Urteil des BPatG, Az. 24 W (pat) 174/02

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BPatG 152
10.99
BUNDESPATENTGERICHT
24 W (pat) 174/02
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 397 01 570
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 3. August 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Ströbele sowie der Richter Prof. Dr. Hacker und Guth
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Wortmarke
BALSAN
ist nach einer im Beschwerdeverfahren erfolgten Einschränkung des Warenver-
zeichnisses noch für die Waren
"Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schön-
heitspflege ohne chemisch-pharmazeutische Wirkstoffe, näm-
lich Lotionen, Bäder, Puder und Sprays für die Fußpflege,
Hand- und Fußpflegecremes, Kräutercremes und Lotionen für
die Haut, Kräuterbalsame und -öle für die äußere Anwendung;
Präparate für die Gesundheitspflege, nämlich Balsam, Bade-
salze und –zusätze für medizinische Zwecke; Pflaster, Ver-
bandmaterial, Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztli-
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che Zwecke; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche In-
strumente, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne, orthopä-
dische Artikel, chirurgisches Nahtmaterial"
unter der Nummer 397 01 570 im Markenregister eingetragen. Die Veröffentli-
chung der Eintragung ist am 30. Mai 1997 erfolgt.
Dagegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren, für die Waren
"Chemisch-pharmazeutische Präparate, Desinfektionsmittel,
diätetische Nährmittel"
am 16. März 1917 eingetragenen Wortmarke 216 297
Kalzan
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit ei-
nem Beschluß eines Beamten des höheren Dienstes den Widerspruch wegen
fehlender Glaubhaftmachung der Benutzung zurückgewiesen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke habe mit Schreiben vom 10. Mai 1998 die
Benutzung der Widerspruchsmarke gem. § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG
zulässigerweise bestritten. Der Wille der Inhaberin der jüngeren Marke, sich mit
der Nichtbenutzungseinrede gegen die Widersprechende zu verteidigen, sei in
diesem Schriftsatz durch die Bitte um Prüfung, ob die Widersprechende das Wi-
derspruchszeichen benutzt habe, hinreichend deutlich geworden. Die Widerspre-
chende habe in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 14. September 1998 Um-
satzzahlen für den Zeitraum von 1993 bis 1996 angegeben sowie Kopien einer
Verpackung und einer Gebrauchsinformation beigefügt. Es fehlten jedoch Unterla-
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gen für die Benutzung in den letzten fünf Jahren vor der am 5. März 2002 ergan-
genen Entscheidung, also für den Zeitraum zwischen Februar 1997 und
Februar 2002.
Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die zur Glaub-
haftmachung der Benutzung eine weitere eidesstattliche Versicherung sowie Ko-
pien von Rechnungen für den Zeitraum 1997 bis 2001 einreicht und im übrigen auf
das bereits der Markenstelle vorgelegte Glaubhaftmachungsmaterial Bezug
nimmt. Die Widersprechende ist der Meinung, die angegriffene Marke komme der
Widerspruchsmarke verwechselbar nahe. Die Marken könnten sich auf relativ
ähnlichen Waren begegnen und wiesen markante klangliche Ähnlichkeiten auf.
Etwaige Sinnanklänge der Markenwörter seien sehr undeutlich und könnten Ver-
wechslungen nicht ausschließen, da eine analysierende Betrachtungsweise nicht
zu erwarten sei.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke
216 297 anzuordnen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Benutzungsunterlagen könnten allenfalls eine rechtserhaltende
Benutzung für "Mineralstoffpräparate" belegen. Diese Waren aber seien den Wa-
ren des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke in der neuen Fassung
nicht ähnlich, zumindest bestehe ein sehr großer Abstand, so daß die relativ ge-
ringfügigen Ähnlichkeiten der Marken nicht ausreichten, um eine Verwechslungs-
gefahr zu begründen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch kei-
nen Erfolg, denn zwischen den Marken besteht keine Gefahr von Verwechslungen
gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke
gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG zulässigerweise bestritten, nachdem die
fünfjährige Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke vor der Veröffentlichung
der Eintragung der angegriffenen Marke abgelaufen war. Nach Auffassung des
Senats hat die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für
die Ware "Mineralstoffpräparat", die unter den Oberbegriff "chemisch-pharmazeu-
tische Präparate" fällt, für den die Widerspruchsmarke eingetragen ist, in den ent-
scheidungserheblichen Zeiträumen vom 30. Mai 1992 bis 30. Mai 1997 und vom
3. August 1999 bis 3. August 2004 glaubhaft gemacht. Die eidesstattlichen Versi-
cherungen des (stellvertretenden) Geschäftsführers der Widersprechenden vom
14. September 1998 und vom 24. April 2002 belegen mit jährlichen Umsätzen
zwischen knapp … … DM und … … DM in den Jahren 1993 bis 2001 einen
ausreichenden Umfang der Benutzung. Die Warenverpackungen, Beipackzettel
und Rechnungen, auf die die eidesstattlichen Versicherungen Bezug nehmen, ge-
ben keinen Anlaß, an einer rechtserhaltenden Form der Benutzung zu zweifeln.
