Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 203/00

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BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 203/00

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

18. Juli 2001

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 396 46 388

BPatG 154

6.70

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hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) auf die mündliche Verhandlung vom

18. Juli 2001 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Dr. Albrecht und

Richterin Klante

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Gegen die am 15. Januar 1997 für die Waren

Kakao und Kakaopulver, insbesondere lnstant-Pulver, kakaohal-

tige Getränkepulver; Kakaoerzeugnisse, nämlich Schokolademas-

sen und Kuvertüren; Schokolade und Schokoladewaren, insbe-

sondere Schokoladetafeln, auch in Form portionierter Einzel-

stücke; Konfekt und Zuckerwaren; Marzipan, Marzipanhappen,

Marzipanersatz; Nougat, Nougathappen; Schokolade- und

Zuckerwaren als Christbaumschmuck; mit Schokolade gefüllte

Adventskalender; Bonbons, Pralinen; Waffeln mit Schokoladen-

überzug, insbesondere Waffelkekse und Waffelpralinen; Schoko-

laden-Riegel, insbesondere gefüllte Riegel; schokolierte Dragees,

insbesondere schokolierte Rosinen, Nüsse, Mandeln und Früchte;

Back- und Konditorwaren, Kekse, Bisquits, Schokolade-Nuß-Nou-

gatcremes als Brotaufstrich; Kakao- und Schokoladengetränke;

alle vorgenannten Waren auch als Diabetikerwaren (nicht für me-

dizinische Zwecke)

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eingetragene Wortmarke

Andes After Dinner

ist Widerspruch erhoben aus der Wortmarke 2 026 063

After Dinner Ferrero,

die seit 8. Dezember 1992 für

Schokolade, Schokoladewaren, insbesondere Pralinen, auch mit

einer Füllung aus nichtalkoholischen oder alkoholischen Geträn-

ken sowie Obst; Fein- und Dauerbackwaren; Zuckerwaren; Brot-

aufstrich, im wesentlichen bestehend aus Zucker, pflanzlichen

Ölen und Fetten, Haselnüssen, Kakao, Milchpulver

eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren er-

gangen ist, zurückgewiesen, weil der beiden Marken gemeinsame Bestandteil

„After Dinner“ beschreibend im Sinne von „Nachtisch“ und damit kennzeichnungs-

schwach sei, also keinesfalls prägend. Es handle sich um einfachste englische

Wörter, die jeder verstehe. Der Verkehr werde sich an „Andes“ und „Ferrero“

orientieren. Firmennamen träten im Gesamteindruck generell nicht zurück und kei-

nesfalls neben kennzeichnungsschwachen Bestandteilen.

Die Widersprechende hat dagegen Beschwerde eingelegt, zu deren Begründung

sie vor allem darauf abstellt, klanglich und begrifflich seien die beiden Marken

hochgradig verwechselbar, zumal die Waren im engsten Ähnlichkeitsbereich lä-

gen. „Ferrero“ und „Andes“ seien Firmennamen, die im Gesamteindruck zurück-

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träten. Damit sei in beiden Marken „After Dinner“ prägend. „Nach dem Abendes-

sen“ sei nicht beschreibend. Allenfalls werde ein Begriffsanklang angedeutet; er

erschließe sich aber erst über mehrere Gedankenschritte. Dementsprechend sei

AFTER DINNER als Marke (558 147) eingetragen worden.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschlüsse vom 2. Oktober 1998 und vom 16. Mai 2000 auf-

zuheben

Die Markeninhaberin hat Entscheidung nach Aktenlage beantragt.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 9 Abs 1 Nr 2, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke im

Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer ein-

getragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die beiden

Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen be-

steht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Ver-

bindung gebracht werden. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist dabei unter Be-

rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine

Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere

der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Wa-

ren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke (vgl BGH MarkenR

2000; 359 - Bayer/BeiChem).

