Urteil des BPatG vom 28.01.2009
BPatG (klasse, zeichen, erotik, internet, unterscheidungskraft, herausgabe, beschreibende angabe, verkehr, inhalt, anschluss)
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 101/06
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 303 64 108.8
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 28. Januar 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin
Grabrucker, der Richterin Dr. Mittenberger-Huber und des Richters Dr. Kortbein
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
- 2 -
G r ü n d e
I.
Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 9. Dezember 2003 die Wortmarke
VOLLEROTIK
für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 14, 16, 18, 25, 28, 38 und 41
angemeldet worden. Mit Beschlüssen vom 7. September 2004 und vom
26. Juni 2006 hat die Markenstelle für Klasse 38 die Anmeldung gemäß §§ 37
Abs. 1 und 5, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen Fehlens der Unterscheidungskraft
für nachfolgende Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen:
Klasse 9:
Videofilme und Videokassetten; Computersoftware;
Magnetaufzeichnungsträger, CDs;
Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitungen und
Periodika; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen
Apparate) in Form von Druckereierzeugnissen, Spie-
len;
Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus
(soweit in Klasse 18 enthalten); Peitschen;
Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren;
Klasse 28: Spiele und Spielzeug;
Klasse 38: Nachrichten- und Bildübermittlung mittels schmal-
bandigen (insbesondere PC mit Modem) und breit-
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bandigen (insbesondere TV-Anschluss) Online-Diens-
ten; Durchführung von Telefondiensten, Telekommuni-
kation, Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehpro-
grammen, Teletext-Services, Telekommunikation mit-
tels Computer-Terminals, soweit in Klasse 38 enthal-
ten, Übertragung von Daten, Text, Ton und Bild;
computergestützte Übertragung von Nachrichten, Bil-
dern, Musik und Filmen, sämtliche vorgenannten
Dienstleistungen auch über Internet; Sendung von
Fernsehprogrammen, auch durch Draht-, Kabel- und
Satellitenfunk sowie durch ähnliche technische Ein-
richtungen; Übertragung und Sendung von Fernseh-
programmen mittels analoger oder digitaler Technik,
sowie auch durch pay-per-view; digitale Übertragung
von Daten einschließlich Sendesignalen im Multiplex-
Verfahren; Dienstleistungen eines Internet-Providers
(soweit in Klasse 38 enthalten); internetbezogene
Dienstleistungen, nämlich Bereitstellen eines Zugan-
ges zu Texten, Graphiken, audiovisuellen und Multi-
media-Informationen, Dokumenten, Datenbanken und
Computerprogrammen;
Klasse 41: Herausgabe von Informationen über Veranstaltungen
mittels schmalbandigen (insbesondere PC mit Mo-
dem) und breitbandigen (insbesondere TV-Anschluss)
Online-Diensten; Veröffentlichung und Herausgabe
von ergänzenden Printmedien (Kataloge); sämtliche
vorgenannten Dienstleistungen auch über Internet;
Ausbildung, Erziehung, Unterhaltung und Unterricht;
Verlegung von Büchern und Zeitschriften; Buchverleih,
Darbietung von Schauspielen; Produktion, Veröffent-
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lichung und Herausgabe von Videokassetten und -fil-
men, CDs und Magnetaufzeichnungsträgern, soweit in
Klasse 41 enthalten; Herausgabe von Zeitschriften
über Audio- und Videothemen; Rundfunk- und Fern-
sehunterhaltung; Filmproduktion; Vermietung von Fil-
men, Rundfunkaufzeichnungen; Betrieb einer Künst-
leragentur; sportliche und kulturelle Aktivitäten.
Sie hat ihre Entscheidung damit begründet, dass kein merklicher Unterschied
zwischen der Summe der beiden Bestandteile "Voll" sowie "Erotik" und dem
Gesamtzeichen als solchem bestehe. Mit dem Begriff "Erotik" würden heutzutage
alle Reize, Motive und Vorstellungen im Zusammenhang mit sexueller Erregung
und Sexualobjekten bezeichnet. Angesichts der Bedeutung des Erotikmarktes und
des ausgesprochen breiten Spektrums der diesbezüglich angebotenen Waren und
Dienstleistungen vermittle das angemeldete Zeichen eine glatt beschreibende
inhaltlich-thematische Aussage. Daran ändere auch das Element "Voll" nichts, da
dieses in Verbindung mit einem Substantiv üblicherweise nur zum Ausdruck
bringe, dass eine Person oder eine Sache den höchsten Stand erreicht habe.
