Urteil des BPatG vom 01.10.2003, 32 W (pat) 259/02

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 259/02 _______________ Verkündet am 1. Oktober 2003 …

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

6.70

betreffend die Marke 300 94 939

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 2003 durch die Vorsitzende Richterin

Winkler, Richter Rauch und Richter Sekretaruk

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Markeninhabers wird der Beschluss

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 26. Juni 2002

aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffenen Marke

wegen des Widerspruchs hinsichtlich der Waren

getrocknetes Obst und Gemüse, getrocknete Früchte; Tee,

Kakao; kandierte Früchte und Pflanzenteile; frisches Obst und

Gemüse, frische Früchte (Beeren)

angeordnet wurde.

Insoweit wird der Widerspruch zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Gegen die im Wege der Teilung aus der Marke 300 54 875, deren Eintragung am

4. Januar 2001 veröffentlicht worden ist, hervorgegangene Marke 300 94 939

VÖLKER,

die – unter Berücksichtigung einer vom Markeninhaber erklärten Änderung des

Warenverzeichnisses - für die Waren

konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse;

Obst-Erzeugnisse (nicht frisch) und Gemüse-Erzeugnisse (nicht

frisch) wie Sauerkraut und Tomatenpüree und Früchte-Erzeugnisse (nicht frisch) wie Konfitüren und Marmeladen, ausgenommen Fruchtgetränke, Frucht- und Gemüse-Säfte, Obst- und

Fruchtsirupe für die Zubereitung von Getränken; konservierte, getrocknete und gekochte Früchte; Milch, Milcherzeugnisse, nämlich

Sauermilch-, Joghurt-, Kefir-, Buttermilch-, Sahne(Rahm)- Milchmisch-, Molkenmisch-Erzeugnisse; Konsummilch, Milchgetränke

mit überwiegendem Milchanteil; Tee, Kakao; Tee- und Kakao-Getränke und -Erzeugnisse; Fruchtpasten, kandierte Früchte und

Pflanzenteile, Brausepulver; frisches Obst und Gemüse; frische

Früchte (Beeren); Bier, Bier-Mischgetränke; Obst-, Frucht- und

Pflanzensäfte, Obst-, Frucht- und Gemüsegetränke, Obst-, Fruchtund Gemüsetrunk, Obst- und Fruchtsirup, Mineralwasser, Tafelwasser; Limonaden, Brausen; Malzbier; Sport-Drinks; Molkegetränke, andere alkoholfreie Getränke; Milchmischgetränke, Milchmixgetränke, Fruchtextrakte (alkoholfrei)

eingetragen ist, richtet sich der Widerspruch aus der am 17. November 1998 eingetragenen Marke 398 43 095

Voelkel,

die Schutz genießt für

Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für

medizinische Zwecke, insbesondere Diätgetränke; Biere; Bier-

mischgetränke; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer

und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke; Frucht- und

Gemüsesäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung

von Getränken; Beherbergung und Verpflegung von Gästen.

Der Widerspruch ist auf alle Waren und Dienstleistungen der älteren Marke gestützt und richtet sich gegen alle identischen und/oder ähnlichen Waren der jüngeren Marke.

Der Markeninhaber hat die Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke erhoben.

Durch Beschluss vom 26. Juni 2002 hat ein Beamter des gehobenen Dienstes des

Deutschen Patent- und Markenamts - Markenstelle für Klasse 30 – den Widerspruch mit der Begründung zurückgewiesen, wegen Identität oder Ähnlichkeit der

Waren und Dienstleistungen sei ein strenger Beurteilungsmaßstab bzgl. des Abstands, der von den Streitmarken zum Schutz des Publikums vor Verwechslungen

eingehalten werden müsse, geboten. Dies erscheine auch deshalb angebracht,

weil es sich bei den in Rede stehenden Waren um relativ billige Verbrauchsgüter

handele, deren Erwerb dem Publikum keine sonderliche Sorgfalt und Aufmerksamkeit abverlange. Auch bei unterstellter Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke seien klangliche Markenverwechslungen zu befürchten. Die Vergleichszeichen stimmten klanglich bis auf den Schlusslaut überein. Die Abweichung in einem einzigen Buchstaben, noch dazu am Wortende, bleibe angesichts

der sonstigen Klangidentität ohne größere Wirkung auf das Gesamtklangbild der

fraglichen Bezeichnungen. Zudem handele es sich bei "R" und "L" um klangverwandte Mitlaute, die häufig in der gleichen Umgebung aufträten und somit auf den

Klangcharakter der Bezeichnungen keinen wesentlichen Einfluss ausüben könnten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers. Zur

