Urteil des BPatG vom 05.03.2008

BPatG: ältere marke, verwechslungsgefahr, gold, katze, versicherung, bildmarke, glaubhaftmachung, unternehmen, veröffentlichung, kennzeichnungskraft

BPatG 154

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

_______________

(Aktenzeichen)

5. März 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

32 W (pat) 112/06

Verkündet am

…

- 2 -

betreffend die Marke 301 62 859

- 3 -

hat der 32.

gerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 5.

unter Mitwirkung des Vorsitzenden

beschlossen:

ie am 26. Oktober 2001 angemeldete Marke

Gold-Cats

wurde a

uckerwaren, Back- und Konditorwaren und nicht medizini-

sche Kaugummis“

en. Die Veröffentlichung

erfolgte am 8. Februar 2002.

Widerspruch erhoben ist aus fünf unterschiedlichen Marken derselben Widerspre-

chenden, nämlich

1. aus der am 1. Dezember 1993 angemeldeten und 14. September 1994 mit

dem Vermerk „Farbig“ eingetragenen Marke 2 077 482

Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatent

März 2008

Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I .

m 4. Januar 2002 für

„30: Z

unter der Nr. 301 62 859 in das Markenregister eingetrag

- 4 -

die für

uckerwaren, Weingummi, Fruchtgummi, Kaugummi und Lakritz

gistriert ist;

. aus der am 8. Mai 1993 angemeldeten und am 7. April 1994 - ebenfalls mit

rbig“ - eingetragenen Marke 2 061 766

„Z

(nicht für pharmazeutische Zwecke)“

dem Vermerk „Fa

- 5 -

geschüt

„Zuckerwaren, Weingummi, Fruchtgummi, Lakritz (nicht für phar-

inder

zt für

mazeutische Zwecke)“;

und

4. aus den jeweils am 3.

Juli

1996 angemeldeten und am

8. November 1996 eingetragenen Marken 396 29 084

Katzenk

und 396 29 086

Katzenpfötchen

die jeweils für

„30: Zuckerwaren, Fruchtgummi, Weingummi, Lakritz (nicht für

pharmazeutische Zwecke), Konfekt auf der Basis von Lakritz

- 6 -

und/oder Fruchtgummi und/oder Weingummi und/oder ge-

schäumtem Zucker“

Schutz genießen, sowie

5. aus der am 12. März 1997 angemeldeten und am 6. Mai 1997 eingetragenen

Marke 397 11 006

Katzen-Ohren

geschützt für

„Zuckerwaren, Konfekt, Fruchtgummi, Weingummi, Lakritz (nicht

für pharmazeutische Zwecke)“.

tzung der Widerspruchsmarke zu 1. (2 077 482)

estritten. Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung einer rechtserhalten-

den Be

vom

24. Okto

wie Werbeartikel und

ine Fotografie vorgelegt. Die Markeninhaberin hat die Nichtbenutzungseinrede

erhalten.

Seitens

s Deutschen Patent- und Markenamts

ind die Widersprüche in einem ersten Beschluss vom 10. Januar 2005 zurückge-

ne dahingestellt

leiben, da insgesamt - bezüglich aller fünf Widerspruchsmarken - keine Ver-

r Widersprechenden ist durch Beschluss derselben Markenstelle

vom 7. September 2006 zurückgewiesen worden. Mangels Markenähnlichkeit sei

Die Markeninhaberin hat die Benu

nutzung die eidesstattliche Versicherung eines Marketing-Leiters

ber 2002, einzeln verpackte kleine Fruchtbonbons so

mit näherer Begründung aufrecht

der Markenstelle für Klasse 30 de

wiesen worden. Die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1. kön

wechslungsgefahr, auch nicht in begrifflicher Hinsicht, bestehe.

Die Erinnerung de

- 7 -

eine Verwechslungsgefahr in allen fünf Widerspruchsfällen zu verneinen (was im

Einzelnen eingehend dargelegt wird).

egen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

ie legt weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benut-

s Marketingleiters vom 8. November 2005, Ablichtungen

on Verpackungsformen aus Werbebroschüren sowie Angaben zur Banden- und

eser das Bildelement prägend sei, während

er Unternehmensname zurücktrete.

zung der Widerspruchsmarke zu 1. vor, u. a. - zunächst in Kopie - die eidesstattli-

che Versicherung eine

Trikotwerbung im Frauenfußball. Eine zumindest assoziative Verwechslungsge-

fahr ergebe sich dadurch, dass die angegriffene Marke sich in einer wörtlichen

Umschreibung der Widerspruchsmarke erschöpfe. Entsprechendes gelte für die

Widerspruchsmarke zu 2., da bei di

Die Widersprechende beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und

die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihr Vorbringen im patentamtlichen Verfahren.