Hierbei komme es nicht darauf an, ob das Substantiv zu einem bestimmten Metier
gehöre oder mit ihm Personen, Sachen bzw. Zustände bezeichnet würden. Dem-
zufolge sei der Gesamtbegriff "Vollerotik" im Sinne von u. a. vollständiger, unein-
geschränkter oder umfassender hochgradiger Erotik oder ein Höchstmaß an Erotik
zu verstehen. Ihm komme damit die Funktion eines Synonyms für Pornografie zu.
Schließlich könnten weder eine etwaige Mehrdeutigkeit noch die geltend gemach-
ten Voreintragungen oder der Umstand, dass es sich um eine Wortneubildung
handele, die Eintragbarkeit begründen.
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Dagegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt, mit der sie beantragt,
den Beschluss vom 26. Juni 2006 aufzuheben.
Sie begründet ihr Rechtsmittel damit, dass die Bezeichnung "VOLLEROTIK" lexi-
kalisch nicht nachweisbar und sprachregelwidrig gebildet sei. Demzufolge weise
sie keinen deutlichen sowie unmissverständlichen Aussagegehalt auf und sei
somit als mehrdeutig anzusehen. So könne der Bestandteil "VOLL" nicht nur in
dem von der Markenstelle angenommenen, sondern u. a. auch im Sinn von "voll-
kommen", "perfekt" oder "üppig" verstanden werden. Demzufolge kämen dem
Zeichen auch andere Bedeutungen wie "volle Erotik" oder "voll auf Erotik konzen-
triert" zu. Da das angemeldete Zeichen somit keine konkreten Vorstellungen ver-
mittle, könne es die gegenständlichen Waren und Dienstleistungen nicht beschrei-
ben. Demzufolge sei es nicht mit den von der Markenstelle genannten Wort-
kombinationen wie "Volljurist" oder "Vollversagen" vergleichbar, bei denen es sich
um die sprachübliche Kombination zweier beschreibender und verständlicher An-
gaben handele. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass das Wort "Voll" nicht in
Verbindung mit Emotionen, Reizen, Motiven oder Vorstellungen verwendet werde.
Der Zeichenbestandteil "Erotik" könne zudem die Bedeutung "sinnliche Liebe"
oder "Sexualität" aufweisen, so dass weitere Interpretationsmöglichkeiten in Be-
tracht kämen. Auch gebe es eine Vielzahl von eingetragenen Marken mit dem
Wortbestandteil "EROTIK" in Alleinstellung oder in Kombination mit anderen Be-
griffen. Schließlich bestehe aus den oben genannten Gründen an dem Zeichen
kein Freihaltungsbedürfnis.
Die Rechercheunterlagen sind der Beschwerdeführerin vorab zur Stellungnahme
zugeleitet worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Be-
zug genommen.
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II.
Die Beschwerde ist gemäß § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässig, jedoch nicht be-
gründet.
Das angemeldete Zeichen besitzt nicht die notwendige Unterscheidungskraft ge-
mäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und unterliegt einem Freihaltungsbedürfnis gemäß
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende Eignung, die Waren oder
Dienstleistungen, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem be-
stimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder
Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl.
u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431, Rdnr. 48 - Henkel; GRUR 2004, 1027, 1029,
Rdnr. 33 und 42 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Bei Wortmarken ist
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von fehlender Unterschei-
dungskraft auszugehen, wenn der Marke ein für die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt zugeord-
net werden kann oder wenn es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen
Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr, etwa we-
gen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung, stets nur als solches und
nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850, 854,
Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006).
Von der Eintragung sind darüber hinaus solche Marken ausgeschlossen, die aus-
schließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Be-
schaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in
Frage stehenden Waren und Dienstleistungen dienen können (vgl. BGH GRUR
2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt; EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLE-
MINT). Solche Zeichen oder Angaben müssen im Gemeininteresse allen Unter-
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nehmen zur freien Verfügung belassen werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680
- BIOMILD).
1.
