Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 112/06

BPatG: ältere marke, verwechslungsgefahr, gold, katze, versicherung, bildmarke, glaubhaftmachung, unternehmen, veröffentlichung, kennzeichnungskraft
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
5. März 2008
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
32 W (pat) 112/06
Verkündet am
- 2 -
betreffend die Marke 301 62 859
- 3 -
hat der 32.
gerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 5.
unter Mitwirkung des Vorsitzenden
beschlossen:
ie am 26. Oktober 2001 angemeldete Marke
Gold-Cats
wurde a
uckerwaren, Back- und Konditorwaren und nicht medizini-
sche Kaugummis“
en. Die Veröffentlichung
erfolgte am 8. Februar 2002.
Widerspruch erhoben ist aus fünf unterschiedlichen Marken derselben Widerspre-
chenden, nämlich
1. aus der am 1. Dezember 1993 angemeldeten und 14. September 1994 mit
dem Vermerk „Farbig“ eingetragenen Marke 2 077 482
Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatent
März 2008
Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I .
D
m 4. Januar 2002 für
„30: Z
unter der Nr. 301 62 859 in das Markenregister eingetrag
- 4 -
die für
uckerwaren, Weingummi, Fruchtgummi, Kaugummi und Lakritz
gistriert ist;
. aus der am 8. Mai 1993 angemeldeten und am 7. April 1994 - ebenfalls mit
rbig“ - eingetragenen Marke 2 061 766
„Z
(nicht für pharmazeutische Zwecke)“
re
2
dem Vermerk „Fa
- 5 -
geschüt
„Zuckerwaren, Weingummi, Fruchtgummi, Lakritz (nicht für phar-
inder
zt für
mazeutische Zwecke)“;
3.
und
4. aus den jeweils am 3.
Juli
1996 angemeldeten und am
8. November 1996 eingetragenen Marken 396 29 084
Katzenk
und 396 29 086
Katzenpfötchen
die jeweils für
„30: Zuckerwaren, Fruchtgummi, Weingummi, Lakritz (nicht für
pharmazeutische Zwecke), Konfekt auf der Basis von Lakritz
- 6 -
und/oder Fruchtgummi und/oder Weingummi und/oder ge-
schäumtem Zucker“
Schutz genießen, sowie
5. aus der am 12. März 1997 angemeldeten und am 6. Mai 1997 eingetragenen
Marke 397 11 006
Katzen-Ohren
geschützt für
„Zuckerwaren, Konfekt, Fruchtgummi, Weingummi, Lakritz (nicht
für pharmazeutische Zwecke)“.
tzung der Widerspruchsmarke zu 1. (2 077 482)
estritten. Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung einer rechtserhalten-
den Be
vom
24. Okto
wie Werbeartikel und
ine Fotografie vorgelegt. Die Markeninhaberin hat die Nichtbenutzungseinrede
erhalten.
Seitens
s Deutschen Patent- und Markenamts
ind die Widersprüche in einem ersten Beschluss vom 10. Januar 2005 zurückge-
ne dahingestellt
leiben, da insgesamt - bezüglich aller fünf Widerspruchsmarken - keine Ver-
r Widersprechenden ist durch Beschluss derselben Markenstelle
vom 7. September 2006 zurückgewiesen worden. Mangels Markenähnlichkeit sei
Die Markeninhaberin hat die Benu
b
nutzung die eidesstattliche Versicherung eines Marketing-Leiters
ber 2002, einzeln verpackte kleine Fruchtbonbons so
e
mit näherer Begründung aufrecht
der Markenstelle für Klasse 30 de
s
wiesen worden. Die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1. kön
b
wechslungsgefahr, auch nicht in begrifflicher Hinsicht, bestehe.
Die Erinnerung de
- 7 -
eine Verwechslungsgefahr in allen fünf Widerspruchsfällen zu verneinen (was im
Einzelnen eingehend dargelegt wird).
egen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
ie legt weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benut-
s Marketingleiters vom 8. November 2005, Ablichtungen
on Verpackungsformen aus Werbebroschüren sowie Angaben zur Banden- und
eser das Bildelement prägend sei, während
er Unternehmensname zurücktrete.
G
S
zung der Widerspruchsmarke zu 1. vor, u. a. - zunächst in Kopie - die eidesstattli-
che Versicherung eine
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Trikotwerbung im Frauenfußball. Eine zumindest assoziative Verwechslungsge-
fahr ergebe sich dadurch, dass die angegriffene Marke sich in einer wörtlichen
Umschreibung der Widerspruchsmarke erschöpfe. Entsprechendes gelte für die
Widerspruchsmarke zu 2., da bei di
d
Die Widersprechende beantragt,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und
die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie bezieht sich auf ihr Vorbringen im patentamtlichen Verfahren.
