Urteil des BPatG vom 28.01.2009, 29 W (pat) 101/06

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 101/06

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 303 64 108.8

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 28. Januar 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin

Grabrucker, der Richterin Dr. Mittenberger-Huber und des Richters Dr. Kortbein

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

BPatG 152

08.05

G r ü n d e

I.

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 9. Dezember 2003 die Wortmarke

VOLLEROTIK

für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 14, 16, 18, 25, 28, 38 und 41

angemeldet worden. Mit Beschlüssen vom 7. September 2004 und vom

26. Juni 2006 hat die Markenstelle für Klasse 38 die Anmeldung gemäß §§ 37

Abs. 1 und 5, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen Fehlens der Unterscheidungskraft

für nachfolgende Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen:

Klasse 9: Videofilme und Videokassetten; Computersoftware;

Magnetaufzeichnungsträger, CDs;

Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitungen und

Periodika; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen

Apparate) in Form von Druckereierzeugnissen, Spielen;

Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus

(soweit in Klasse 18 enthalten); Peitschen;

Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren;

Klasse 28: Spiele und Spielzeug;

Klasse 38: Nachrichten- und Bildübermittlung mittels schmalbandigen (insbesondere PC mit Modem) und breit-

bandigen (insbesondere TV-Anschluss) Online-Diensten; Durchführung von Telefondiensten, Telekommunikation, Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, Teletext-Services, Telekommunikation mittels Computer-Terminals, soweit in Klasse 38 enthalten, Übertragung von Daten, Text, Ton und Bild;

computergestützte Übertragung von Nachrichten, Bildern, Musik und Filmen, sämtliche vorgenannten

Dienstleistungen auch über Internet; Sendung von

Fernsehprogrammen, auch durch Draht-, Kabel- und

Satellitenfunk sowie durch ähnliche technische Einrichtungen; Übertragung und Sendung von Fernsehprogrammen mittels analoger oder digitaler Technik,

sowie auch durch pay-per-view; digitale Übertragung

von Daten einschließlich Sendesignalen im Multiplex-

Verfahren; Dienstleistungen eines Internet-Providers

(soweit in Klasse 38 enthalten); internetbezogene

Dienstleistungen, nämlich Bereitstellen eines Zuganges zu Texten, Graphiken, audiovisuellen und Multimedia-Informationen, Dokumenten, Datenbanken und

Computerprogrammen;

Klasse 41: Herausgabe von Informationen über Veranstaltungen

mittels schmalbandigen (insbesondere PC mit Modem) und breitbandigen (insbesondere TV-Anschluss)

Online-Diensten; Veröffentlichung und Herausgabe

von ergänzenden Printmedien (Kataloge); sämtliche

vorgenannten Dienstleistungen auch über Internet;

Ausbildung, Erziehung, Unterhaltung und Unterricht;

Verlegung von Büchern und Zeitschriften; Buchverleih,

Darbietung von Schauspielen; Produktion, Veröffent-

lichung und Herausgabe von Videokassetten und -filmen, CDs und Magnetaufzeichnungsträgern, soweit in

Klasse 41 enthalten; Herausgabe von Zeitschriften

über Audio- und Videothemen; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Filmproduktion; Vermietung von Filmen, Rundfunkaufzeichnungen; Betrieb einer Künstleragentur; sportliche und kulturelle Aktivitäten.

Sie hat ihre Entscheidung damit begründet, dass kein merklicher Unterschied

zwischen der Summe der beiden Bestandteile "Voll" sowie "Erotik" und dem

Gesamtzeichen als solchem bestehe. Mit dem Begriff "Erotik" würden heutzutage

alle Reize, Motive und Vorstellungen im Zusammenhang mit sexueller Erregung

und Sexualobjekten bezeichnet. Angesichts der Bedeutung des Erotikmarktes und

des ausgesprochen breiten Spektrums der diesbezüglich angebotenen Waren und

Dienstleistungen vermittle das angemeldete Zeichen eine glatt beschreibende

inhaltlich-thematische Aussage. Daran ändere auch das Element "Voll" nichts, da

dieses in Verbindung mit einem Substantiv üblicherweise nur zum Ausdruck

bringe, dass eine Person oder eine Sache den höchsten Stand erreicht habe.