Der Begriff "VOLLEROTIK" findet sich in Nachschlagewerken als Synonym für
Pornografie oder für eine unzüchtige Darstellung (vgl. "OpenThesaurus" unter
; "Ein anderes
Wort für" unters-wort.de/fuer/Vollerotik"). Auch im Verkehr
wird es in diesem Sinne verwendet (vgl. "Google-Trefferliste", Suchbegriff
"Vollerotik"):
-
"Pornographie heißt nun Vollerotik ... . Vollerotik dagegen hat nicht nur
eine schönere Klangfarbe als das Wort Pornographie, es hört sich auch
sinnlicher und sehenswerter an." (vgl. Werdermann, Die Zulässigkeit
von Vollerotik im Pay-TV, Seite 1, unter
dorf/Seminar/Seminar_WS04_05/Werdermann.pdf"),
-
"Vollerotik über's Internet? Wo? … Wenn du dich nicht zu sagen traust,
dass du gerne Pornos sehen möchtest, … ." (vgl. "Vollerotik über's
Internet?"
rum/show-
thread.php?t=95972"),
-
"So wird der ordinäre Porno zum stilvollen Vollerotikprogramm." (vgl.
"Vollerotik" unter ").
In der Bedeutung "Pornografie" taucht der Begriff "Vollerotik" gerade auch in
Verbindung mit der Beschwerdeführerin auf:
-
"Premiere will wieder mehr ‚Vollerotik' im Internet anbieten … Inhalt des
Internetangebots sollen Angebote mit pornografischen Inhalten - laut
Premiere ‚Vollerotik' - sein. (vgl. "ShortNews" untert-
news.de/start.cfm?id=688844"),
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-
"Premiere bald mit Porno … Damit wird erstmals im deutschen Fern-
sehen legal und offiziell ein so genanntes ‚Vollerotik'-Programm zu se-
hen sein." (vgl. "SPIEGEL ONLINE" untirt-
schaft/0,1518,druck-278873,00.html").
2.
Das angemeldete Wort weist unter Zugrundelegung des Bedeutungsgehalts
"Pornografie" einen engen beschreibenden Bezug zu allen beschwerdege-
genständlichen Waren und Dienstleistungen auf oder stellt eine unmittelbar
beschreibende Merkmalsangabe dar.
"Videofilme und Videokassetten; Computersoftware; Magnetaufzeichnungs-
träger, CDs; Druckereierzeugnisse, insbesondere Zeitungen und Periodika"
können Vollerotik, d. h. pornografische Handlungen, Abbildungen oder Texte
zum Inhalt haben (vgl. BGH GRUR 2003, 342, Rdnr. 14 - Winnetou). Ent-
sprechendes gilt für "Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in
Form von Druckereierzeugnissen, Spielen" und für die Dienstleistungen
"Ausbildung, Erziehung und Unterricht". Mit ihrer Hilfe lassen sich spezielle
Kenntnisse und Fähigkeiten in Form pornografischer Darstellungen vermit-
teln, so dass "Vollerotik" vom Verkehr lediglich als thematische Sachangabe
verstanden wird. Darüber hinaus weist das angemeldete Zeichen nicht nur
auf den Inhalt der Lehr- und Unterrichtsmittel bzw. den Gegenstand der eben
genannten Dienstleistungen, sondern auch auf ihren Zweck hin. Insofern un-
terliegt es dem Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
"Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus (soweit in Klasse 18 ent-
halten); Peitschen; Bekleidungsstücke, Schuhwaren" werden bei pornografi-
schen Handlungen als Ausstattungs- und Ausschmückungselemente ein-
gesetzt
(vgl.
"BLUE
MOVIE"
ie.cc/blue/-
cms/de/service_fragen.jsp": "Monatlich starten ca. … neue Vollerotik-Filme.
Auf BLUE MOVIE EXTRA werden auch ausgefallene Phantasien wahr: …
Lack und Leder. …"). Insoweit bringt das angemeldete Zeichen lediglich ihre
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Zweckbestimmung zum Ausdruck, so dass es gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar-
kenG nicht als Marke eingetragen werden kann.
