Urteil des BPatG vom 05.03.2008, 32 W (pat) 112/06

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 112/06 Verkündet am _______________ 5. März 2008

(Aktenzeichen) …

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

08.05

betreffend die Marke 301 62 859

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 5. März 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die am 26. Oktober 2001 angemeldete Marke

Gold-Cats

wurde am 4. Januar 2002 für

„30: Zuckerwaren, Back- und Konditorwaren und nicht medizinische Kaugummis“

unter der Nr. 301 62 859 in das Markenregister eingetragen. Die Veröffentlichung

erfolgte am 8. Februar 2002.

Widerspruch erhoben ist aus fünf unterschiedlichen Marken derselben Widersprechenden, nämlich

1.aus der am 1. Dezember 1993 angemeldeten und 14. September 1994 mit

dem Vermerk „Farbig“ eingetragenen Marke 2 077 482

die für

„Zuckerwaren, Weingummi, Fruchtgummi, Kaugummi und Lakritz

(nicht für pharmazeutische Zwecke)“

registriert ist;

2.aus der am 8. Mai 1993 angemeldeten und am 7. April 1994 - ebenfalls mit

dem Vermerk „Farbig“ - eingetragenen Marke 2 061 766

geschützt für

„Zuckerwaren, Weingummi, Fruchtgummi, Lakritz (nicht für phar-

mazeutische Zwecke)“;

3. und 4. aus den jeweils am 3. Juli 1996 angemeldeten und am

8. November 1996 eingetragenen Marken 396 29 084

Katzenkinder

und 396 29 086

Katzenpfötchen

die jeweils für

„30: Zuckerwaren, Fruchtgummi, Weingummi, Lakritz (nicht für

pharmazeutische Zwecke), Konfekt auf der Basis von Lakritz

und/oder Fruchtgummi und/oder Weingummi und/oder geschäumtem Zucker“

Schutz genießen, sowie

5.aus der am 12. März 1997 angemeldeten und am 6. Mai 1997 eingetragenen

Marke 397 11 006

Katzen-Ohren

geschützt für

„Zuckerwaren, Konfekt, Fruchtgummi, Weingummi, Lakritz (nicht

für pharmazeutische Zwecke)“.

Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1. (2 077 482)

bestritten. Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Be nutzung die eidesstattliche Versicherung eines Marketing-Leiters vom

24. Oktober 2002, einzeln verpackte kleine Fruchtbonbons sowie Werbeartikel und

eine Fotografie vorgelegt. Die Markeninhaberin hat die Nichtbenutzungseinrede

mit näherer Begründung aufrechterhalten.

Seitens der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts

sind die Widersprüche in einem ersten Beschluss vom 10. Januar 2005 zurückge-

wiesen worden. Die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1. könne dahingestellt

bleiben, da insgesamt - bezüglich aller fünf Widerspruchsmarken - keine Ver-

wechslungsgefahr, auch nicht in begrifflicher Hinsicht, bestehe.

Die Erinnerung der Widersprechenden ist durch Beschluss derselben Markenstelle

vom 7. September 2006 zurückgewiesen worden. Mangels Markenähnlichkeit sei

eine Verwechslungsgefahr in allen fünf Widerspruchsfällen zu verneinen (was im

Einzelnen eingehend dargelegt wird).

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie legt weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benut-

zung der Widerspruchsmarke zu 1. vor, u. a. - zunächst in Kopie - die eidesstattliche Versicherung eines Marketingleiters vom 8. November 2005, Ablichtungen

von Verpackungsformen aus Werbebroschüren sowie Angaben zur Banden- und

Trikotwerbung im Frauenfußball. Eine zumindest assoziative Verwechslungsgefahr ergebe sich dadurch, dass die angegriffene Marke sich in einer wörtlichen

Umschreibung der Widerspruchsmarke erschöpfe. Entsprechendes gelte für die

Widerspruchsmarke zu 2., da bei dieser das Bildelement prägend sei, während

der Unternehmensname zurücktrete.

Die Widersprechende beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und

die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihr Vorbringen im patentamtlichen Verfahren.

In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende die eidesstattliche Versicherung vom 8. November 2005 im Original nebst Fotografien und Werbefaltblättern eingereicht.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten

verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist in allen fünf Widerspruchsfällen nicht begründet.

