Urteil des BPatG vom 21.12.2004

BPatG (marke, verwechslungsgefahr, beschreibende angabe, benutzung, zeichen, verhandlung, beschwerde, kennzeichnungskraft, gesamteindruck, eugh)

BPatG 154

6.70

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 264/03

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

- 2 -

…

betreffend die Marke 396 22 683

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 21. Dezember 2004 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie der Richter Prof. Dr. Hacker und Guth

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Die Wortmarke

Bioflore

ist als Kennzeichnung für die Waren

"Parfüms, Toilettenseifen, Flüssigseifen, Zahn- und Mundpfle-

gemittel, Schaumbäder, Kräuterbäder, Mittel zur Körper- und

Schönheitspflege, insbesondere Reinigungsmilch, Reinigungs-

cremes, Reinigungslotionen, Gesichtswässer, Haut-Tonic-Wäs-

ser, Cremes für kosmetische Zwecke, Masken, Peelings, Ge-

sichtsöle, Augenpflegecremes, Creme-Make-up, Fett-Feucht-

Balancer und dekorative Kosmetik für Lippen, Nägel und Au-

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gen; Arzneimittel, insbesondere Mittel für medizinische Bäder;

Produkte für medizinische und hygienische Zwecke, nämlich

Deodorants, Intimsprays und Desinfektionsmittel"

unter der Nummer 396 22 683

im Markenregister eingetragen worden. Die Eintra-

gung ist am 30.01.1997 veröffentlicht worden.

Dagegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarke

SYMBIOFLOR

die für die Waren

"pharmazeutische Erzeugnisse und medizinische Präparate sowie

biologische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege,

veterinärmedizinische Erzeugnisse und Präparate, diätetische Er-

zeugnisse für medizinische Zwecke einschließlich Säuglings- und

Kleinkindernahrung, diätetische Lebensmittel und diätetische Ge-

tränke; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haar- und

Mundwässer, Zahnpflegemittel, Pflanzenschutz- und Bodenver-

besserungsmittel"

den ist, Widerspruch erhoben. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Be-

nutzung der Widerspruchsmarke bestritten.

Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch mit zwei Beschlüssen zurückgewiesen, von denen einer im Erinne-

rungsverfahren ergangen ist. Die Widersprechende habe die zulässigerweise be-

strittene Benutzung der Widerspruchsmarke nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Im übrigen sei eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben. Es sei ein normaler

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Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu unterstellen, weil eine Stärkung der

Kennzeichnungskraft nicht liquide sei. Selbst wenn man davon ausgehe, daß die

Zeichen sich auf identischen Waren begegnen könnten, seien bei der generell et-

was größeren Aufmerksamkeit der Abnehmer auf dem Arzneimittelgebiet Ver-

wechslungen nicht zu erwarten. Auch bei einer Aussprache der angegriffenen

Marke wie "Bioflor", seien die Unterschiede zwischen den Marken so groß, daß

Verwechslungen ausgeschlossen seien. Klanglich unterschieden sich die Marken

vor allem durch die zusätzliche Anfangssilbe der Widerspruchsmarke, die nicht

vernachlässigt werde, weil es sich um keine beschreibende Angabe handele und

die Silben "SYM" und "BIO", die für sich gesehen kennzeichnungsschwach seien,

wegen ihres begrifflichen Anklangs zu dem Wort "Symbiose" miteinander ver-

schmelzen würden. Wegen der zusätzlichen Buchstaben am Wortanfang sei eine

schriftbildliche Verwechslungsgefahr ebenfalls ausgeschlossen. Eine Verwechs-

lungsgefahr aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten sei nicht ersichtlich.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die Unterlagen

zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke für "pharmazeu-

tische Produkte und medizinische Präparate, nämlich biologische Erzeugnisse für

Heilzwecke und Gesundheitspflege, zu Aktivierung und Regulierung der körperei-

genen Abwehrkräfte, zu Behandlung von Infektionen, insbesondere der oberen

Luftwege, Entzündungen im Mund-, Nasen- und Rachenraum und im Mittelohr, zur

Behandlung von Erkältungskrankheiten und bei Störungen der Magen-Darmfunk-

tion, sowie zur Behandlung von Allergien" vorlegt. Außerdem ist nach Abschluß

der mündlichen Verhandlung, in der die Zustellung einer Entscheidung an Verkün-

dung Statt beschlossen wurde, eine diesen Waren entsprechende Einschränkung

des Warenverzeichnisses der Widerspruchsmarke im Wege des Teilverzichts er-

klärt worden. Die Widersprechende ist der Ansicht, die eingereichten Unterlagen

zeigten eine umfangreiche Benutzung der Widerspruchsmarke, die zu einer Stär-

kung der Kennzeichnungskraft geführt habe. Die Widerspruchsmarke sei seit dem

Jahr 1954 kontinuierlich benutzt worden. Die jährlichen Umsätze hätten in den

Jahren 1992 bis 2001 bei … bis knapp … Packungen und zwi-

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schen … und … DM gelegen. Entsprechende Umsätze seien

auch in den späteren Jahren erzielt worden. Die Präparate seien in jeder Apo-

theke vorrätig.

Bei den Waren, die unter der Widerspruchsmarke vertrieben würden, handele es

sich um teils gleiche, teils sehr ähnliche Produkte wie die Waren der angegriffenen

Marke. Der danach erforderliche große Abstand der Marken sei nicht eingehalten.

Die angegriffene Marke sei in der Widerspruchsmarke vollständig enthalten. Die

zusätzliche Vorsilbe der Widerspruchsmarke sei klanglich schwach und trete hin-

ter der folgenden, durch einen klangstarken Vokal sehr prägnanten, Silbe "BIO" im

Gesamteindruck zurück. Der Laut "e" am Ende der jüngeren Marke klinge oft nur

kurz an oder werde weggelassen, wenn der Verkehr das Wort - wie viele auf dem

betreffenden Warengebiet gebräuchliche Namen und Zeichen – französisch, dh.

ohne "e" am Wortende ausspreche. Auch eine schriftbildliche Ähnlichkeit bestehe,

weil die Zeichen weitgehend gleich seien. Etwaige Anklänge der Widerspruchs-

marke an dem Begriff "Symbiose" würden nicht erkannt.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Löschung der

angegriffenen Marke für die Waren "Arzneimittel, insbesondere

Mittel für medizinische Bader" anzuordnen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, aufgrund der unterschiedlichen Anfangssilben und Wortendun-

gen der Zeichen sei eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben. Es sei fernliegend

anzunehmen, der Gesamteindruck der Widerspruchsmarke werde durch

"BIOFLOR" bestimmt. Der Zeichenbestandteil "SYMBIO" stelle eine Einheit dar

und leite sich von dem Begriff "Symbiose" ab, der auch in Verbindung mit einer

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Therapie zur Stärkung des Immunsystems und der Darmflora eine Rolle spiele.

Dieser ausgeprägte Begriffsinhalt der Widerspruchsmarke fördere außerdem die

Unterscheidbarkeit der Marken, deren Silbengliederung und Wortlänge deutlich

unterschiedlich seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch kei-

nen Erfolg. Wie die Markenstelle zu Recht angenommen hat, besteht zwischen

der prioritätsjüngeren Marke "Bioflore" und der Widerspruchsmarke

"SYMBIOFLOR" keine Verwechslungsgefahr gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1

Nr. 2 MarkenG.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu

Art. 4 Abs 1 Buchst. b der Markenrechtsrichtlinie, die für die Auslegung der in Um-

setzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2

MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr

unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu

den dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere die Kennzeichnungs-

kraft der Widerspruchsmarke sowie der Grad der Ähnlichkeit der Marken und der

damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Bei der umfassenden Be-

urteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzu-

stellen, den diese jeweils hervorrufen. Hierbei kommt es entscheidend darauf an,

wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden

Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 f

"Sabèl/Puma"; GRUR Int. 1999, 734, 736 "Lloyd"; BGH GRUR 2004, 783, 784

"NEURO-FIBOLEX/NEURO-FIBRALEX"; GRUR 2004, 235, 234 "Davidoff II"). Die

Bewertung der Verwechslungsgefahr impliziert auch eine gewisse Wechselbezie-

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hung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlich-

keit der Marken und der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. So

kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch

einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umge-

kehrt (EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. "Canon"; GRUR Int. 2000, 899, 901

"Marca/Adidas"; BGH GRUR 2003, 332, 334 "Abschlußstück"). Nach diesen

Grundsätzen ist vorliegend die Gefahr von Verwechslungen nicht gegeben.