Begründung führt dieser u.a. aus, es gebe zahlreiche Wörter, die sich nur im

Schlusslaut "L" bzw. "R" unterschieden, denen aber gleichwohl eine ganz andere

Bedeutung zukomme (Henkel/Henker; Hammel/Hammer; Tiegel/Tiger usw.). Bei

diesen Lauten sei es der Verkehr gewohnt, gerade auch auf die Unterschiede im

Schlusslaut zu achten. Bei "Voelkel" und "Völker" handele es sich um übliche und

bekannte deutsche Familiennamen. "Völker" komme zudem die Mehrzahlbedeutung von "Volk" zu. Im übrigen müsse der Markeninhaber trotz der vorhandenen

Markenähnlichkeit nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen die

Möglichkeit haben, seinen Familiennamen als Marke zu verwenden.

Der Markeninhaber stellt den Antrag,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom

26. Juni 2002 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.

Hilfsweise regt er an, die Rechtsbeschwerde zu folgender Rechtsfrage zuzulassen: "Muss der Inhaber einer Namensmarke (Nachname, relativ häufig) eine andere Namensmarke (Nachname, relativ häufig) hinnehmen, wenn beide nicht

identisch, wohl aber ähnlich sind. Muss in diesem Fall ein geringer Markenabstand

akzeptiert werden? In Anwendung des neuen Rechtsbegriffes der Markenähnlichkeit unter Beachtung des Rechts von Namensgleichen, welches geringere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit stellt."

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie schließt sich den Argumenten der Markenstelle an und meint, die klangliche

Verwechslungsgefahr lasse sich – anders als bei den vom Markeninhaber aufgeführten Wortpaaren – nicht vermeiden, weil sich aus dem Sinnzusammenhang

nicht ergebe, ob jemand z.B. eine Flasche "Voelkel" oder "Völker" bestellt habe.

Auch sei die Annahme fernliegend, der durchschnittliche Verbraucher verbinde die

jüngere Marke mit der Bedeutung "Volk, Plural". Schließlich ändere auch der Hinweis, dass es sich bei den Marken um Familiennamen handele, nichts an der

klanglichen Verwechslungsgefahr.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§ 165 Abs. 4, 5 Nr. 1, § 66 Abs. 2 MarkenG) und hat

in der Sache in dem im Tenor genannten Umfang Erfolg. Im übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen, weil insoweit die Gefahr von Verwechslungen i.S.d.

§ 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Nach diesen Vorschriften ist

die Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn und

soweit wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang

und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren

für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die

Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände

des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in

Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der

Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke (st. Rspr; vgl. BGH GRUR 2002, 626, 627 - IMS).

1.Die vom Markeninhaber gegen die Widerspruchsmarke erhobene Einrede

der mangelnden Benutzung ist unzulässig, weil die Widerspruchsmarke weder in

dem Zeitpunkt, in dem die Eintragung der jüngeren Marke veröffentlicht worden

ist, noch im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung im Widerspruchsverfahren

fünf Jahre lang eingetragen gewesen ist (§ 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 MarkenG).

2.Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Dabei hat der Umstand,

dass die Widerspruchsmarke aus einem Familiennamen gebildet ist, keinen Einfluss auf die Kennzeichnungskraft. "VOELKEL" kommt als Name auch nicht so

häufig vor, dass der Marke von Haus aus nur eine schwache Kennzeichnungskraft

beigemessen werden könnte (wie dies u.U. bei sehr häufigen Namen wie "Müller",

"Schmidt" u.ä. der Fall wäre, vgl. BPatG, BlPMZ 367, 368 – BERGER/BERGER-

LAHR m.w.N.). Der Name bzw. die Marke hat im vorliegenden Fall auch keinen

waren- oder dienstleistungsbeschreibenden Bedeutungsgehalt, was ebenfalls zu

einer Herabsetzung der Kennzeichnungskraft führen würde.

3.Eine Gegenüberstellung der beiderseitigen Waren bzw. Dienstleistungen

ergibt folgendes:

a) Folgende Waren der jüngeren Marke sind im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Widerspruchsmarke identisch enthalten: Bier, Bier-Mischgetränke;

Fruchtsäfte, Fruchtgetränke, Obst- und Fruchtsirup, Mineralwasser, andere

alkoholfreie Getränke.

b) Was die Waren "getrocknetes Obst und Gemüse, getrocknete Früchte; Tee,

Kakao; kandierte Früchte und Pflanzenteile; frisches Obst und Gemüse, frische

Früchte (Beeren)" der jüngeren Marke angeht, so sind diese mit den Waren und

Dienstleistungen der Widerspruchsmarke nicht identisch und – wenn überhaupt –

allenfalls sehr entfernt ähnlich.