In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende die eidesstattliche Versi-
cherung vom 8. November 2005 im Original nebst Fotografien und Werbefaltblät-
tern eingereicht.
- 8 -
Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten
verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist in allen fünf Widerspruchs-
fällen nicht begründet.
1. Bezüglich des Widerspruchs aus der Marke 2 077 482 ist ihr der Erfolg schon
deshalb zu versagen, weil die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung
dieser Marke weder im patentamtlichen Verfahren noch in der Beschwerdeinstanz
ausreichend glaubhaft gemacht hat.
Die Nichtbenutzungseinreden der Markeninhaberin sind zulässig; im Zeitpunkt
zu sehen (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl.,
43 Rdnr. 14, 15 m. w. N.). Die Widersprechende traf und trifft mithin die Oblie-
ahrscheinlichkeit einer rechtser-
altenden Benutzung ergeben (vgl. BPatG Mitt. 1984, 236 - ALBATRIN; BPatGE
ihrer Erhebung (23. August 2002) war die Marke 2 077 482 seit mehr als fünf Jah-
ren im Register eingetragen. In dem - wie hier - undifferenzierten Bestreiten der
Benutzung ist regelmäßig die Erhebung beider Einreden nach § 43 Abs. 1 Sätze 1
und 2 MarkenG
§
genheit, eine rechtserhaltende Benutzung dieser Widerspruchsmarke gemäß § 26
MarkenG sowohl im Zeitraum von fünf Jahren vor Veröffentlichung der angegriffe-
nen Marke (hier: Februar 1997 bis Februar 2002) als auch im Zeitraum von fünf
Jahren vor der - abschließenden - Entscheidung über den Widerspruch (hier:
März 2003 bis März 2008) glaubhaft zu machen. Zwar bedarf es keines vollen Be-
weises, jedoch muss sich die überwiegende W
h
33, 228, 231 - Lahco). Die seitens der Widersprechenden im Laufe des Verfahrens
eingereichten Unterlagen sind aber nicht geeignet, eine solche aufzuzeigen.
- 9 -
In beiden vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sind die Angaben zu all-
gemein gehalten. Als konkret benutzte Einzelware (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 3 Mar-
kenG) werden nur kleine Fruchtbonbons als Bonbonprodukt „Katjes MINIS“ be-
zeichnet) angegeben. Wie die Bildmarke 2 077 482 auf den Produkten selbst, ins-
besondere den Verpackungsbeuteln, in Erscheinung tritt, lässt sich weder aus den
abgegebenen Erklärungen des Marketingleiters, noch aus den vorgelegten Fotos
eindeutig entnehmen. Die in der zweiten eidesstattlichen Versicherung enthaltene
Behauptung, die Marke werde „in Alleinstellung“ benutzt, stellt eine - als solche
unbeachtliche - rechtliche Bewertung dar. Zudem zeigen die im patentamtlichen
erfahren vorgelegten Produktmuster, dass die Einwickler der Einzelbonbons
erbemaßnahmen bei Messen und bei Veranstaltungen
uf dem Gebiet des Frauenfußballs fehlt jeglicher Bezug zu konkreten Produkten.
V
nicht mit der betreffenden Bildmarke in Alleinstellung, sondern zusätzlich mit den
Wortbezeichnungen „Katjes“ und „MINIS“ versehen sind; hierdurch wird aber der
kennzeichnende Charakter der Bildmarke verändert (vgl. § 26 Abs. 3 Satz 1 Mar-
kenG).
Auch die Angaben zu Umfang und zeitlicher Dauer der angeblichen Benutzung
sind unzureichend. Vor allem die wenig präzise zeitliche Angabe „seit längerem“
lässt eine Zuordnung zu einzelnen Jahren der maßgeblichen Benutzungszeit-
räume nicht zu.
Hinsichtlich der belegten W
a
Vielmehr handelt es sich insoweit um typische Maßnahmen der Unternehmens-
und Imagewerbung, die für eine Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benut-
zung dieser Widerspruchsmarke für bestimmte einzelne unter das Warenver-
zeichnis fallende Erzeugnisse unbehelflich sind.
2. Den Widerspruch aus der Marke 2 061 766 hat die Markenstelle zu recht zu-
rückgewiesen, weil die sich insoweit gegenüberstehenden Kennzeichnungen kei-
ner Gefahr einer Verwechslung im Verkehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42, Abs. 2
Nr. 1 MarkenG unterliegen.