Aus diesen Unterlagen ergibt sich, daß die Marke als Kennzeichnung für ein mine-
ralstoffhaltiges Präparat zur Vorbeugung und Behandlung von Calciummangelzu-
ständen verwendet wurde. Demnach ist nach der herrschenden "erweiterten Mi-
nimallösung" nicht vom im Warenverzeichnis enthaltenen weiten Oberbegriff
"chemisch-pharmazeutische Präparate", sondern von dem engeren Unterbegriff
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"Mineralstoffpräparat zur inneren Anwendung" auszugehen (vgl. dazu
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 26 Rn. 212 ff.).
Zwischen den Marken besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr. Nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 4
Abs. 1 Buchst. b der Markenrechtsrichtlinie, die für die Auslegung der in Um-
setzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr
unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu
den dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere die Kennzeichnungs-
kraft der Widerspruchsmarke sowie der Grad der Ähnlichkeit der Marken und der
damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Bei der umfassenden Be-
urteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzu-
stellen, den diese jeweils hervorrufen. Hierbei kommt es entscheidend darauf an,
wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage stehenden
Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 f
"Sabèl/Puma"; GRUR Int. 1999, 734, 736 "Lloyd"). Die umfassende Beurteilung
der Verwechslungsgefahr impliziert auch eine gewisse Wechselbeziehung zwi-
schen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der
Marken und der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. So kann
ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen
höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt
(EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. "Canon"; GRUR Int. 2000, 899, 901
"Marca/Adidas"; BGH GRUR 2003, 332, 334 "Abschlußstück"). Nach diesen
Grundsätzen ist vorliegend die Gefahr von Verwechslungen nicht gegeben.
Zwischen der Ware "Mineralstoffpräparat zur inneren Anwendung", von der bei der
Widerspruchsmarke auszugehen ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG), und den Wa-
ren der angegriffenen Marke besteht nur teilweise Warenähnlichkeit und im übri-
gen große Warenferne.
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Da der Begriff der Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der
Marke auszulegen ist, kommt es für die Annahme von Warenähnlichkeit darauf an,
ob die Waren von den angesprochenen Verkehrskreisen demselben Unternehmen
zugeordnet werden. Von vornherein ausgeschlossen werden kann dies nur bei
absolut unähnlichen Waren (BGH GRUR 1999, 731, 732 "Canon II"), d.h. bei sol-
chen, die vom Publikum auch bei großer Bekanntheit der älteren Marke und bei
unterstellter Zeichenidentität unterschiedlichen und auch nicht miteinander verbun-
denen Unternehmen zugeordnet werden (BGH GRUR 2001, 507, 508 "EVIAN /
REVIAN"). Die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise wird dabei teil-
weise durch die regelmäßigen tatsächlichen Herkunftsstätten der Waren und
Dienstleistungen geprägt (vgl. BGH aaO "EVIAN/REVIAN"), teilweise durch die
Faktoren, die das Verhältnis zwischen den einander gegenüberstehenden Waren
und Dienstleistungen selbst kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbe-
sondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als mit-
einander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen
(EuGH GRUR 1998, 922, 923 Rdn 23 "Canon").
Parfümerien, chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente, künstli-
che Gliedmaßen, Augen und Zähne, orthopädische Artikel, chirurgisches Naht-
material unterscheiden sich in der Art der Herstellung, den verwendeten Materia-
lien, üblichen Herstellungsbetrieben sowie Art und Zweck so stark voneinander,
daß nach ständiger Rechtsprechung von Unähnlichkeit ausgegangen wird (vgl.
Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl., S. 257
re. Sp., 258 li. Sp., 54 m. Sp., 59 re.Sp., 60 li. Sp.). Allein daraus, daß Mineral-
stoffpräparate und viele der Waren der Inhaberin der angegriffenen Marke in Dro-
gerien oder Apotheken vertrieben werden, kann keine Warenähnlichkeit oder Wa-
rennähe hergeleitet werden.
