bildmarken handelt, sind in rechtlicher Hinsicht weder deutsche
noch gemeinschaftsrechtliche Voreintragungen für die Beurteilung der Schutzfä-
higkeit einer neu angemeldeten Marke entscheidend, da solche weder für sich
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noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz zu einer anspruchsbegründenden
Selbstbindung führen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 25,
26 m. w. Nachw.; BPatG MarkenR 2007, 178 - CASHFLOW).
Zudem ist die Beurteilung, ob der Eintragung einer Marke Schutzhindernisse nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen stehen, unabhängig von der Person des
Anmelders vorzunehmen (BGH GRUR 2006, 503 - Casino Bremen). Dieser kann
nur dann eine Bedeutung zukommen, wenn zur Überwindung des Schutzhinder-
nisses gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG der Nachweis zu führen ist, dass sich die Be-
zeichnung im Verkehr infolge ihrer Benutzung als Marke für die angemeldete
Ware oder Dienstleistung durchgesetzt hat (vgl. BGH, MarkenR 2006, 475
- Casino Bremen). Eine Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung „Effektive Mikro-
organismen“ oder auch „EM“ zugunsten der Markeninhaberin für einzelne
und/oder mehrere der hier relevanten Waren und Dienstleistungen ist jedoch we-
der geltend gemacht noch bestehen dafür irgendwelche Anhaltspunkte.
Soweit sich die Markeninhaberin mit ihrem Vortrag, dass Mitbewerber die Termi-
nologie „Effektive Mikroorganismen“ für jede Art von Mikrobenmischung verwen-
deten, sich in der Sache auf einen Schutz vor Nachahmung der von ihr unter Ver-
wendung der Bezeichnungen „Effektive Mikroorganismen“ bzw. „EM“ hergestellten
und/oder vertriebenen Produkte beruft, ist dies für die Frage der Schutzfähigkeit
ohne Bedeutung. Beschreibende oder nicht unterscheidungskräftige Angaben
können auch dann nicht eingetragen werden, wenn die Ware oder Dienstleistung
selbst, zu deren Kennzeichnung das Zeichen vorgesehen ist, vom Anmelder neu
entwickelt wurde. Der Markenschutz stellt - anders als ein Patent - kein Leistungs-
schutzrecht dar, bei dem der Erfinder für seine Erfindung ein Verbietungsrecht
zugesprochen bekommt (vgl. hierzu auch BPatGE 33, 12 - IRONMAN TRIATH-
LON; PAVIS PROMA 25 W (pat) 296/02 v. 22. April 2004 - Öko-Check in Sport-
anlagen). Ein markenrechtlicher Schutz vor Produktnachahmung kommt daher nur
in Betracht, wenn das nachgeahmte Produkt als solches Markenschutz genießt,
also eine so genannte dreidimensionale Marke (3-D-Marke oder Formmarke) ist,
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wobei der Markenschutz nur die Form des jeweiligen Produkts, nicht jedoch
dessen Inhalt oder Bestandteile erfasst (vgl. dazu Köhler, GRUR 2009, 445).
Auch soweit die Buchstabenfolge „EM“ nicht nur als Abkürzung für „Effektive
Mikroorganismen“, sondern auch für eine Vielzahl weiterer Begriffe wie z. B.
„Elektromagnetik“, „Elektromotor“, „Einzelmaß“ oder auch „Europameisterschaft“
etc. nachweisbar ist (vgl. DUDEN, Das Wörterbuch der Abkürzungen, S. 140) bzw.
in Bezug auf einzelne Waren die Bezeichnung sowohl als Hinweis auf die Be-
schaffenheit der Ware selbst als auch darauf sein kann, dass bei der Produktion in
irgend einer Form „effektive Mikroorganismen“ zum Einsatz gekommen sind, folgt
daraus keine schutzbegründende Mehrdeutigkeit. Die absoluten Schutzhinder-
nisse des § 8 MarkenG sind ausschließlich nach den jeweils konkreten Waren und
Dienstleistungen zu beurteilen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8
Rdnr. 21). In Bezug auf die hier maßgeblichen Waren und Dienstleistungen liegt
aber ein abweichendes Verständnis der Buchstabenfolge „EM“ in der vorliegenden
Kombination fern und kann daher außer Betracht bleiben. Zudem reicht in rechtli-
cher Hinsicht für das Vorliegen des Schutzhindernisses fehlender Unterschei-
dungskraft aus, wenn nur eine der möglichen Bedeutungen der Wortfolge die Wa-
ren oder Dienstleistungen beschreibt bzw. ein Merkmal der in Frage stehenden
Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH, GRUR 2004, 146 Tz. 33
- DOUBLEMINT, GRUR 2004, 222 - BIOMILD; BGH, GRUR 2008, 397, 398
Tz. 15 - SPA II).