- 10 -
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat unter Berücksichtigung aller Um-
stände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in
Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Mar-
ken, der Identität bzw. Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren, der
Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Art des beteiligten Verkehrs und
essen zu erwartender Aufmerksamkeit gegenüber Warenkennzeichnungen (st.
se benannt wird, nicht
it „Gold-Cats“ ähnlich ist.
tze verkörpert, vielmehr in einem satten dunklen Gelbton gehalten ist.
Die Angabe „farbig“ gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass es sich um die
Darstellung einer goldfarbenen Katze handeln soll. Schon von daher besteht kein
Grund für die Annahme, dass die angegriffene Marke „Gold-Cats“ vom Verkehr als
naheliegende und ungezwungene Benennung (wenigstens) des Bildelements der
Widerspruchsmarke 2 061 766 aufgefaßt wird (vgl. dazu Ströbele/Hacker, a. a. O.,
§ 9 Rn. 163) in keiner Weise nahe, die englischsprachige angegriffene Marke dem
d
Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR 1998, 387, 389, Nr. 22 - Sabèl/Puma; GRUR Int.
2000, 899, 901, Nr. 40 - Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238, Nr. 18 - PICASSO;
BGH GRUR 2005, 513 - Ella May/MEY; GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz).
Trotz teilweiser Warengleichheit (bezüglich Zuckerwaren und im übrigen Waren-
ähnlichkeit (bezüglich Back- und Konditorwaren sowie nicht medizinische Kau-
gummis im Verhältnis zu Zuckerwaren) sowie von Hause aus durchschnittlicher
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke fehlt es an der Ähnlichkeit der sich
gegenüberstehenden Zeichen, so dass eine Verwechslungsgefahr unter jedem
rechtlichen Gesichtspunkt ausscheidet (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O.,
§ 9 Rdnr. 24). Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in bildlicher und klanglicher
Hinsicht kommt nicht in Betracht, zum einen wegen des nur in der Widerspruchs-
marke enthaltenen Bildbestandteils, zum anderen, weil das die Widerspruchsmar-
ke größenmäßig dominierende Wort „Katjes“, mit dem die
m
Gegen eine begriffliche Ähnlichkeit - unmittelbar oder infolge gedanklichen In-Ver-
bindung-Bringens - spricht, dass das Bildelement der Widerspruchsmarke keine
goldene Ka
- 11 -
Unternehmen „Katjes“ zuzuordnen. Dass beiden Marken das Grundmotiv „Katze“
zugrunde liegt, reicht angesichts der sonstigen Abweichungen der Zeichen für die
nnahme begrifflicher oder assoziativer Ähnlichkeit nicht aus. Nicht maßgeblich
t, ob die - entfernte - Annäherung an die ältere Marke gewollt ist oder auf Zufall
GRUR 2004, 7
weibrüder).
3. Eine unmittelbare Zeichenähnlichkeit zwischen der Widerspruchsmarke
396 29 084, dem deutschen Wort „Katzenkinder“, und der angegriffenen Marke
„Gold-Cats“ ist unter keinem Aspekt ersichtlich. Aber auch die Gefahr eines ge-
danklichen In-Verbindung-Bringens (gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 2 Mar-
kenG) ist im Verhältnis dieser Vergleichsmarken nicht gegeben. Ein gemeinsamer
wesensgleicher Stamm mit Hinweischarakter auf das Unternehmen der Wider-
sprechenden liegt, angesichts der abweichenden Sprache, nicht vor. Die sonsti-
gen Bestandteile, im einen Fall „Gold“, im anderen „-kinder“, weisen keine Ge-
meinsamkeiten auf. Zudem steht der weitere Wortbestandteil in der angegriffenen
Marke am Anfang, in der Widerspruchsmarke ist er demgegenüber nachgestellt.
Die jeweilige Struktur der Wortbildungen, welche unterschiedliche Gesamtbegriffe
ergeben, weicht in einem solchen Maße voneinander ab, dass auch in diesem Fall
die entfernte Annäherung im Grundmotiv „Katze“ für die Annahme einer begriffli-
chen (assoziativen) Verwechslungsgefahr nicht ausreicht.
4. Die
vorstehenden Überlegungen gelten in gleicher Weise im Verhältnis der
jüngeren Marke zu den Widerspruchsmarken 396 29 086 „Katzenpfötchen“ und
397 11 006 „Katzen-Ohren“, so dass auch hier keine Verwechslungsgefahr ge-
geben ist.
A
is
beruht (vgl. BGH
79, 783 - Zwilling/Z
- 12 -
Für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG) be-
steht kein Anlass.
Prof. Dr. Hacker
Dr. Kober-Dehm
Viereck
Hu