Hierbei komme es nicht darauf an, ob das Substantiv zu einem bestimmten Metier

gehöre oder mit ihm Personen, Sachen bzw. Zustände bezeichnet würden. Demzufolge sei der Gesamtbegriff "Vollerotik" im Sinne von u. a. vollständiger, uneingeschränkter oder umfassender hochgradiger Erotik oder ein Höchstmaß an Erotik

zu verstehen. Ihm komme damit die Funktion eines Synonyms für Pornografie zu.

Schließlich könnten weder eine etwaige Mehrdeutigkeit noch die geltend gemachten Voreintragungen oder der Umstand, dass es sich um eine Wortneubildung

handele, die Eintragbarkeit begründen.

Dagegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragt,

den Beschluss vom 26. Juni 2006 aufzuheben.

Sie begründet ihr Rechtsmittel damit, dass die Bezeichnung "VOLLEROTIK" lexikalisch nicht nachweisbar und sprachregelwidrig gebildet sei. Demzufolge weise

sie keinen deutlichen sowie unmissverständlichen Aussagegehalt auf und sei

somit als mehrdeutig anzusehen. So könne der Bestandteil "VOLL" nicht nur in

dem von der Markenstelle angenommenen, sondern u. a. auch im Sinn von "vollkommen", "perfekt" oder "üppig" verstanden werden. Demzufolge kämen dem

Zeichen auch andere Bedeutungen wie "volle Erotik" oder "voll auf Erotik konzentriert" zu. Da das angemeldete Zeichen somit keine konkreten Vorstellungen vermittle, könne es die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen nicht beschreiben. Demzufolge sei es nicht mit den von der Markenstelle genannten Wortkombinationen wie "Volljurist" oder "Vollversagen" vergleichbar, bei denen es sich

um die sprachübliche Kombination zweier beschreibender und verständlicher Angaben handele. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass das Wort "Voll" nicht in

Verbindung mit Emotionen, Reizen, Motiven oder Vorstellungen verwendet werde.

Der Zeichenbestandteil "Erotik" könne zudem die Bedeutung "sinnliche Liebe"

oder "Sexualität" aufweisen, so dass weitere Interpretationsmöglichkeiten in Betracht kämen. Auch gebe es eine Vielzahl von eingetragenen Marken mit dem

Wortbestandteil "EROTIK" in Alleinstellung oder in Kombination mit anderen Begriffen. Schließlich bestehe aus den oben genannten Gründen an dem Zeichen

kein Freihaltungsbedürfnis.

Die Rechercheunterlagen sind der Beschwerdeführerin vorab zur Stellungnahme

zugeleitet worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist gemäß § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässig, jedoch nicht begründet.

Das angemeldete Zeichen besitzt nicht die notwendige Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und unterliegt einem Freihaltungsbedürfnis gemäß

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende Eignung, die Waren oder

Dienstleistungen, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder

Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl.

u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431, Rdnr. 48 - Henkel; GRUR 2004, 1027, 1029,

Rdnr. 33 und 42 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Bei Wortmarken ist

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von fehlender Unterscheidungskraft auszugehen, wenn der Marke ein für die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt zugeordnet werden kann oder wenn es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen

Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr, etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung, stets nur als solches und

nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850, 854,

Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006).

Von der Eintragung sind darüber hinaus solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in

Frage stehenden Waren und Dienstleistungen dienen können (vgl. BGH GRUR

2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt; EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLE-

MINT). Solche Zeichen oder Angaben müssen im Gemeininteresse allen Unter-

nehmen zur freien Verfügung belassen werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680

- BIOMILD).

