Urteil des BPatG vom 20.04.2005, 28 W (pat) 309/03

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 309/03 _______________ Verkündet am 20. April 2005 …

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154

6.70

betreffend die Marke 300 58 419

hat der 28. Senat (Markenbeschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der

Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 des DPMA vom

13. Mai 2003 aufgehoben, soweit der Widerspruch auch für

die Waren

„Eierprodukte, Milch und Milchprodukte, Fleischprodukte; Back- und Konditorwaren; gastronomische

Dienstleistungen, nämlich Verpflegung von Gästen,

auch in Schnellimbissrestaurants oder an Imbissständen“

zurückgewiesen worden ist.

Insoweit wird wegen des Widerspruchs aus der Marke

397 14 720 die Löschung der Marke 300 58 419 angeordnet.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Eingetragen für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 35 und 42

„Eierprodukte, Milch und Milchprodukte, Fleischprodukte;

Kaffee, Tee; Back- und Konditorwaren, Speiseeis; Unterstützung und Beratung bei der Planung und Errichtung von

Gastronomiebetrieben, nämlich die Erarbeitung von wirtschaftlichen Konzepten, von Wirtschaftsplänen und des

Erscheinungsbildes von gastronomischen Betrieben; gastronomische Dienstleistungen, nämlich Verpflegung von

Gästen, auch in Schnellimbissrestaurants oder an Imbissständen“

ist seit dem 9. Oktober 2001 die Wortmarke 300 58 419

„Pastaria Barilla“.

Widerspruch eingelegt hat die Inhaberin der für diverse Back- und Getreidepräparate der Klassen 29 und 30, nämlich

Fertiggerichte, Teilfertiggerichte, verzehrfertige Imbißprodukte, Halbfertiggerichte sowie Feinkostsalate, jeweils im

wesentlichen bestehend aus Fleisch und/oder Fleischerzeugnissen und/oder Geflügel und/oder Geflügelerzeugnissen

und/oder Fisch und/oder Fischerzeugnissen und/oder Schalentieren und/oder Weichtieren und/oder Erzeugnissen aus

Weich- und/oder Schalentieren und/oder Gemüse und/oder

Früchten und/oder Backwaren und/oder Kartoffeln und/oder

Pilzen und/oder Teigwaren und/oder Reis und/oder für die

menschliche Ernährung zubereitetem Getreide, auch unter

Hinzufügung von Käse und/oder Saucen (außer Salatsaucen); Teigmischungen zum Herstellen von Teigwaren; Saucen (einschließlich Salatsaucen); Saucenfonds und Saucenansätze für kalte und warme Zubereitungen; Tomatenzubereitungen; Gewürze, Gewürzmischungen, Kräuter und Kräutermischungen, jeweils auch als Extrakte; Speisewürzen,

Würzmittel, Würzmischungen, Würzzubereitungen; Bindeund Lockerungsmittel für Auflaufgerichte, soweit in Klasse 29

enthalten; Binde- und Lockerungsmittel für Auflaufgerichte,

soweit in Klasse 30 enthalten; Fixprodukte als Küchenhilfsmittel in getrockneter, pastöser oder flüssiger Form, bestehend aus würzenden Zutaten, technischen Hilfsstoffen für

Lebensmittel wie Dickungsmitteln oder Emulgatoren und

geschmacksgebenden Zutaten, insbesondere Milcherzeugnissen und/oder Gemüse und/oder Früchten und/oder Pilzen;

alle Waren soweit möglich auch in tiefgekühlter und/oder

gefriertrockneter Form

geschützten Wortmarke 397 14 720

„Pastaria“,

die seit dem 30. März 1998 eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch mit der Begründung zurückgewiesen, es bestehe keine Gefahr von