Obwohl die sich gegenüberstehenden Waren zT identisch, im übrigen sehr ähnlich

sind, ist eine Verwechslungsgefahr nicht feststellbar, denn die Marken „Andes Af-

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ter Dinner“ und „After Dinner Ferrero“ unterscheiden sich im Gesamteindruck

hinreichend deutlich. Der Verbraucher wird die angegriffene Marke nicht allein mit

„After Dinner“ benennen, denn dieser Bestandteil der Kombinationsmarke prägt

nicht den Gesamteindruck (vgl BGH GRUR 1996, 198 - Springende Raubkatze).

„After Dinner“ ist im Zusammenhang mit Süßigkeiten, die gerne als Nachtisch ge-

nossen werden, eine kennzeichnungsschwache Bestimmungsangabe. Dass sie

deutsche Verbraucher ohne weiteres so verstehen, hat die Markenstelle bereits

zutreffend ausgeführt; die englische Bezeichnung entspricht anderen bekannten

Wörtern, wie zB Aftershave. Die von der Widersprechenden angesprochene Ein-

tragung von „AFTER DINNER“ in Alleinstellung spricht nicht gegen eine hier zu

berücksichtigende Kennzeichnungsschwäche, da Kennzeichnungsschwäche kein

Eintragungshindernis ist.

Der Herstellername „Andes“ neben dem nur schwach kennzeichnenden Bestand-

teil „After Dinner“ wird den Verbraucher veranlassen, „Andes“ nicht außer Acht zu

lassen, sondern diesen Namen als zusätzliche Unterscheidungshilfe zu verwen-

den (vgl BGH GRUR 1996, 774 - falke-run/LE RUN; 1996, 406 - JUWEL), zumal

„Andes“ - anders als „After Dinner“ – für die beanspruchten Waren keinen be-

schreibenden Bezug hat.

„Andes“ ist auch kein in Deutschland bekannter Firmenname, dem der Verbrau-

cher ein umfangreiches Sortiment zuordnen und sich deshalb an „After Dinner“ als

eine von vielen Sorten orientieren wird (BGH GRUR 1977, 218, 219 - MERCOL;

1996, 200, 202 - Innovadiclophlont; aaO - BLENDAX Pep).

Zudem steht „Andes“ am allgemein stärker beachteten Zeichenanfang, was den

Verbraucher ebenfalls dazu bewegen wird, vornehmlich diesen Bestandteil als

Unterscheidungsmerkmal herauszugreifen.

Das angesprochene Publikum wird die Marken auch nicht gedanklich miteinander

in Verbindung bringen (§ 9 Abs 1 Nr 2 letzter Halbsatz MarkenG).

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Die Widersprechende kann sich nicht darauf berufen, die angegriffene Marke rufe

jedenfalls die Erinnerung an ihr Zeichen wach. Dies setzt eine erhöhte Kennzeich-

nungskraft der älteren Marke voraus (vgl BGH GRUR 1990, 274, 276 - Klettver-

schluß; 1990, 367 - alpi/Alba Moda), was vorliegend nur für den nicht überein-

stimmenden Markenbestandteil „Ferrero“ gegeben sein könnte.

Dass beide Marken Übereinstimmungen in einem kennzeichnungsschwachen Be-

standteil aufweisen, kann schon aus Rechtsgründen keine assoziative Verwechs-

lungsgefahr begründen. Kennzeichnungsschwache Bestandteile, hier „After Din-

ner“, dürfen keinen weiteren Schutzumfang dadurch erhalten, dass beim Verwen-

den desselben Begriffs in jüngeren Zeichen eine Verwechslungsgefahr im Hinblick

auf eine gedankliche Verbindung angenommen wird. Der Schutzbereich einer

Widerspruchsmarke bemisst sich allein nach Maßgabe ihrer die Eintragungs-

fähigkeit begründenden Eigenprägung im Gesamteindruck, ohne dass ihr Inhaber

aus ihr einen Schutz für Elemente oder gegen alle Kombinationen damit bean-

spruchen kann. Andernfalls käme es zu einer dem Gebot der Rechtssicherheit

zuwiderlaufenden unabsehbaren Ausdehnung des Begriffs der Verwechslungs-

gefahr.

Zu einer Kostenauferlegung bestand kein Anlass (§ 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG).

Winkler

Klante

Dr. Albrecht