Von Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen kann nur gesprochen werden,

wenn die zu vergleichenden Waren bzw. Dienstleistungen unter Berücksichtigung

aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere Beschaffenheit, regelmäßige betriebliche Herkunft und Vertriebsart,

Verwendungszweck, Nutzung, wirtschaftliche Bedeutung und Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte - so enge Berührungs-

punkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein können,

sie stammten aus denselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. BGH GRUR 1999, 731, 732 – Canon II; 2000, 886, 887 – Bayer/-

BeiChem).

Dies ist in Bezug auf die genannten Waren kaum der Fall. Insbesondere dienen

getrocknetes Obst und Gemüse und getrocknete Früchte, ebenso wie kandierte

Früchte und Pflanzenteile, trotz u.U. gleicher Ausgangsprodukte ganz anderen

Verwendungszwecken als Getränke, und sie stammen regelmäßig aus anderen

Betrieben als diese.

Auch Tee und Kakao, frisches Obst und Gemüse sowie frische Früchte (Beeren)

stammen - ungeachtet der Tatsache, dass diese Produkte der Zubereitung von

Getränken dienen können - üblicherweise aus anderen Betrieben als fertige

Fruchtgetränke oder Obst- und Gemüsesäfte (zum Verhältnis von Tee in Form

getrockneter und zerkleinerter Blätter zu den Herstellern von alkoholfreien Getränken vgl. PAVIS PROMA, Kliems, 26 W (pat) 082/98). Daher besteht zwischen diesen Waren – ebenso wie im Hinblick auf die übrigen Waren und Dienstleistungen

der älteren Marke - keine nennenswerte Berührung.

c) Dagegen sind die übrigen Waren der jüngeren und die Waren der älteren

Marke einander mehr als nur entfernt ähnlich.

Dies gilt in hohem Maß für Tafelwasser, Limonaden, Brausen, Malzbier und Sport-

Drinks auf der einen sowie Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und

andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke Frucht- und Gemüsesäfte auf der

anderen Seite.

Obst- und Pflanzensäfte, Obst- und Gemüsegetränke, Obst-, Frucht- und Gemüsetrunk sind ohne weiteres ähnlich mit Fruchtgetränken, Frucht- und Gemüsesäften sowie – angesichts der verbreiteten Praxis, Erfrischungsgetränke aus den ver-

schiedensten Grundflüssigkeiten miteinander zu mischen - mit Mineralwässern

und kohlensäurehaltigen Wässern und anderen alkoholfreien Getränken (vgl.

PAVIS PROMA, Kliems, 28 W (pat) 045/94). Aber auch konserviertes und gekochtes Obst und Gemüse wird nach Kenntnis des Senats – ebenso wie

konservierte und gekochte Früchte - teilweise von denselben Firmen hergestellt

und auf denselben Vertriebswegen vermarktet wie Obst- bzw. Gemüsegetränke

oder –säfte. Dasselbe gilt für Obst-Erzeugnisse (nicht frisch) und Gemüse-Erzeugnisse (nicht frisch) wie Sauerkraut und Tomatenpüree sowie für Früchte-Erzeugnisse (nicht frisch) wie Konfitüren und Marmeladen, auch wenn man von

diesen Waren die Fruchtgetränke, Frucht- und Gemüsesäfte, Obst- und Fruchtsirupe für die Zubereitung von Getränken ausnimmt (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl., S. 7, m.w.N.: enge Ähnlichkeit

von alkoholfreien Getränken und Frucht- und Gemüsekonserven, Marmeladen).

Die Milch und Milcherzeugnisse, nämlich Sauermilch-, Joghurt-, Kefir-, Buttermilch-, Sahne(Rahm)- Milchmisch-, Molkenmisch-Erzeugnisse, sowie Konsummilch und Milchgetränke mit überwiegendem Milchanteil, Molkegetränke, Milchmischgetränke und Milchmixgetränke der jüngeren Marke sind ähnlich den

Fruchtgetränken und anderen alkoholfreien Getränken der Widerspruchsmarke.

So finden sich in den Kühlregalen gleichzeitig Milch und Milchprodukte sowie

Fruchtgetränke derselben Hersteller (vgl. PAVIS PROMA, Kliems,

28 W (pat) 45/94). Dasselbe gilt für Teegetränke und –erzeugnisse (z.B. Eistee mit

Fruchtgeschmack), für Kakaogetränke und – erzeugnisse (z.B. kakaohaltige Kaltgetränke) und für Brausepulver, aus dem sich alkoholfreie Erfrischungsgetränke

zubereiten lassen.