Mit Vollerotik wird des Weiteren das thematische Gebiet benannt, auf dem
die beanspruchten "Spiele" stattfinden (vgle" unter "forum.gee-
mag.de/viewtopic.php?t=…": "Weiß jemand, ob es für die aktuellen Konsolen
irgendwelche Porno-Spiele gibt, …?"). Dies gilt auch für Spielzeug, das für
pornografische Zwecke eingesetzt werden kann. Daher ist auch diesbezüg-
lich die Schutzfähigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen.
"Nachrichten- und Bildübermittlung mittels schmalbandigen (insbesondere
PC mit Modem) und breitbandigen (insbesondere TV-Anschluss) Online-
Diensten; Durchführung von Telefondiensten, Telekommunikation, Ausstrah-
lung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, Teletext-Services, Telekom-
munikation mittels Computer-Terminals, soweit in Klasse 38 enthalten, Über-
tragung von Daten, Text, Ton und Bild; computergestützte Übertragung von
Nachrichten, Bildern, Musik und Filmen, sämtliche vorgenannten Dienstleis-
tungen auch über Internet; Sendung von Fernsehprogrammen, auch durch
Draht-, Kabel- und Satellitenfunk sowie durch ähnliche technische Einrich-
tungen; Übertragung und Sendung von Fernsehprogrammen mittels analoger
oder digitaler Technik, sowie auch durch pay-per-view; digitale Übertragung
von Daten einschließlich Sendesignalen im Multiplex-Verfahren; internetbe-
zogene Dienstleistungen, nämlich Bereitstellen eines Zuganges zu Texten,
Graphiken, audiovisuellen und Multimedia-Informationen, Dokumenten, Da-
tenbanken und Computerprogrammen" dienen dazu, Daten, insbesondere
Filme, Fotos oder Töne, mit pornografischem Inhalt zu übertragen bzw. zu
verbreiten. Mit Hilfe dieser Dienstleistungen werden die entsprechenden Me-
dien zur Verfügung gestellt. So kann der Kunde bei der Beschwerdeführerin
den Vollerotikfilm seiner Wahl per Telefon, SMS oder Internet bestellen und
mit Hilfe eines Digital-Rekorders sofort an seinem Fernsehgerät betrachten
(vgl. "ONLINE FOCUS" vom 23. Juni 2005: "'Vollerotik' & Co. auf Abruf").
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Andere Anbieter übertragen ihre Filme über das Internet. "Mit einem DSL-
Anschluss und einem PC mit ausreichend großer Festplatte ausgerüstet,
lässt sich das flexible Kinovergnügen so auch ohne Abo und TV genießen."
(vgl. "ONLINE FOCUS", a. a. O.). Auf Grund des engen Bezugs zwischen In-
halt und Übermittlungsmedium wird der Verkehr das angemeldete Zeichen
nicht als geeignet ansehen, als betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen (vgl.
hierzu auch BGH GRUR 2001, 1042 - REICH UND SCHOEN). Dies gilt ins-
besondere unter dem Gesichtspunkt, dass sowohl das Wort als auch die Art
der Übermittlung von Pornografie bei den angesprochenen Verkehrskreisen
bekannt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2006, I ZB 97/05 - WM 2006).
Daher fehlt dem Wort "VOLLEROTIK" insoweit jegliche Unterscheidungs-
kraft.
Gleiches gilt für die "Dienstleistungen eines Internet-Providers (soweit in
Klasse 38 enthalten)", die dafür vorgesehen sind, die Möglichkeit der Nut-
zung von pornografischen Internetseiten zu eröffnen. Hierbei kann es sich
entweder um von der Beschwerdeführerin erstellte oder um fremde Seiten
handeln, auf die mit Hilfe der Dienstleistungen zugegriffen wird.
Aus denselben Grünen fehlt dem angemeldeten Zeichen die Eignung, in
Verbindung mit den Dienstleistungen "Herausgabe von Informationen über
Veranstaltungen mittels schmalbandigen (insbesondere PC mit Modem) und
breitbandigen (insbesondere TV-Anschluss) Online-Diensten; Veröffentli-
chung und Herausgabe von ergänzenden Printmedien (Kataloge); sämtliche
vorgenannten Dienstleistungen auch über Internet; Verlegung von Büchern
und Zeitschriften; Buchverleih; Produktion, Veröffentlichung und Herausgabe
von Videokassetten und -filmen, CDs und Magnetaufzeichnungsträgern, so-
weit in Klasse 41 enthalten; Herausgabe von Zeitschriften über Audio- und
Videothemen; Filmproduktion; Vermietung von Filmen, Rundfunkaufzeich-
nungen" als Herkunftshinweis zu dienen (vgl. BGH, a. a. O. - Winnetou). Die
notwendige Unterscheidungskraft kommt ihm insofern nicht zu.
