Urteil des BPatG vom 22.02.2005, 25 W (pat) 108/05

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 108/05

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 304 23 949

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

18. Dezember 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems und der

Richterin Bayer sowie des Richters Merzbach

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der

Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Marken-

BPatG 152

08.05

amts vom 2. September 20 04 und vom 22. Februar 2005 aufgehoben.

Gründe

I.

Die Bezeichnung

Three Mo Divas

ist am 30. April 2004 u. a. für die Waren und Dienstleistungen

„Magnetaufzeichnungsträger, Magnetbänder, Magnetdatenträger,

Magnetkarten, Schallplatten, Compact-Disks (Ton, Bild), Mini-

Disks, DVD, sonstige digitale Aufzeichnungsträger, optische Datenträger, Tonaufzeichnungsfilm, Tonträger, Videokassetten, bespielte Videobänder, Zeichentrickfilme; Druckerzeugnisse, Photographien, Alben, Anzeigekarten, Aufkleber, Stickers, Bierdeckel,

Bilder, Broschüren, Bücher, Anzeigekarten, Magnetkarten, Musikglückwunschkarten, Postkarten, Tickets, Comic-Hefte, Eintrittskarten, Etiketten, Gemälde, Glückwunschkarten, grafische Darstellungen, grafische Reproduktionen, Gravierungen, Handbücher,

Hüllen, Kalender, Kataloge, Kunstgegenstände, Lesezeichen, Magazine, Zeitschriften, Musikglückwunschkarten, Plakate, Portraits,

Postkarten, Prospekte, Programmhefte, Radierungen, Schilder

aus Papier oder Pappe, Tickets (Fahrtkarten, Eintrittskarten), Verpackungspapier, Visitenkarten, Zeichnungen, Zeitschriften, Zeitungen; Unterhaltung, kulturelle Aktivitäten und deren Darbietung,

Betrieb von Varietetheatern, Dienste von Unterhaltungskünstlern,

Dienstleistungen bezüglich der Freizeitgestaltung, Durchführung

von Live-Veranstaltungen, Fernsehunterhaltung, Filmproduktion,

Information über Unterhaltungsveranstaltungen, Komponieren von

Musik, Musikdarbietungen, Organisation und Durchführung von

kulturellen und/odersportlichen Veranstaltungen, Platzreservierung

für Unterhaltungsveranstaltungen, Produktion von Shows, Rundfunkunterhaltung, Theateraufführungen, Ticketverkauf für Veranstaltungen, Unterhaltung, Veranstaltung von Unterhaltungsshows,

Videofilmproduktion"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u.

2 MarkenG durch Bescheid vom 13. August 2004 ist die Anmeldung mit Beschluss

vom 2. September 2004 teilweise hinsichtlich der obengenannten Waren und

Dienstleistungen zurückgewiesen worden.

Bei der angemeldeten Wortfolge handele es sich um den Titel eines Musicals,

welches auch im Inland bekannt sei. Der Verkehr werde „Three Mo Divas“ daher

sofort und zweifelsfrei in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen lediglich die beschreibende, schlagwortartige Sachangabe entnehmen,

dass diese sich inhaltlich, thematisch oder ihrer Bestimmung nach mit diesem Musical beschäftigen. Die angemeldete Wortfolge sei daher hinsichtlich dieser Waren

und Dienstleistungen freihaltungsbedürftig (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) und zudem

auch nicht unterscheidungskräftig (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Die dagegen gerichtete Erinnerung der Anmelderin ist mit Beschluss vom

22. Februar 2005 zurückgewiesen worden.

Die angemeldete Wortfoge werde von den in erster Linie zu beachtenden kulturell

interessierten Verkehrskreisen ohne weiteres in seiner Bedeutung „Drei weitere

Divas“ erkannt, da auf dem Unterhaltungssektor Englisch die vorherrschende

Sprache sei. Die Bedeutung von „Mo“ als Abkürzung für „more“ werde er sich

herleiten können, zumal im Englischen oft Wörter zusammengezogen oder verkürzt würden. Der Wortfolge fehle es daher in Bezug auf die zurückgewiesenen

Waren und Dienstleistungen an der erforderlichen Unterscheidungskraft, da der

Verkehr darin keinen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern nur einen Hinweis

auf Inhalt und Thema der betreffenden Waren und Dienstleistungen erkennen

werde. Angesichts des glatt beschreibenden Inhalts der Wortfolge komme es auch

nicht darauf an, ob der Begriff bereits existiere. Die Wortfolge sie aus sich heraus

verständlich und bedürfe keiner Interpretation.