In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende die eidesstattliche Versi-

cherung vom 8. November 2005 im Original nebst Fotografien und Werbefaltblät-

tern eingereicht.

- 8 -

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten

verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist in allen fünf Widerspruchs-

fällen nicht begründet.

1. Bezüglich des Widerspruchs aus der Marke 2 077 482 ist ihr der Erfolg schon

deshalb zu versagen, weil die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung

dieser Marke weder im patentamtlichen Verfahren noch in der Beschwerdeinstanz

ausreichend glaubhaft gemacht hat.

Die Nichtbenutzungseinreden der Markeninhaberin sind zulässig; im Zeitpunkt

zu sehen (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl.,

43 Rdnr. 14, 15 m. w. N.). Die Widersprechende traf und trifft mithin die Oblie-

ahrscheinlichkeit einer rechtser-

altenden Benutzung ergeben (vgl. BPatG Mitt. 1984, 236 - ALBATRIN; BPatGE

ihrer Erhebung (23. August 2002) war die Marke 2 077 482 seit mehr als fünf Jah-

ren im Register eingetragen. In dem - wie hier - undifferenzierten Bestreiten der

Benutzung ist regelmäßig die Erhebung beider Einreden nach § 43 Abs. 1 Sätze 1

und 2 MarkenG

genheit, eine rechtserhaltende Benutzung dieser Widerspruchsmarke gemäß § 26

MarkenG sowohl im Zeitraum von fünf Jahren vor Veröffentlichung der angegriffe-

nen Marke (hier: Februar 1997 bis Februar 2002) als auch im Zeitraum von fünf

Jahren vor der - abschließenden - Entscheidung über den Widerspruch (hier:

März 2003 bis März 2008) glaubhaft zu machen. Zwar bedarf es keines vollen Be-

weises, jedoch muss sich die überwiegende W

33, 228, 231 - Lahco). Die seitens der Widersprechenden im Laufe des Verfahrens

eingereichten Unterlagen sind aber nicht geeignet, eine solche aufzuzeigen.

- 9 -

In beiden vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sind die Angaben zu all-

gemein gehalten. Als konkret benutzte Einzelware (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 3 Mar-

kenG) werden nur kleine Fruchtbonbons als Bonbonprodukt „Katjes MINIS“ be-

zeichnet) angegeben. Wie die Bildmarke 2 077 482 auf den Produkten selbst, ins-

besondere den Verpackungsbeuteln, in Erscheinung tritt, lässt sich weder aus den

abgegebenen Erklärungen des Marketingleiters, noch aus den vorgelegten Fotos

eindeutig entnehmen. Die in der zweiten eidesstattlichen Versicherung enthaltene

Behauptung, die Marke werde „in Alleinstellung“ benutzt, stellt eine - als solche

unbeachtliche - rechtliche Bewertung dar. Zudem zeigen die im patentamtlichen

erfahren vorgelegten Produktmuster, dass die Einwickler der Einzelbonbons

erbemaßnahmen bei Messen und bei Veranstaltungen

uf dem Gebiet des Frauenfußballs fehlt jeglicher Bezug zu konkreten Produkten.

nicht mit der betreffenden Bildmarke in Alleinstellung, sondern zusätzlich mit den

Wortbezeichnungen „Katjes“ und „MINIS“ versehen sind; hierdurch wird aber der

kennzeichnende Charakter der Bildmarke verändert (vgl. § 26 Abs. 3 Satz 1 Mar-

kenG).

Auch die Angaben zu Umfang und zeitlicher Dauer der angeblichen Benutzung

sind unzureichend. Vor allem die wenig präzise zeitliche Angabe „seit längerem“

lässt eine Zuordnung zu einzelnen Jahren der maßgeblichen Benutzungszeit-

räume nicht zu.

Hinsichtlich der belegten W

Vielmehr handelt es sich insoweit um typische Maßnahmen der Unternehmens-

und Imagewerbung, die für eine Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benut-

zung dieser Widerspruchsmarke für bestimmte einzelne unter das Warenver-

zeichnis fallende Erzeugnisse unbehelflich sind.

2. Den Widerspruch aus der Marke 2 061 766 hat die Markenstelle zu recht zu-

rückgewiesen, weil die sich insoweit gegenüberstehenden Kennzeichnungen kei-

ner Gefahr einer Verwechslung im Verkehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42, Abs. 2

Nr. 1 MarkenG unterliegen.