Ist somit die Bezeichnung „Effektive Mikroorganismen“ bzw. die dafür gebräuchli-
che Abkürzung „EM“ in Bezug auf die eingetragenen Waren und Dienstleistungen
einem Markenschutz nicht zugänglich, erschöpft sich auch die Kombination von
„EM“ mit dem glatt beschreibenden Begriff „Technologie“ in einer sprach- und
werbeüblichen Aneinanderreihung zweier beschreibender Begriffe zu einem ver-
ständlichen, schlagwortartigen Sachbegriff, welcher in Bezug auf sämtliche Waren
und Dienstleistungen lediglich als Hinweis darauf verstanden wird, dass eine auf
effektiven Mikroorganismen beruhende Technologie Bestandteil der jeweiligen
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Waren bzw. diese bei deren Herstellung und Produktion zur Anwendung gekom-
men ist oder - was die Dienstleistungen betrifft - diese sich ihrem Gegenstand und
Inhalt damit befassen. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass sich selbst zwei
Sachangaben durch ihre Zusammenstellung zu einer Marke verbinden. Voraus-
setzung hierfür wäre aber, dass ein merklicher und schutzbegründender Unter-
schied zwischen der Kombination und der bloßen Summe ihrer Bestandteile be-
steht (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 Nr. 39 - 41 - BIOMILD). Die angemeldete Be-
zeichnung weist jedoch keine solche ungewöhnliche Struktur oder weitere Beson-
derheiten syntaktischer oder semantischer Art auf, die von einem rein sachbezo-
genen Aussagegehalt wegführen könnten. „EM Technologie“ ist weder vage noch
unbestimmt, sondern trifft eine für den Verkehr aus sich heraus verständliche und
sofort erfassbare schlagwortartige Sachaussage zu Beschaffenheit und Bestim-
mung der Waren bzw. Inhalt und Gegenstand der Dienstleistungen. Über diese
Sachinformationen hinaus enthält die angemeldete Bezeichnung kein Element,
das den Eindruck einer betrieblichen Herkunftskennzeichnung, also einer Marke
hervorruft.
Die seitens der Markenabteilung durchgeführte Recherche bestätigt auch eine
beschreibende Verwendung von „EM-Technologie“ gleichsam als „Oberbegriff“ in
Zusammenhang mit der Darstellung und Erläuterung der Einsatz- und Verwen-
dungsmöglichkeiten „effektiver Mikroorganismen“ p://em-world.eu/in-
dex.php?option=com_content&task=blogcategory&id=16&Itemid=51: „Das Kon-
zept der EM-Technologie beruht auf gemischten Kulturen von nützlichen, effekti-
ven und ursprünglich in der freien Natur vorkommenden Mikroorganismen, kurz
EM genannt“; Die EM Technologie basiert auf den Einsatz von
Effektiven Mikroorganismen, die von Prof. Dr. Teruo Higa …;
mikroorganismen.mikroveda.de/: „Die Entwicklung der EM-Technologie begann in
der Absicht, die Qualität der Ernten zu verbessern und als Gegenmaßnahme zu
den zunehmenden Schwierigkeiten in der intensiven Landwirtschaft einen che-
miefreien Landbau zu betreiben“). Auch die Markeninhaberin selbst verwendet
„Em-Technologie“ auf ihrer eigenen Internet-Seite beschreibend (http://www.emi-
- 16 -
ko.de/em_effektive_ mikroorganismen_em1.html: „Das originäre Grundprodukt der
EM-Technologie von Prof. Higa heißt EM1
®
und ist ein milchsaures Multi-
Mikrobenpräparat. Auf Basis der Technologie der EM Effektiven Mik-
roorganismen
®
von Prof. Higa wurden immer mehr nützliche Produkte ent-
wickelt …“).
Für eine Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung „EM Technologie“ zugunsten der
Markeninhaberin nach § 8 Abs. 3 MarkenG bieten sich ebenso wie für den
Markenbestandteil „EM“ ebenfalls keinerlei Anhaltspunkte.
Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhalts-
punkte dafür, dass es sich bei dem das angemeldete Zeichen in Bezug auf die
hier beanspruchten Dienstleistungen sowohl bezogen auf den Eintragungszeit-
punkt wie auch auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde gegen
den Löschungsbeschluss um eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG handelt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltungsbe-
dürfnis haben. Einer abschließenden Entscheidung bedarf dies aber im Hinblick
darauf, dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S.
von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist, insoweit nicht.
Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass
(§ 71 Abs. 1 MarkenG).
Kliems
Bayer
Merzbach
Cl