Offen bleiben könne daher, ob daneben auch das Schutzhindernis § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG bestehe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem sinngemäßen Antrag,

unter Aufhebung der Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. September 2004

und 22. Februar 2005 die angemeldete Marke auch für die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen zur Eintragung zu-

zulassen.

Die angemeldete Bezeichnung erschöpfe sich nicht in einer bloßen Aneinanderreihung schutzunfähiger Angaben, sondern vermittele einen darüber hinausgehenden fantasievollen Gesamteindruck. Von Bedeutung sei dabei, dass es sich

um eine fremdsprachige Wortfolge handele, deren Sinngehalt sich vor dem Hintergrund, dass „Mo“ ein der Slangsprache entnommener und daher nicht allgemein bekannter Begriff für „more“ sei, jedenfalls erheblichen Teilen des Verkehrs

nicht sofort und unmittelbar erschließe. Es handele sich um eine ungewöhnliche

Wortneubildung, der jedenfalls ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft auch in

Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen nicht abgesprochen

werden könne. Zu beachten sei dabei auch, dass bei Musikgruppen und -shows

die Verwendung englischer Namen ein „Markenzeichen“ solcher Gruppen bzw.

Veranstaltungen darstelle. Aus den genannten Gründen bestehe auch kein Freihaltungsbedürfnis an der angemeldeten Wortfolge i. S. von § 8 (Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-

kenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt

Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Nach Auffassung des Senats

stehen der Eintragung der angemeldeten Marke auch im Hinblick auf die zurück-

gewiesenen Waren und Dienstleistungen keine absoluten Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke

innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die

von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr.

BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2003, 58 - COMPANYLINE

zur GMV). Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen

Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt

zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Jedoch hat der EuGH

auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht

Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist. Vielmehr

kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH

GRUR 2004, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild). Maßgebend ist al-

lein, ob der Verkehr in der angemeldeten Marke einen Herkunftshinweis erblickt

oder nicht.

„Three Mo Divas“ ist – wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat – der Titel

eines Musicals von Marion J. Caffey, der sich seinem Bedeutungs- und Sinngehalt

nach mit „drei weitere Diven“ übersetzen lässt. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass solche Titel nicht nur gemäß § 5 Abs. 3 MarkenG Werktitelschutz beanspruchten können, sondern auch dem Markenschutz zugänglich sind (BGH

GRUR 2000, 882 f. – Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042 f.– REICH

UND SCHOEN). Die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit bemisst sich dabei nach

den allgemeinen Regeln, wobei bei der Frage der Unterscheidungskraft die markenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen und nicht auf die geringeren

Anforderungen an Werktitel abgestellt werden darf (vgl. BGH, GRUR 2001, 1043,

1045 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl.,

§ 8 Rdnr. 118).

In der vorgenannten Bedeutung „drei weitere Diven“ beschreibt die angemeldete

Wortfolge im Hinblick auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen offensichtlich weder unmittelbar Merkmale und Eigenschaften der zurückgewiese-

nen Waren und Dienstleistungen noch enthält sie insoweit einen hinreichend konkreten Sachhinweis auf bestimmte Eigenschaften der so bezeichneten Waren und

Dienstleistungen unter Gesichtspunkten wie Bestimmungs- und Verwendungszweck.

Allerdings handelt es sich bei dem ganz überwiegenden Teil der zurückgewiesenen Waren wie z. B. „Magnetaufzeichnungsträger, Magnetbänder, Magnetdatenträger, Magnetkarten, Schallplatten, Compact-Disks (Ton, Bild), Mini-Disks, DVD,

sonstige digitale Aufzeichnungsträger, optische Datenträger, Tonaufzeichnungsfilm, Tonträger, Videokassetten, bespielte Videobänder, Zeichentrickfilme; Druckerzeugnisse, ….. Kalender, Kataloge, ….., Magazine, Zeitschriften, Musikglückwunschkarten, Prospekte, Programmhefte, Radierungen, …., Zeichnungen, Zeitschriften, Zeitungen“ sowie bei sämtlichen Dienstleistungen um solche, die neben

ihrem Charakter als handelbare Güter auch einen bezeichnungsfähigen gedanklichen Inhalt aufweisen oder aufweisen können.