Die Fruchtpasten und Fruchtextrakte (alkoholfrei) der jüngeren Marke sind den

Sirupen der älteren ähnlich, weil sie aus den gleichen Früchten hergestellt werden

und gleichen Zwecken dienen können (z.B. der Weiterverarbeitung zu Getränken,

Speiseeis und sonstigen Süßspeisen).

4.Soweit die beiderseitigen Waren identisch oder einander nicht nur entfernt

ähnlich sind, ist der Abstand, den die jüngere Marke zur älteren einhält, auch angesichts der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht

ausreichend, um Verwechslungen mit der gebotenen Sicherheit auszuschließen.

Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Gefahr klanglicher Verwechslungen, zu denen es gerade bei den hier in Rede stehenden Waren des täglichen Bedarfs leicht

kommen kann. Der einzige klangliche Unterschied am jeweiligen Wortende wird

bei undeutlicher Aussprache oder Übermittlung oft überhört werden, zumal es sich

bei "R" und "L" – wenn diese am Wortende stehen - gleichermaßen um klangschwache Laute handelt. Im Unterschied zu den vom Markeninhaber genannten

Begriffspaaren vermitteln die hier in Rede stehenden Zeichen auch keinen Begriffsinhalt, der als Unterscheidungs- oder Merkhilfe dienen könnte. Um bei der angegriffenen Marke "Völker" an die Mehrzahl von Volk zu denken, bedürfte es einer

analysierenden Betrachtung, von der beim durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer,

dessen Sichtweise für die Frage der Verwechslung maßgebend ist, nicht ausgegangen werden darf. Zu bedenken ist auch, dass selbst für den Verkehrsteilnehmer, der sich – um sich die Marke besser einzuprägen - eine derartige "Eselsbrücke" baut, diese nichts zur Unterscheidung beitragen kann, wenn er sich verhört

und deshalb einen abweichenden Sinngehalt gar nicht erfasst.

Der von der jüngeren Marke einzuhaltende Abstand ist auch nicht deshalb geringer, weil beide Marken aus dem Familiennamen des jeweiligen Markeninhabers

gebildet sind. Der Markeninhaber kann sich nicht darauf berufen, dass er ein

Recht auf Eintragung seines Namens als Marke haben müsse, auch wenn dieser

Name mit einer anderen, rangbesseren Marke verwechselbar ähnlich ist. Zwar ist

in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich jeder im geschäftlichen Verkehr seines bürgerlichen Namens bedienen darf, auch wenn es dadurch zu einer Kollision

mit gleichlautenden Zeichenrechten Dritter kommt (vgl. Ströbele/Hacker, Markenrecht, 7. Aufl., § 15 Rz. 89 ff.). Daraus folgt aber i.d.R. kein Recht auf zeichenmäßige Benutzung des Namens oder auf seine Eintragung im Markenregister (vgl.

BGH, GRUR 1986, 402, 403 – Fürstenberg; GRUR 1991, 475, 478 – Caren Pfle-

ger; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rz. 26). Abgesehen davon, dass

die hier gegenüberstehenden Marken nicht völlig übereinstimmen, kann sich der

Markeninhaber auf das sog. Recht der Gleichnamigen auch deshalb nicht berufen,

weil dieses Recht im Widerspruchsverfahren nicht berücksichtigt werden kann.

Seine Geltendmachung müsste einer Eintragungsbewilligungsklage vorbehalten

bleiben (vgl. BGH BlPMZ 1966, 284, 286 – Merck; BPatGE 30, 61, 63 – PETER

MEYER/MEYER).

5.Angesichts des minimalen Markenabstands können Verwechslungen im

vorliegenden Fall nur insoweit ausgeschlossen werden, als die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen einander nicht oder nur entfernt ähnlich sind. Insoweit

erweist sich der Widerspruch als unbegründet.

6.Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2

MarkenG) liegen nicht vor. Die von dem Markeninhaber formulierte Rechtsfrage

war schon wiederholt Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s.o.

unter 4. a.E.). Es gibt auch keinen Grund für die Annahme, dass die Antwort auf

diese Rechtsfrage unter der Geltung des Markengesetzes anders ausfallen könnte

als vor dessen Inkrafttreten. Die Nichtberücksichtigung des sog. Rechts der

Gleichnamigen im Widerspruchsverfahren hat der Bundesgerichtshof damit begründet, dass dieses Verfahren auf die Erledigung einer Vielzahl von Anmeldungen angelegt sei und daher nicht ungebührlich verzögert werden dürfe (vgl. BGH

BlPMZ 1966, 284, 286 – Merck). Diese Erwägung gilt für das Widerspruchsverfahren nach dem Markengesetz in gleichem Maß.

Winkler Rauch Sekretaruk

Hu