- 10 -

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat unter Berücksichtigung aller Um-

stände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in

Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Mar-

ken, der Identität bzw. Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren, der

Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Art des beteiligten Verkehrs und

essen zu erwartender Aufmerksamkeit gegenüber Warenkennzeichnungen (st.

se benannt wird, nicht

it „Gold-Cats“ ähnlich ist.

tze verkörpert, vielmehr in einem satten dunklen Gelbton gehalten ist.

Die Angabe „farbig“ gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass es sich um die

Darstellung einer goldfarbenen Katze handeln soll. Schon von daher besteht kein

Grund für die Annahme, dass die angegriffene Marke „Gold-Cats“ vom Verkehr als

naheliegende und ungezwungene Benennung (wenigstens) des Bildelements der

Widerspruchsmarke 2 061 766 aufgefaßt wird (vgl. dazu Ströbele/Hacker, a. a. O.,

§ 9 Rn. 163) in keiner Weise nahe, die englischsprachige angegriffene Marke dem

Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR 1998, 387, 389, Nr. 22 - Sabèl/Puma; GRUR Int.

2000, 899, 901, Nr. 40 - Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238, Nr. 18 - PICASSO;

BGH GRUR 2005, 513 - Ella May/MEY; GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz).

Trotz teilweiser Warengleichheit (bezüglich Zuckerwaren und im übrigen Waren-

ähnlichkeit (bezüglich Back- und Konditorwaren sowie nicht medizinische Kau-

gummis im Verhältnis zu Zuckerwaren) sowie von Hause aus durchschnittlicher

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke fehlt es an der Ähnlichkeit der sich

gegenüberstehenden Zeichen, so dass eine Verwechslungsgefahr unter jedem

rechtlichen Gesichtspunkt ausscheidet (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O.,

§ 9 Rdnr. 24). Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in bildlicher und klanglicher

Hinsicht kommt nicht in Betracht, zum einen wegen des nur in der Widerspruchs-

marke enthaltenen Bildbestandteils, zum anderen, weil das die Widerspruchsmar-

ke größenmäßig dominierende Wort „Katjes“, mit dem die

Gegen eine begriffliche Ähnlichkeit - unmittelbar oder infolge gedanklichen In-Ver-

bindung-Bringens - spricht, dass das Bildelement der Widerspruchsmarke keine

goldene Ka

- 11 -

Unternehmen „Katjes“ zuzuordnen. Dass beiden Marken das Grundmotiv „Katze“

zugrunde liegt, reicht angesichts der sonstigen Abweichungen der Zeichen für die

nnahme begrifflicher oder assoziativer Ähnlichkeit nicht aus. Nicht maßgeblich

t, ob die - entfernte - Annäherung an die ältere Marke gewollt ist oder auf Zufall

GRUR 2004, 7

weibrüder).

3. Eine unmittelbare Zeichenähnlichkeit zwischen der Widerspruchsmarke

396 29 084, dem deutschen Wort „Katzenkinder“, und der angegriffenen Marke

„Gold-Cats“ ist unter keinem Aspekt ersichtlich. Aber auch die Gefahr eines ge-

danklichen In-Verbindung-Bringens (gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 2 Mar-

kenG) ist im Verhältnis dieser Vergleichsmarken nicht gegeben. Ein gemeinsamer

wesensgleicher Stamm mit Hinweischarakter auf das Unternehmen der Wider-

sprechenden liegt, angesichts der abweichenden Sprache, nicht vor. Die sonsti-

gen Bestandteile, im einen Fall „Gold“, im anderen „-kinder“, weisen keine Ge-

meinsamkeiten auf. Zudem steht der weitere Wortbestandteil in der angegriffenen

Marke am Anfang, in der Widerspruchsmarke ist er demgegenüber nachgestellt.

Die jeweilige Struktur der Wortbildungen, welche unterschiedliche Gesamtbegriffe

ergeben, weicht in einem solchen Maße voneinander ab, dass auch in diesem Fall

die entfernte Annäherung im Grundmotiv „Katze“ für die Annahme einer begriffli-

chen (assoziativen) Verwechslungsgefahr nicht ausreicht.

4. Die

vorstehenden Überlegungen gelten in gleicher Weise im Verhältnis der

jüngeren Marke zu den Widerspruchsmarken 396 29 086 „Katzenpfötchen“ und

397 11 006 „Katzen-Ohren“, so dass auch hier keine Verwechslungsgefahr ge-

geben ist.

beruht (vgl. BGH

79, 783 - Zwilling/Z

- 12 -

Für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG) be-

steht kein Anlass.

Prof. Dr. Hacker

Dr. Kober-Dehm

Viereck