Unbeschadet eines etwaigen Werktitelschutzes nach § 5 Abs. 3 MarkenG ist in

Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen aus dem Medienbereich die markenrechtliche Unterscheidungskraft auch dann zu verneinen, wenn die betreffende

Bezeichnung geeignet ist, diesen gedanklichen Inhalt der Waren und Dienstleis-

tungen zu beschreiben (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere

Welt; GRUR 2001, 1042, 1043 - REICH UND SCHOEN; GRUR 2001, 1043, 1045

- Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; GRUR 2002, 1070, 1072 Bar jeder Vernunft).

Davon ist jedoch nur bei Bezeichnungen auszugehen, die nach Art eines Sachtitels gebildet sind. Denn nur wenn die Bezeichnung ernsthaft als beschreibende

Angabe des Themas, geistigen Inhalts oder Werks, das in der Ware oder Dienstleistung verkörpert sein kann, in Betracht kommt, wird der Verkehr die Wortfolge in

Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen insoweit nur als Inhaltsangabe, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen (vgl. BGH GRUR

1998, 145, 146 - Klassentreffen; BPatG, GRUR 2006, 593 - Der kleine Eisbär;

Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 118).

Einem solchem Verständnis könnte hier bereits aber entgegenwirken, dass der

Verkehr die angemeldete englischsprachige „Three Mo Divas“ bereits nicht ohne

weiteres und unmittelbar ihrem Bedeutungs- und Sinngehalt nach mit „drei weitere

Diven“ übersetzt. Zwar ist der Begriff „Three“ ist in seiner Bedeutung „drei“ dem

allgemeinen Verkehr genauso bekannt wie der weitere Bestandteil „Divas“ als -

wenn auch neben „Diven“ eher seltenen gebrauchten - Pluralform von „Diva“, einem geläufigen und in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangenen Synonym für eine „gefeierte Sängerin bzw. Schauspielerin“ (vgl. DUDEN; Deutsches

Universalwörterbuch). Anders verhält es sich allerdings bei dem Bestandteil „Mo“.

Als Abkürzung für „more“ ist dieser Begriff lexikalisch nicht nachweisbar. Soweit es

sich dabei um einen Begriff der amerikanischen Slangsprache für „more“ handelt,

kann entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht ohne weiteres davon aus-

gegangen werden, dass dies erheblichen Teilen des Verkehrs im Inland bekannt

ist, zumal der Senat eine weitere Verwendung für „mo“ lediglich in Zusammenhang mit einem weiteren Werk zeitgenössischer Unterhaltungsmusik ermitteln

konnte („One mo’ time“). Es handelt sich daher bei dem Begriff „mo“ nach wie vor

eher um eine im allgemeinen Sprachgebrauch eher unübliche Abkürzung für

„more“, was aber ein unmittelbares und sofortiges Verständnis des Sinngehalts

der Wortfolge erschwert.

Letztlich kann dies jedoch offen bleiben. Denn auch wenn der Verkehr die ange-

meldete Wortfolge ohne weiteres i. S. von „drei weitere Diven“ versteht, wird er

darin keine Angabe erkennen, die sich in der Beschreibung des Inhalts dieser Waren oder des Gegenstands der Dienstleistungen erschöpft. Denn die Wortfolge

„Three Mo Divas“ bietet sich in ihrer konkreten, für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Form nicht als Inhaltsangabe nach Art eines Sachtitels an. Die Wortfolge besitzt keine auf den ersten Blick sinnhafte Bedeutung, die es als nahelie-

gend erscheinen ließe, sich ihrer zur Inhaltsbeschreibung der zurückgewiesenen

Waren und Dienstleistungen zu bedienen. Zwar können sich die zurückgewiesenen medialen Waren und Dienstleistungen ohne weiteres mit „Diven“ beschäftigen, so dass die Angaben „Diven“ bzw. „Divas“ in Alleinstellung im Sinne einer

eindeutigen Inhaltsangabe aufgefasst würden. Hingegen bezieht sich die konkret

angemeldete Wortfolge durch die zusätzlichen Bestandteile „three“ und „mo“ i. S.

von „more“ in einer hinreichend individualisierenden Art und Weise auf ganz bestimmte „drei weitere Diven“. Das Zeichen ist daher nicht auf eine eindeutige, sofort verständliche inhalts- und themenbezogene Aussage als Inhalt eines Werkes

reduziert. Der Verkehr wird die Bezeichnung. „Three Mo Divas“ daher unabhängig

davon, ob ihm das unter dem gleichnamigen Titel veröffentlichte Musical bekannt

ist, eher als Hinweis auf zwar nicht näher bezeichnete, jedoch bestimmbare Personen verstehen, die dadurch wie durch einen Namen konkretisiert werden sollen.