1.Der Begriff "VOLLEROTIK" findet sich in Nachschlagewerken als Synonym für

Pornografie oder für eine unzüchtige Darstellung (vgl. "OpenThesaurus" unter

"http://www.openthesaurus.de/overview.php?word=Vollerotik"; "Ein anderes

Wort für" unter "http://ein.anderes-wort.de/fuer/Vollerotik"). Auch im Verkehr

wird es in diesem Sinne verwendet (vgl. "Google-Trefferliste", Suchbegriff

"Vollerotik"):

- "Pornographie heißt nun Vollerotik ... . Vollerotik dagegen hat nicht nur

eine schönere Klangfarbe als das Wort Pornographie, es hört sich auch

sinnlicher und sehenswerter an." (vgl. Werdermann, Die Zulässigkeit

von Vollerotik im Pay-TV, Seite 1, unter "www.jura.uni-rostock.de/gersdorf/Seminar/Seminar_WS04_05/Werdermann.pdf"),

- "Vollerotik über's Internet? Wo? … Wenn du dich nicht zu sagen traust,

dass du gerne Pornos sehen möchtest, … ." (vgl. "Vollerotik über's

Internet?" unter "http://forum.digitalfernsehen.de/forum/showthread.php?t=95972"),

- "So wird der ordinäre Porno zum stilvollen Vollerotikprogramm." (vgl.

"Vollerotik" unter "http://gluehwein.junkies.ws/2006/05/28/vollerotik/").

In der Bedeutung "Pornografie" taucht der Begriff "Vollerotik" gerade auch in

Verbindung mit der Beschwerdeführerin auf:

- "Premiere will wieder mehr ‚Vollerotik' im Internet anbieten … Inhalt des

Internetangebots sollen Angebote mit pornografischen Inhalten - laut

Premiere ‚Vollerotik' - sein. (vgl. "ShortNews" unter "http://www.shortnews.de/start.cfm?id=688844"),

- "Premiere bald mit Porno … Damit wird erstmals im deutschen Fernsehen legal und offiziell ein so genanntes ‚Vollerotik'-Programm zu sehen sein." (vgl. "SPIEGEL ONLINE" unter "http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,druck-278873,00.html").

2.Das angemeldete Wort weist unter Zugrundelegung des Bedeutungsgehalts

"Pornografie" einen engen beschreibenden Bezug zu allen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen auf oder stellt eine unmittelbar

beschreibende Merkmalsangabe dar.

"Videofilme und Videokassetten; Computersoftware; Magnetaufzeichnungsträger, CDs; Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitungen und Periodika"

können Vollerotik, d. h. pornografische Handlungen, Abbildungen oder Texte

zum Inhalt haben (vgl. BGH GRUR 2003, 342, Rdnr. 14 - Winnetou). Entsprechendes gilt für "Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in

Form von Druckereierzeugnissen, Spielen" und für die Dienstleistungen

"Ausbildung, Erziehung und Unterricht". Mit ihrer Hilfe lassen sich spezielle

Kenntnisse und Fähigkeiten in Form pornografischer Darstellungen vermitteln, so dass "Vollerotik" vom Verkehr lediglich als thematische Sachangabe

verstanden wird. Darüber hinaus weist das angemeldete Zeichen nicht nur

auf den Inhalt der Lehr- und Unterrichtsmittel bzw. den Gegenstand der eben

genannten Dienstleistungen, sondern auch auf ihren Zweck hin. Insofern unterliegt es dem Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

"Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus (soweit in Klasse 18 enthalten); Peitschen; Bekleidungsstücke, Schuhwaren" werden bei pornografischen Handlungen als Ausstattungs- und Ausschmückungselemente eingesetzt (vgl. "BLUE MOVIE" unter "http://www.bluemovie.cc/blue/cms/de/service_fragen.jsp": "Monatlich starten ca. … neue Vollerotik-Filme.

Auf BLUE MOVIE EXTRA werden auch ausgefallene Phantasien wahr: …

Lack und Leder. …"). Insoweit bringt das angemeldete Zeichen lediglich ihre

Zweckbestimmung zum Ausdruck, so dass es gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht als Marke eingetragen werden kann.

Mit Vollerotik wird des Weiteren das thematische Gebiet benannt, auf dem

die beanspruchten "Spiele" stattfinden (vgl. "geemag.de" unter "forum.geemag.de/viewtopic.php?t=…": "Weiß jemand, ob es für die aktuellen Konsolen

irgendwelche Porno-Spiele gibt, …?"). Dies gilt auch für Spielzeug, das für

pornografische Zwecke eingesetzt werden kann. Daher ist auch diesbezüglich die Schutzfähigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen.