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind der Teilverzicht und das Vor-

bringen der Widersprechenden nach Abschluß der mündlichen Verhandlung nicht

zu berücksichtigen. Da auch an Verkündungs Statt zugestellte Beschlüsse auf-

grund der mündlichen Verhandlung ergehen, ist den Beteiligten nachträglicher

Sachvortrag grundsätzlich verwehrt (§ 82 Abs. 1 MarkenG iVm § 296a Satz 1

ZPO; vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 79 Rn 15; BPatG

GRUR 2003, 530, 531 "Waldschlößchen"). Zwar sind verfahrensabschließende

Erklärungen auch noch nach Abschluß der mündlichen Verhandlung und bis zur

Rechtskraft der Entscheidung prozessual wirksam. Dies gilt jedoch nicht für Teil-

verzichte, die - wie im vorliegenden Fall - die Umformulierung des Verzeichnisses

der Waren und Dienstleistungen zum Gegenstand haben, da dies rechtliche Fra-

gen aufwerfen kann, die unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs der Er-

örterung mit den Beteiligten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bedürfen. Für

derartige Erörterungen ist indessen nach Schluß der mündlichen Verhandlung

kein Raum, da dann neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorge-

bracht werden können (vgl. für den Fall der Einschränkung des Warenverzeichnis-

ses der angegriffenen Marke BPatG GRUR 2003, 530, 531 "Waldschlößchen").

Die Frage der Berücksichtigung der nachträglichen Änderung des Warenverzeich-

nisses kann hier jedoch letztlich dahinstehen, denn eine über die begehrte Neu-

fassung des Warenverzeichnisses hinausgehende Benutzung der ua. für "phar-

mazeutische Präparate und medizinische Präparate" eingetragenen Wider-

spruchsmarke ist auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede hin nicht glaubhaft

gemacht worden, so daß ohnehin nur vom Bereich der von der Benutzung betrof-

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fenen Waren auszugehen ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Demnach ist zu be-

rücksichtigen, daß die Marken sich teilweise auf identischen Waren begegnen

können, was insoweit Verwechslungen begünstigt.

Ebenso kann zugunsten der Widersprechenden unterstellt werden, daß die Kenn-

zeichnungskraft der Widerspruchsmarke durch intensive Benutzung gestärkt wor-

den ist. Denn selbst wenn man einen sehr großen Abstand der angegriffenen

Marke von der Widerspruchsmarke fordert, wird dieser im vorliegenden Fall trotz

der Übereinstimmung der Wörter in den Buchstaben bzw. Lauten "-bioflor-" ein-

gehalten.

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist grundsätzlich vom Gesamtein-

druck auszugehen. Bei einem zusammengeschriebenen Markenwort, das nicht

(ausnahmsweise) auf Grund besonderer Umstände als mehrgliedrig empfunden

wird, darf nicht ohne weiteres auf die Übereinstimmung in unselbständigen Zei-

chenbestandteilen abgestellt werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz,

7. Aufl., § 9 Rn 339, 369, 370). Im vorliegenden Fall sind keine nachvollziehbaren

Gründe ersichtlich, die das Publikum veranlassen könnten, bei dem relativ kurzen

Wort "

SYMBIOFLOR

" aus Gründen der Bequemlichkeit oder Vereinfachung die

Anfangssilbe zu vernachlässigen. Die Silbe "SYM-" hat als solche keinen eigen-

ständigen Aussagegehalt, sondern bildet zusammen mit weiteren Wortelementen

in vielen Begriffen wie "Symbol, Sympathie, Symptom" eine geschlossene Ge-

samtbezeichnung. Bei der Widerspruchsmarke verschmilzt diese Silbe mit "-BIO-"

zu einem eigenständigen Wortteil, der stark an den geläufigen und in Hinblick auf

die entscheidungsrelevanten Waren der Widerspruchsmarke naheliegenden Be-

griff "Symbiose" (= Zusammenleben artverschiedener Organismen zu gegenseiti-

gem Nutzen; zB Mensch-Darmflora; vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch,

257. Aufl., Stichwort "Symbiose") anklingt.

In ihrer Gesamtheit sind die Marken weder klanglich noch schriftbildlich oder be-

grifflich ähnlich. Auch bei undeutlicher Aussprache, wenn das End-"e" bei der jün-

geren Marke "verschluckt" wird, oder unter ungünstigen Übermittlungsbedingun-

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gen ist die unterschiedliche Silbengliederung und Betonung deutlich erkennbar.