Verwechslungen zwischen beiden Marken. Auch vor dem Hintergrund nahestehender Waren und Dienstleistungen hielten die Marken im Gesamteindruck den

erforderlichen erheblichen Abstand ein. Die angegriffene Marke werde nicht durch

den identischen Bestandteil „Pastaria“ geprägt, weil dieser dem Verkehr, u.a. aufgrund von Reisen nach Italien, als Etablissementbezeichnung für Nudelrestaurants geläufig und daher kennzeichnungsschwach sei, was den Verkehr davon

abhielte, den weiteren Bestandteil, der einen Familienname und gerade nicht die

Firmenkennzeichnung der Markeninhaber darstelle, wegzulassen. Vielmehr wirke

die angegriffene Marke wie ein zusammengehöriger Ausdruck, insbesondere

durch den einheitlichen italienischen Klang, die sich wiederholenden Klangbilder

und den lautmalerischen Bezug der Worte aufeinander.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die unter Einreichung einer eidesstattlichen Versicherung und weiteren Unterlagen eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ihrer Marke durch Benutzung geltend macht und rügt,

dass die Markenstelle nicht ausreichend die Rechtsprechung zu Firmenzusätzen

berücksichtigt habe, wobei es angesichts der hohen Bekanntheit von „Barilla“

unerheblich sei, dass es sich nicht um die Firma der Markeninhaber selbst handele.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung

der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaber beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie schließen sie sich den Ausführungen der angefochtenen Beschlüsse an und

erklären, dass die Kontaktaufnahme mit der Firma B… bis jetzt noch zu keinem

Ergebnis geführt habe.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist hinsichtlich der im Tenor

aufgeführten Waren und Dienstleistungen begründet, da die Vergleichsmarken

insoweit verwechselbar ähnlich im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG sind.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalles, wobei von einer Wechselbeziehung zwischen den in

Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der

Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft

der Widerspruchsmarke auszugehen ist.

Hinsichtlich der Waren stehen sich teilweise hochgradig ähnliche Produkte gegenüber, was wohl auch von den Markeninhabern nicht in Abrede gestellt wird. Dies

gilt in erster Linie für die „Eierprodukte, Milch und Milchprodukte, Fleischprodukte;

Back- und Konditorwaren“ der angegriffenen Marke, die sämtlich als wesentlicher

Bestandteil in den „Fertiggerichten, ... im wesentlichen bestehend aus ... Fleisch

oder Fleischerzeugnissen ... und/oder Backwaren ... und /oder Teigwaren ..., auch

unter Hinzufügung von Käse“ der Widerspruchsmarke vorkommen können oder

ansonsten mit den „Teigmischungen zum Herstellen von Teigwaren“ in engem

Bezug stehen. Die noch verbleibenden Waren der angegriffenen Marke „Tee,

Kaffee, Speiseeis“ sind hingegen eindeutig unähnlich mit den Widerspruchswaren,

denn beachtliche Berührungspunkte zu den „Soßen, Gewürzen, Binde- oder

Lockerungsmittel für Auflaufgerichte, Fixprodukte als Küchenhilfsmittel ...“ oder

sonstigen Waren, für welche die Widerspruchsmarke geschützt ist, liegen nicht

vor. Bei den Dienstleistungen, die mit Waren grundsätzlich eher unähnlich sind,

lässt sich eine Ähnlichkeit von „Verpflegung von Gästen“ mit den „Fertiggerichten“

bejahen, da es zahlreiche Wettbewerber gibt, die sowohl Fertiggerichte anbieten

als auch über Restaurationsflächen verfügen (z.B. Mc.Donalds, Nordsee, Wienerwald, Pizzahut etc.). Die verbleibenden Dienstleistungen der angegriffenen Marke

weisen jedoch als reines Franchiseangebot keine engen Berührungspunkte zum

Warenangebot der Widerspruchsmarke auf, so dass der Widerspruch insoweit

bereits wegen mangelnder Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit erfolglos bleiben musste.

Hinsichtlich der verbleibenden Waren und Dienstleistungen ist jedoch bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ein eher strenger Maßstab anzulegen, zumal sie

sich auch an Endverbraucher richten. Der danach erforderliche deutliche Abstand

zur älteren Widerspruchsmarke wird von der jüngeren Marke nicht mehr eingehalten.