"Nachrichten- und Bildübermittlung mittels schmalbandigen (insbesondere

PC mit Modem) und breitbandigen (insbesondere TV-Anschluss) Online-

Diensten; Durchführung von Telefondiensten, Telekommunikation, Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, Teletext-Services, Telekommunikation mittels Computer-Terminals, soweit in Klasse 38 enthalten, Übertragung von Daten, Text, Ton und Bild; computergestützte Übertragung von

Nachrichten, Bildern, Musik und Filmen, sämtliche vorgenannten Dienstleistungen auch über Internet; Sendung von Fernsehprogrammen, auch durch

Draht-, Kabel- und Satellitenfunk sowie durch ähnliche technische Einrichtungen; Übertragung und Sendung von Fernsehprogrammen mittels analoger

oder digitaler Technik, sowie auch durch pay-per-view; digitale Übertragung

von Daten einschließlich Sendesignalen im Multiplex-Verfahren; internetbezogene Dienstleistungen, nämlich Bereitstellen eines Zuganges zu Texten,

Graphiken, audiovisuellen und Multimedia-Informationen, Dokumenten, Datenbanken und Computerprogrammen" dienen dazu, Daten, insbesondere

Filme, Fotos oder Töne, mit pornografischem Inhalt zu übertragen bzw. zu

verbreiten. Mit Hilfe dieser Dienstleistungen werden die entsprechenden Medien zur Verfügung gestellt. So kann der Kunde bei der Beschwerdeführerin

den Vollerotikfilm seiner Wahl per Telefon, SMS oder Internet bestellen und

mit Hilfe eines Digital-Rekorders sofort an seinem Fernsehgerät betrachten

(vgl. "ONLINE FOCUS" vom 23. Juni 2005: "'Vollerotik' & Co. auf Abruf").

Andere Anbieter übertragen ihre Filme über das Internet. "Mit einem DSL-

Anschluss und einem PC mit ausreichend großer Festplatte ausgerüstet,

lässt sich das flexible Kinovergnügen so auch ohne Abo und TV genießen."

(vgl. "ONLINE FOCUS", a. a. O.). Auf Grund des engen Bezugs zwischen Inhalt und Übermittlungsmedium wird der Verkehr das angemeldete Zeichen

nicht als geeignet ansehen, als betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen (vgl.

hierzu auch BGH GRUR 2001, 1042 - REICH UND SCHOEN). Dies gilt insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass sowohl das Wort als auch die Art

der Übermittlung von Pornografie bei den angesprochenen Verkehrskreisen

bekannt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2006, I ZB 97/05 - WM 2006).

Daher fehlt dem Wort "VOLLEROTIK" insoweit jegliche Unterscheidungskraft.

Gleiches gilt für die "Dienstleistungen eines Internet-Providers (soweit in

Klasse 38 enthalten)", die dafür vorgesehen sind, die Möglichkeit der Nutzung von pornografischen Internetseiten zu eröffnen. Hierbei kann es sich

entweder um von der Beschwerdeführerin erstellte oder um fremde Seiten

handeln, auf die mit Hilfe der Dienstleistungen zugegriffen wird.

Aus denselben Grünen fehlt dem angemeldeten Zeichen die Eignung, in

Verbindung mit den Dienstleistungen "Herausgabe von Informationen über

Veranstaltungen mittels schmalbandigen (insbesondere PC mit Modem) und

breitbandigen (insbesondere TV-Anschluss) Online-Diensten; Veröffentlichung und Herausgabe von ergänzenden Printmedien (Kataloge); sämtliche

vorgenannten Dienstleistungen auch über Internet; Verlegung von Büchern

und Zeitschriften; Buchverleih; Produktion, Veröffentlichung und Herausgabe

von Videokassetten und -filmen, CDs und Magnetaufzeichnungsträgern, soweit in Klasse 41 enthalten; Herausgabe von Zeitschriften über Audio- und

Videothemen; Filmproduktion; Vermietung von Filmen, Rundfunkaufzeichnungen" als Herkunftshinweis zu dienen (vgl. BGH, a. a. O. - Winnetou). Die

notwendige Unterscheidungskraft kommt ihm insofern nicht zu.