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Thematischer Gegenstand der Dienstleistungen "Unterhaltung; Darbietung
von Schauspielen; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung" können auch porno-
grafische Handlungen sein, die in visueller und/oder akustischer Form darge-
boten werden. Dementsprechend handelt es sich bei dem angemeldeten
Zeichen um eine unmittelbar beschreibende Angabe.
Mit Hilfe des Betriebs einer Künstleragentur ist es möglich, Schauspieler für
Vollerotikfilme zu gewinnen und an Produzenten zu vermitteln. Insofern weist
das angemeldete Zeichen nur auf die Ausrichtung der Künstleragentur hin.
Zur Unterscheidung der Herkunft der Dienstleistung ist es jedoch nicht ge-
eignet.
Für die Dienstleistungen "sportliche und kulturelle Aktivitäten" ist das ange-
meldete Wort ebenfalls eine im Vordergrund stehende thematische Angabe
zur besonderen Art der Aktivität im pornografischen Bereich. So kommt
beispielsweise beim Schlammcatchen als eine Form des Ringkampfs, beim
Oben-Ohne-Frauenboxen oder bei bestimmten Theateraufführungen der ein-
seitigen Darstellung des Sexuellen eine wichtige Bedeutung zu. Zwischen
Sport und Kultur einerseits und Erotik bzw. Pornografie andererseits kann es
vielfältige Berührungspunkte geben, so dass der Begriff "Vollerotik" lediglich
den besonderen Inhalt der eben genannten Aktivitäten deutlich macht und
nicht die notwendige Unterscheidungskraft besitzt.
3.
Auf Grund des feststehenden Sinngehalts des angemeldeten Zeichens
kommt es abweichend von der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht darauf
an, welche Bedeutungen die Kombination der Begriffe "Voll" und "Erotik"
theoretisch noch haben können. Von einer unbekannten und unverständ-
lichen Wortschöpfung ist folglich nicht auszugehen. Dies schließt allerdings
nicht aus, dass mit der Wortkombination "Vollerotik" noch weitere Interpreta-
tionsmöglichkeiten wie uneingeschränkte oder vollkommene Erotik verbun-
den sein können. Eine Schutz begründende Mehrdeutigkeit ergibt sich da-
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raus jedoch nicht, da es für die Verneinung der Unterscheidungskraft und
das Bestehen eines Freihaltungsbedürfnisses ausreicht, wenn die Verkehrs-
teilnehmer dem Zeichen von mehreren in Betracht kommenden Bedeutungen
eine Aussage mit beschreibendem Sinngehalt entnehmen können (vgl. BGH
GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude; EuGH GRUR 2004, 680, Rdnr. 38
- BIOMILD).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt es auch nicht auf
die Neuheit des angemeldeten Zeichens an. Zum einen ist das Wort bereits
seit längerer Zeit im Verkehr zu finden und kann nicht als neu angesehen
werden. Zum anderen reicht der Umstand, dass es sich bei einem Zeichen
um eine Wortschöpfung handelt, nicht aus, um ihm die notwendige Unter-
scheidungskraft zukommen zu lassen (vgl. EuGH, a. a. O., 1029 f., Rdnr. 37
bis 47 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2005, 578 -
LOKMAUS).
4.
Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Voreintragungen sind
mit vorliegendem Zeichen nicht vergleichbar. Keine von ihnen enthält die
beiden Bestandteile "Voll" und "Erotik" gemeinsam, sondern - oft in Kombina-
tion mit einem anderen Wort - allenfalls den letztgenannten. Darüber hinaus
sind die Marken teilweise für andere Waren und/oder Dienstleistungen ge-
schützt.
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Die Beschwerde war demzufolge zurückzuweisen.
Grabrucker
Richterin
Dr. Mittenberger-Huber
ist an ein anderes Gericht abge-
ordnet und kann daher nicht unter-
schreiben.
Grabrucker
Dr. Kortbein
Hu