1.Bezüglich des Widerspruchs aus der Marke 2 077 482 ist ihr der Erfolg schon

deshalb zu versagen, weil die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung

dieser Marke weder im patentamtlichen Verfahren noch in der Beschwerdeinstanz

ausreichend glaubhaft gemacht hat.

Die Nichtbenutzungseinreden der Markeninhaberin sind zulässig; im Zeitpunkt

ihrer Erhebung (23. August 2002) war die Marke 2 077 482 seit mehr als fünf Jahren im Register eingetragen. In dem - wie hier - undifferenzierten Bestreiten der

Benutzung ist regelmäßig die Erhebung beider Einreden nach § 43 Abs. 1 Sätze 1

und 2 MarkenG zu sehen (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl.,

§ 43 Rdnr. 14, 15 m. w. N.). Die Widersprechende traf und trifft mithin die Oblie-

genheit, eine rechtserhaltende Benutzung dieser Widerspruchsmarke gemäß § 26

MarkenG sowohl im Zeitraum von fünf Jahren vor Veröffentlichung der angegriffenen Marke (hier: Februar 1997 bis Februar 2002) als auch im Zeitraum von fünf

Jahren vor der - abschließenden - Entscheidung über den Widerspruch (hier:

März 2003 bis März 2008) glaubhaft zu machen. Zwar bedarf es keines vollen Beweises, jedoch muss sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer rechtser-

haltenden Benutzung ergeben (vgl. BPatG Mitt. 1984, 236 - ALBATRIN; BPatGE

33, 228, 231 - Lahco). Die seitens der Widersprechenden im Laufe des Verfahrens

eingereichten Unterlagen sind aber nicht geeignet, eine solche aufzuzeigen.

In beiden vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sind die Angaben zu allgemein gehalten. Als konkret benutzte Einzelware (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG) werden nur kleine Fruchtbonbons als Bonbonprodukt „Katjes MINIS“ bezeichnet) angegeben. Wie die Bildmarke 2 077 482 auf den Produkten selbst, insbesondere den Verpackungsbeuteln, in Erscheinung tritt, lässt sich weder aus den

abgegebenen Erklärungen des Marketingleiters, noch aus den vorgelegten Fotos

eindeutig entnehmen. Die in der zweiten eidesstattlichen Versicherung enthaltene

Behauptung, die Marke werde „in Alleinstellung“ benutzt, stellt eine - als solche

unbeachtliche - rechtliche Bewertung dar. Zudem zeigen die im patentamtlichen

Verfahren vorgelegten Produktmuster, dass die Einwickler der Einzelbonbons

nicht mit der betreffenden Bildmarke in Alleinstellung, sondern zusätzlich mit den

Wortbezeichnungen „Katjes“ und „MINIS“ versehen sind; hierdurch wird aber der

kennzeichnende Charakter der Bildmarke verändert (vgl. § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG).

Auch die Angaben zu Umfang und zeitlicher Dauer der angeblichen Benutzung

sind unzureichend. Vor allem die wenig präzise zeitliche Angabe „seit längerem“

lässt eine Zuordnung zu einzelnen Jahren der maßgeblichen Benutzungszeiträume nicht zu.

Hinsichtlich der belegten Werbemaßnahmen bei Messen und bei Veranstaltungen

auf dem Gebiet des Frauenfußballs fehlt jeglicher Bezug zu konkreten Produkten.

Vielmehr handelt es sich insoweit um typische Maßnahmen der Unternehmensund Imagewerbung, die für eine Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung dieser Widerspruchsmarke für bestimmte einzelne unter das Warenverzeichnis fallende Erzeugnisse unbehelflich sind.

2.Den Widerspruch aus der Marke 2 061 766 hat die Markenstelle zu recht zurückgewiesen, weil die sich insoweit gegenüberstehenden Kennzeichnungen keiner Gefahr einer Verwechslung im Verkehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42, Abs. 2

Nr. 1 MarkenG unterliegen.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in

Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken, der Identität bzw. Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren, der

Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Art des beteiligten Verkehrs und

dessen zu erwartender Aufmerksamkeit gegenüber Warenkennzeichnungen (st.

Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR 1998, 387, 389, Nr. 22 - Sabèl/Puma; GRUR Int.

2000, 899, 901, Nr. 40 - Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238, Nr. 18 - PICASSO;

BGH GRUR 2005, 513 - Ella May/MEY; GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz).

Trotz teilweiser Warengleichheit (bezüglich Zuckerwaren und im übrigen Warenähnlichkeit (bezüglich Back- und Konditorwaren sowie nicht medizinische Kaugummis im Verhältnis zu Zuckerwaren) sowie von Hause aus durchschnittlicher

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke fehlt es an der Ähnlichkeit der sich

gegenüberstehenden Zeichen, so dass eine Verwechslungsgefahr unter jedem

rechtlichen Gesichtspunkt ausscheidet (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O.,

§ 9 Rdnr. 24). Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in bildlicher und klanglicher

Hinsicht kommt nicht in Betracht, zum einen wegen des nur in der Widerspruchsmarke enthaltenen Bildbestandteils, zum anderen, weil das die Widerspruchsmarke größenmäßig dominierende Wort „Katjes“, mit dem diese benannt wird, nicht

mit „Gold-Cats“ ähnlich ist.

Gegen eine begriffliche Ähnlichkeit - unmittelbar oder infolge gedanklichen In-Verbindung-Bringens - spricht, dass das Bildelement der Widerspruchsmarke keine

goldene Katze verkörpert, vielmehr in einem satten dunklen Gelbton gehalten ist.

Die Angabe „farbig“ gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass es sich um die

Darstellung einer goldfarbenen Katze handeln soll. Schon von daher besteht kein

Grund für die Annahme, dass die angegriffene Marke „Gold-Cats“ vom Verkehr als

naheliegende und ungezwungene Benennung (wenigstens) des Bildelements der

Widerspruchsmarke 2 061 766 aufgefaßt wird (vgl. dazu Ströbele/Hacker, a. a. O.,

§ 9 Rn. 163) in keiner Weise nahe, die englischsprachige angegriffene Marke dem

Unternehmen „Katjes“ zuzuordnen. Dass beiden Marken das Grundmotiv „Katze“

zugrunde liegt, reicht angesichts der sonstigen Abweichungen der Zeichen für die

Annahme begrifflicher oder assoziativer Ähnlichkeit nicht aus. Nicht maßgeblich

ist, ob die - entfernte - Annäherung an die ältere Marke gewollt ist oder auf Zufall

beruht (vgl. BGH GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibrüder).

3.Eine unmittelbare Zeichenähnlichkeit zwischen der Widerspruchsmarke

396 29 084, dem deutschen Wort „Katzenkinder“, und der angegriffenen Marke

„Gold-Cats“ ist unter keinem Aspekt ersichtlich. Aber auch die Gefahr eines gedanklichen In-Verbindung-Bringens (gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 2 MarkenG) ist im Verhältnis dieser Vergleichsmarken nicht gegeben. Ein gemeinsamer

wesensgleicher Stamm mit Hinweischarakter auf das Unternehmen der Widersprechenden liegt, angesichts der abweichenden Sprache, nicht vor. Die sonstigen Bestandteile, im einen Fall „Gold“, im anderen „-kinder“, weisen keine Gemeinsamkeiten auf. Zudem steht der weitere Wortbestandteil in der angegriffenen

Marke am Anfang, in der Widerspruchsmarke ist er demgegenüber nachgestellt.

Die jeweilige Struktur der Wortbildungen, welche unterschiedliche Gesamtbegriffe

ergeben, weicht in einem solchen Maße voneinander ab, dass auch in diesem Fall

die entfernte Annäherung im Grundmotiv „Katze“ für die Annahme einer begrifflichen (assoziativen) Verwechslungsgefahr nicht ausreicht.

4.Die vorstehenden Überlegungen gelten in gleicher Weise im Verhältnis der

jüngeren Marke zu den Widerspruchsmarken 396 29 086 „Katzenpfötchen“ und

397 11 006 „Katzen-Ohren“, so dass auch hier keine Verwechslungsgefahr gegeben ist.

Für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG) besteht kein Anlass.

Prof. Dr. Hacker Dr. Kober-Dehm Viereck

Hu