Thematischer Gegenstand der Dienstleistungen "Unterhaltung; Darbietung

von Schauspielen; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung" können auch pornografische Handlungen sein, die in visueller und/oder akustischer Form dargeboten werden. Dementsprechend handelt es sich bei dem angemeldeten

Zeichen um eine unmittelbar beschreibende Angabe.

Mit Hilfe des Betriebs einer Künstleragentur ist es möglich, Schauspieler für

Vollerotikfilme zu gewinnen und an Produzenten zu vermitteln. Insofern weist

das angemeldete Zeichen nur auf die Ausrichtung der Künstleragentur hin.

Zur Unterscheidung der Herkunft der Dienstleistung ist es jedoch nicht geeignet.

Für die Dienstleistungen "sportliche und kulturelle Aktivitäten" ist das angemeldete Wort ebenfalls eine im Vordergrund stehende thematische Angabe

zur besonderen Art der Aktivität im pornografischen Bereich. So kommt

beispielsweise beim Schlammcatchen als eine Form des Ringkampfs, beim

Oben-Ohne-Frauenboxen oder bei bestimmten Theateraufführungen der einseitigen Darstellung des Sexuellen eine wichtige Bedeutung zu. Zwischen

Sport und Kultur einerseits und Erotik bzw. Pornografie andererseits kann es

vielfältige Berührungspunkte geben, so dass der Begriff "Vollerotik" lediglich

den besonderen Inhalt der eben genannten Aktivitäten deutlich macht und

nicht die notwendige Unterscheidungskraft besitzt.

3.Auf Grund des feststehenden Sinngehalts des angemeldeten Zeichens

kommt es abweichend von der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht darauf

an, welche Bedeutungen die Kombination der Begriffe "Voll" und "Erotik"

theoretisch noch haben können. Von einer unbekannten und unverständlichen Wortschöpfung ist folglich nicht auszugehen. Dies schließt allerdings

nicht aus, dass mit der Wortkombination "Vollerotik" noch weitere Interpretationsmöglichkeiten wie uneingeschränkte oder vollkommene Erotik verbunden sein können. Eine Schutz begründende Mehrdeutigkeit ergibt sich da-

raus jedoch nicht, da es für die Verneinung der Unterscheidungskraft und

das Bestehen eines Freihaltungsbedürfnisses ausreicht, wenn die Verkehrsteilnehmer dem Zeichen von mehreren in Betracht kommenden Bedeutungen

eine Aussage mit beschreibendem Sinngehalt entnehmen können (vgl. BGH

GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude; EuGH GRUR 2004, 680, Rdnr. 38

- BIOMILD).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt es auch nicht auf

die Neuheit des angemeldeten Zeichens an. Zum einen ist das Wort bereits

seit längerer Zeit im Verkehr zu finden und kann nicht als neu angesehen

werden. Zum anderen reicht der Umstand, dass es sich bei einem Zeichen

um eine Wortschöpfung handelt, nicht aus, um ihm die notwendige Unterscheidungskraft zukommen zu lassen (vgl. EuGH, a. a. O., 1029 f., Rdnr. 37

bis 47 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2005, 578 -

LOKMAUS).

4.Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Voreintragungen sind

mit vorliegendem Zeichen nicht vergleichbar. Keine von ihnen enthält die

beiden Bestandteile "Voll" und "Erotik" gemeinsam, sondern - oft in Kombination mit einem anderen Wort - allenfalls den letztgenannten. Darüber hinaus

sind die Marken teilweise für andere Waren und/oder Dienstleistungen geschützt.

Die Beschwerde war demzufolge zurückzuweisen.

Dr. Kortbein Grabrucker Richterin Dr. Mittenberger-Huber ist an ein anderes Gericht abgeordnet und kann daher nicht unterschreiben.

Grabrucker

Hu