Zwar werden die Marken in ihrer Gesamtheit wegen der deutlich unterschiedlichen

Länge nicht miteinander verwechselt werden und genau so wenig kann eine Verwechslungsgefahr allein schon aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die sich

gegenüberstehende Marken identische Bestandteile aufweisen, so dass die

Gefahr von Verwechslungen, wie auch die Beteiligten richtig erkannt haben, nur

dann in Betracht kommt, wenn der älteren Marke der Bestandteil „Pastaria“ der

angegriffenen Marke isoliert kollisionsbegründend gegenübergestellt wird.

Grundsätzlich wird einer Marke durch ihre Eintragung Schutz nur in der eingetragenen Form gewährt, da im Eintragungsverfahren nur die Schutzfähigkeit der

angemeldeten Marke in ihrer Gesamtheit geprüft wird. Daraus folgt jedoch nicht,

dass bei der Prüfung der Gefahr von Verwechslungen zwischen einer jüngeren

Marke und einer älteren Widerspruchsmarke ausnahmslos von der jeweiligen

Marke in ihrer Gesamtheit auszugehen ist. Maßgebend ist vielmehr jeweils der

Gesamteindruck der betreffenden Marke, der in Ausnahmefällen vorrangig auch

durch einen von mehreren Bestandteilen bestimmt werden kann. Kollisionsbegründend ist ein solcher Bestandteil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

dann, wenn er den Gesamteindruck der Marke dergestalt prägt, dass neben ihm

ein weiterer oder mehrere andere Bestandteile in den Hintergrund treten.

Setzt sich eine Marke - wie hier die jüngere Marke - aus einer Herstellerangabe

und einem weiteren Bestandteil zusammen, so ist im Einzelfall zu prüfen, ob die

Herstellerangabe etwa deshalb in den Hintergrund tritt, weil die angesprochenen

Verkehrskreise sich vorrangig an einer in der Marke neben der Herstellerangabe

enthaltenen weiteren Bezeichnung orientieren. Als maßgebliche Kriterien für die

Beurteilung dieser Frage kommt es neben der Bekanntheit oder zumindest

Erkennbarkeit des Firmennamens der Widersprechenden auch auf die Kennzeichnungskraft des neben diesem in der Widerspruchsmarke enthaltenen Bestandteils

sowie die Bezeichnungsgewohnheiten auf dem maßgeblichen Warensektor an

(BGH GRUR 2002, 342 „Astra/Estra Puren“ mwNachw.).

Dass vorliegend der zusätzliche Bestandteil der jüngeren Marke als Firmenname

- allerdings nicht der Markeninhaber - auch für die hier betroffenen Verkehrskreise

ohne weiteres erkennbar, wenn nicht sogar bekannt ist, wird wohl auch von den

Markeninhabern nicht bestritten; soweit sie allerdings aus diesem Umstand schließen, dass schon deshalb der weitere Bestandteil „Pastaria“ den Gesamteindruck

der Widerspruchsmarke nicht prägen könne, kann dem nicht gefolgt werden. Eine

solche Beurteilung käme nur dann in Betracht, wenn sich die angesprochenen

Verkehrskreise auf dem hier relevanten Branchensektor bei aus mehreren

Bestandteilen zusammengesetzten Marken tatsächlich ausschließlich an der

Unternehmensbezeichnung orientieren oder dieser gegenüber anderen Warenkennzeichnungen eine vergleichsweise stärkere Bedeutung zumessen würden.

Dies ist im vorliegenden Fall weder geltend gemacht worden noch anderweitig

ersichtlich. Ansonsten ist die Prägungswirkung abhängig von der Kennzeichnungskraft der jeweils gewählten Produktbezeichnung; je griffiger und einschlägiger die Produktmarke ist, um so mehr tritt die Herstellerangabe als überflüssig in

den Hintergrund. Bei aus Firmen- und Produktkennzeichnung kombinierten Marken erhält in diesen Fällen die kennzeichnungskräftige Produktbezeichnung dann