Hinsichtlich der übrigen Waren der angegriffenen Marke läßt sich eine entfernte
Ähnlichkeit nicht ausschließen, wobei aber eine große Warenferne besteht. Dies
ergibt sich bei Zahnputzmitteln bzw. Zahnpflegemitteln, Zahnfüllmitteln, Verband-
material, Pflaster und ätherischen Ölen schon aus der unterschiedlichen Be-
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schaffenheit, Wirkungsweise und dem unterschiedlichen Anwendungsbereich. Die
weiteren Waren der jüngeren Marke weisen ebenfalls einen großen Abstand von
den Präparaten der Widersprechenden auf. Während die Mineralstoffpräparate
der Widerspruchsmarke Arzneimittel darstellen, die dazu dienen, Mangelzustände
des Körperstoffwechsels und Mineralstoffhaushaltes zu behandeln, enthalten die
Mittel zur Körper- und Schönheitspflege der angegriffenen Marke nach Einschrän-
kung des Warenverzeichnisses keinerlei chemisch-pharmazeutische Wirkstoffe.
Auch in der äußeren Form und der Art der Applikation unterscheiden sich das
chemisch-pharmazeutische Präparat der Widersprechenden und die Kosmetika
der angegriffenen Marke grundlegend. Mineralstoffpräparate kommen in Tablet-
ten-, Pulver- oder Granulatform vor und werden vom Patienten eingenommen.
Dagegen handelt es sich bei den Waren der jüngeren Marke um Flüssigkeiten,
Sprays, Cremes oder Lotionen ausschließlich zur äußeren Anwendung. Ein großer
Unterschied besteht auch hinsichtlich der Zweckbestimmung – einerseits Heilmit-
tel, andererseits Mittel zur Körper- und Schönheitspflege - der sich gegenüberste-
henden Waren. Entsprechendes gilt für die Präparate für die Gesundheitspflege
der jüngeren Marke.
Die Waren der sich gegenüberstehenden Marken richten sich an relativ breite
Verkehrskreise. Das Mineralstoffpräparat der Widersprechenden muß nicht re-
zeptpflichtig sein und kann gegen leichtere Leiden eingesetzt werden. Jedoch ist
auch zu berücksichtigen, daß Mittel, die der Gesundheit dienen, in der Regel mit
einer erhöhten Aufmerksamkeit empfohlen und erworben werden (vgl.
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rn. 168).
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mangels entgegenstehender
Anhaltspunkte als normal einzuschätzen.
Insgesamt reicht angesichts des großen Warenabstands bereits ein geringer Ab-
stand der jüngeren Marke von der Widerspruchsmarke aus, um eine Verwechs-
lungsgefahr auszuschließen. Dieser erforderliche Abstand ist nach Auffassung des
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Senats hier gewahrt. Die beiden Marken stimmen zwar in der Silbenanzahl, in der
Betonung und in den Lautfolgen "al – an" überein. Jedoch ergibt sich durch die
Abweichungen in den übrigen Konsonanten ein unterschiedliches Gesamtklang-
bild. Am Anfang der jüngeren Marke steht ein weicher, stimmhafter Mitlaut, wäh-
rend die Widerspruchsmarke mit einem harten, prägnanten Sprenglaut beginnt.
Auch die Konsonanten in der Wortmitte differieren deutlich. Das "S" in der ange-
griffenen Marke ist ebenso wie der Anfangskonsonant eher klangschwach und
stimmhaft, während das wie "ts" gesprochene "z" in der Widerspruchsmarke eine
harte, klangstarke Komponente enthält. Aus diesen Unterschieden resultiert bei
der jüngeren Marke ein weicher, fließender und bei der Widerspruchsmarke ein
wesentlich härterer, mehr rhythmischer Gesamtklang, was nicht zu überhören ist.
Schriftbildlich fallen vor allem die stark abweichenden Formen der jeweiligen An-
fangsbuchstaben auf.
Hinzu kommen begriffliche Anklänge, die eine gewisse Unterscheidungshilfe ge-
ben (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rn. 223 ff.). Die ange-
griffene Marke lehnt sich stark an das Wort "Balsam" an, während die Wider-
spruchsmarke eher auf "Kalzium" hindeutet.
Aus diesen Gründen ist auch unter ungünstigen Übermittlungsbedingungen und
aus der unsicheren Erinnerung heraus eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben.
Es besteht kein Anlaß, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwer-
deverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG).
Ströbele Hacker
Guth
Bb