Während die jüngere Marke wie "Bio-flo-re" bzw. "Bio-flor" ausgesprochen wird,

gliedert sich die Widerspruchsmarke klanglich in "Sym-bio-flor". Insgesamt ergibt

sich daher bei der jüngeren Marke ein deutlich helleres, kürzeres, weniger fließen-

des Gesamtklangbild als beim älteren Zeichen.

Schriftbildlich unterscheiden sich die Zeichen auffällig in der Wortlänge. Auch be-

grifflich gibt es keine hinreichenden Gemeinsamkeiten.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß der Übereinstimmung

in der Silbe "FLOR(E)" aus rechtlichen Gründen für die Verwechslungsgefahr nur

geringere Bedeutung zukommt, denn hierbei handelt es sich um einen leicht er-

kennbaren Hinweis auf die Wirkungsweise der Waren der Vergleichszeichen be-

treffend die "Flora", nämlich die bakterielle Besiedelung von Magen, Darm, Mund-,

Nasen- und Rachenraum etc., der außerdem in zahlreichen Drittkennzeichnungen

auf dem betreffenden Warengebiet enthalten ist (vgl. dazu BPatG 25 W (pat)

252/99 "BIOFLOR / SYMBIOFLOR", Zusammenfassung veröffentlicht auf PROMA

PAVIS CD-ROM). Kennzeichnungsschwache Zeichenteile dürfen bei der Beurtei-

lung des Gesamteindrucks zwar nicht unberücksichtigt bleiben. Jedoch kommt

den abweichenden anderen (kennzeichnungsstärkeren) Markenteilen sowohl nach

der subjektiven Aufmerksamkeit des Verkehrs als auch bei objektiver Bewertung

der Kennzeichnungskraft eine stärkere Bedeutung zu. Wenn sich die Gemeinsam-

keiten wie hier im wesentlichen auf schutzunfähige oder kennzeichnungsschwa-

che Elemente der älteren Marke beschränken, ist eine Verwechslungsgefahr

darum in der Regel zu verneinen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9

Rn 331).

Eine Gefahr, daß die Zeichen gedanklich miteinander in Verbindung gebracht

werden, liegt ebenfalls nicht vor.

Das bloße Vorhandensein eines übereinstimmenden Wortteils allein kann noch

nicht die Annahme einer derartigen Verwechslungsgefahr begründen, zumal hier-

für nicht jegliche, wie auch immer geartete gedankliche Assoziationen ausreichen

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(st. Rspr.; vgl. z.B. BGHGRUR 1999, 735, 736 "MONOFLAM/POLYFLAM"; BGH

GRUR 2004, 598, 599 "Kleiner Feigling"). Für die Annahme, daß der Verkehr we-

gen der beiden Marken gemeinsamen Buchstabenfolge "BIOFLOR" auf die Ur-

sprungsidentität der betroffenen Waren (vgl. EuGHGRUR 1998, 922, "Canon";

GRUR 2001, 1148, 1149 "Bravo") oder auf sonstige wirtschaftliche oder organi-

satorische Verbindungen deren Hersteller bzw. Anbieter (vgl. EuGHGRUR Int

1999, 734, 736 "Lloyd"; BGH GRUR 2004, 886, 887 "Mustang") schließen könnte,

gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte, zumal diese Buchstabenfolge in der

Widerspruchsmarke "SYMBIOFLOR" nicht als eigenständiger Stammbestandteil

hervortritt.

Die Beschwerde war deshalb zurückzuweisen.

Es besteht kein Anlaß, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwer-

deverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG).

Dr. Ströbele

Prof. Dr. Hacker ist wegen

Urlaubs an der Unter-

zeichnung gehindert.

Dr. Ströbele

Guth