Vorrangstellung und wird vom Verkehr als die eigentliche Warenkennzeichnung

angesehen mit der Folge, dass in markenregisterrechtlicher Sicht dieser Bestandteil damit den Gesamteindruck der Marke prägt. Dies hat der Bundesgerichtshof

grundlegend in seiner Entscheidung „Blendax Pep“ (GRUR 1996, 404) festgehalten und so liegen die Dinge auch hier, auch wenn der bekannte Firmenname im

vorliegenden Fall nicht auf die Markeninhaber weist. Dies kann der angegriffenen

Marke jedoch nicht zugute kommen, weil dies der angesprochene Verkehr nicht

weiß und weil zudem eine Übertragung auf die bekannte Firma nicht ausgeschlossen ist. Hingegen handelt es sich bei dem in beiden Marken identischen Wort

„Pastaria“ um einen reinen Phantasiebegriff, der sich aufgrund seiner Kürze und

Prägnanz durchaus als Produktkennzeichnung eignet und vom Verkehr auch entsprechend aufgegriffen wird. Hierfür spricht zunächst, dass die Widerspruchsmarke ohne diesbezügliche Beanstandung eingetragen worden ist. Darüber hinaus ist aber auch nicht ersichtlich, welcher beschreibende Anklang darin enthalten

sein soll. Ein entsprechendes Wort ist in Wörterbüchern oder Fachlexika nicht zu

ermitteln Die Behauptung der Markeninhaber sowie der Markenstelle, es handele

sich lediglich um einen werbewirksamen Hinweis auf ein Nudelrestaurant und

damit auf die besondere Qualität, ist daher eher spekulativ und auch nicht durch

die Internetfundstellen gedeckt, von denen ein Großteil ohnehin die Widersprechende selbst mit markenmäßiger Verwendung betrifft. Im übrigen findet sich der

Begriff „Pastaria“ zwar auch im Zusammenhang mit Speisestätten (u.a. für die

Mensa in Illmenau oder für ein Cafe in Bayreuth), ohne jedoch einen konkreten

Sinngehalt erkennen zu lassen, wobei ebenso die Schreibvariante „Pasteria“ auftaucht, die ebenfalls lexikalisch nicht nachweisbar ist. Dementsprechend bleibt der

konkrete Sinngehalt eher diffus, zumal die Nachfrage des Senats bei italienischen

Muttersprachlern ebenfalls nur auf Unverständnis gestoßen ist. Selbst wenn die

Verkehrskreise wegen der ähnlichen Wortbildung zu „Spaghetteria“ und „Pasticceria“ - nach einer Reihe von gedanklichen Schritten - zu der Vorstellung gelangen

sollten, es handele sich um ein Nudelrestaurant, lässt sich hieraus zumindest für

einen Teil der Waren wie „Fleischprodukte“ oder „Back- und Konditorwaren“ kein

für die Abnehmer bedeutsamer Umstand erkennen. Auch wenn man dem streitigen Bestandteil eine Werbeanpreisung entnehmen wollte, so wäre sie doch zweifellos sprachunüblich und damit fantasievoll, womit dem Wort auch als Etablissementsbezeichnung zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zuzubilligen

ist. Hinzu kommt, dass die Widersprechende unter Vorlage entsprechender

Belege unwidersprochen und überzeugend eine gesteigerte Benutzung ihrer

Marke dargelegt hat, was sogar die Anerkennung eines erweiterten Schutzumfangs rechtfertigt.

Für den Senat bestehen daher keine Bedenken, diesen Bestandteil der Widerspruchsmarke isoliert kollisionsbegründend heranzuziehen, so dass sich identische Markenwörter gegenüberstehen, was angesichts der Waren- und Dienstleistungssituation zwangsläufig zur Annahme einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr hinsichtlich der im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen führt.

Bei dieser Sach- und Rechtslage musste die Beschwerde der Markeninhaberin im

beschriebenen Umfang Erfolg haben. Im übrigen war sie zurückzuweisen.

Zu einer Kostenentscheidung besteht keine Veranlassung, MarkenG § 71.

Stoppel Schwarz-Angele Paetzold

Bb/Fa