Die angemeldete Wortfolge weist daher auch in Bezug auf die zurückgewiesenen

Waren und Dienstleistungen einen hinreichenden individualisierenden Charakter

auf, der ihrem Verständnis als bloßer Sachtitel entgegenwirkt.

Im übrigen besitzt das Musical „Three Mo Divas“ im Inland ersichtlich nicht einen

solch hohen Bekannheitsgrad, dass ein entscheidungserheblicher Teil des Ver-

kehrs die angemeldete Wortfolge überhaupt mit diesem Werk in Verbindung bringen würde. Eine Internet-Recherche des Senats ergab dazu, dass das Musical

bisher offenbar nur in Nordamerika, jedenfalls nicht in Deutschland aufgeführt

wurde. Inländische Quellen, die sich mit diesem Musical in irgendeiner Form befassen, lassen sich ebenfalls nicht nachweisen.

Erschöpft sich die angemeldete Bezeichnung damit aber nicht in einer Inhaltsangabe in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen aus dem

Medienbereich, kann ihr jedenfalls ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft nicht

abgesprochen werden, zumal nach der Rechtsprechung des BGH bei der Fest-

stellung des Grads der Unterscheidungskraft von einem großzügigen Maßstab

auszugehen ist (vgl. BGH, GRUR 2001, 1150 - LOOK).

Insoweit besteht an der angemeldeten Wortfolge auch kein Schutzhindernis i. S.

von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für solche Waren und Dienstleistungen aus dem Medienbereich, deren Inhalt der Werktitel beschreiben kann; dies auch nicht im

Hinblick auf eine mögliche zukünftige Verwendung als Werktitel des entsprechenden Musicals. Es kommt zwar in diesem Zusammenhang nicht entscheidend darauf an, ob die Bezeichnung bereits als Hinweis auf den Werktitel verwendet und

verstanden wird, sondern es muss ausgehend von den aktuellen Gegebenheiten

auch die Möglichkeit überprüft werden, ob eine entsprechende beschreibende

Verwendbarkeit der fraglichen Angabe vernünftigerweise für die Zukunft für die

entsprechenden Waren und Dienstleistungen zu erwarten ist (vgl. BPatG, GRUR

2001, 741 - Lichtenstein), wobei nach Auffassung des Senats ein solches Freihaltebedürfnis dann auch nicht nur auf gemeinfreie Werke beschränkt wäre (vgl.

BPatG 32 W (pat) 35/06 Beschluss v. 23.05.2007 - RINGELNATZ; a. A. wohl Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 142).

Das Schutzhindernis kann allerdings nicht schon dann bejaht werden, wenn eine

entsprechende Entwicklung rein theoretisch möglich ist. Vielmehr bedarf es konkreter Anhaltspunkte, die auf eine in näherer Zukunft hindeutende Veröffentlichung

oder Aufführung des entsprechenden Werks unter der angemeldeten Bezeichnung

im Inland hindeuten. Solche Anhaltspunkte vermochte der Senat jedoch nicht zu

ermitteln. Wie bereits dargelegt, lassen sich keine inländischen Quellen oder

Fundstellen finden, die sich mit dem entsprechenden Musical in irgendeiner Form

befassen. Die vornehmlich aus Nordamerika stammenden Internetfundstellen, die

sich inhaltlich und thematisch mit dem entspechenden Werk befassen, sind nicht

aktuell, sondern zum Teil bereits mehrere Jahre alt. Vor diesem Hintergrund ist die

Annahme einer zeitnahen Aufführung des entsprechenden Musicals unter dem

Titel „Three Mo Divas“ im Inland rein spekulativ und kann daher kein Schutzhindernis i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründen.

Kliems Bayer Merzbach

Na