Urteil des BPatG, Az. 27 W (pat) 156/01

BPatG: wiedereinsetzung in den vorigen stand, rückzahlung, billigkeit, rücknahme, bestätigung, einzahlung, gebühr, ausnahme, bösgläubigkeit, verfahrenseinleitung
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 156/01
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 399 55 893
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 20.
August
2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin
Dr. Schermer sowie der Richter Dr. van Raden und Schwarz
BPatG 152
10.99
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beschlossen:
Die Beschwerdegebühr wird zurückgezahlt.
G r ü n d e
I
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der
seit 22. November 1999 eingetragenen Wortmarke
Klaus Leistritz tubeXpert
wegen Bestehens absoluter Schutzhindernisse beantragt.
Gegen den ihren Antrag zurückweisenden Beschluss der Markenabteilung 3.4 des
Deutschen Patent- und Markenamtes vom 8. August 2001, der ihr mit am 4. Sep-
tember 2001 abgesandtem Einschreiben zugestellt worden ist, hat die Antragstel-
lerin mit Fax vom 8. Oktober 2001 (einem Montag) Beschwerde eingelegt. Nach-
dem ihr mitgeteilt worden war, dass die Beschwerdegebühr erst nach Fristablauf
am 9. Oktober 2001 dem Konto des Deutschen Patent- und Markenamtes gutge-
schrieben worden ist, hat sie um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gebeten
und dies damit begründet, sie habe zur Einzahlung das telegrafische Überwei-
sungsverfahren gewählt und hiermit ihre Hausbank am 8. Oktober 2001 zunächst
telefonisch und zusätzlich auch per Telefax beauftragt; wenn die Gebühr trotzdem
verspätet eingegangen sei, beruhe dies somit nicht auf einem ihr zuzurechnenden
Verhalten.
Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2002 hat die Antragstellerin ihren Löschungsantrag
und die Beschwerde zurückgenommen und um Erstattung "der Gebühren" gebe-
ten.
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Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Auf den zulässigen Antrag der Beschwerdeführerin war gemäß § 71 Abs 3 und 4
MarkenG die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen.
Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr entspricht der Billigkeit, weil aller Vor-
aussicht nach auch ohne eine Zurücknahme des Löschungsantrages eine solche
Anordnung zu treffen gewesen wäre. Denn bei einer Entscheidung des Senats
spricht vieles dafür, dass der Wiedereinsetzungsantrag zurückzuweisen gewesen
wäre. Auch wenn ein Beschwerdeführer grundsätzlich zwischen mehreren Wegen
zur Einzahlung der Beschwerdegebühr wählen kann, so obliegt es dennoch seiner
Sorgfalt, den Weg zu wählen, bei dem eine (rechtzeitige) Zahlung an dem Tag,
der gemäß § 3 der Verordnung über die Zahlung der Gebühren des Deutschen
Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts vom 15. Oktober 1991
(PatGebZV) als Einzahlungstag gilt, bewirkt wird; dies gilt um so mehr für derjeni-
gen, der - wozu er grundsätzlich berechtigt ist - die Frist zur Einlegung der Be-
schwerde voll ausschöpft. Ob daher der von der Antragstellerin am letzten Tag der
Frist an ihre Hausbank gerichtete telefonische Anruf, die Beschwerdegebühr noch
am gleichen Tag telegrafisch zu überweisen, den oben genannten Anforderungen
an die Sorgfaltspflicht noch genügte, erscheint zweifelhaft; denn den von ihr vor-
gelegten Unterlagen kann nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen wer-
den, dass die Antragstellerin alles ihr Mögliche zur Überwachung der rechtzeitigen
Bewirkung der Überweisung unternommen hatte, zumal die von der Antragstellerin
angeforderte Bestätigung ihrer Hausbank, welche im übrigen den genauen Tag
der Ausführung der Überweisung nicht nennt, ihr erst am folgenden Nachmittag
- das entsprechende Telefax der Bank datiert vom 9. Oktober 2001 um 14.26 Uhr -
vorlag, so dass der Antragstellerin allein durch die telefonische Beauftragung und
deren Bestätigung durch Telefax am 8. Oktober 2001 nicht von einer rechtzeitigen
Zahlung ausgehen konnte. Ob aus diesen Gründen tatsächlich der Wiedereinset-
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zungsantrag zurückzuweisen gewesen wäre, braucht im Rahmen der hier allein zu
treffenden Entscheidung über die Rückzahlung der Beschwerdegebühr aus Billig-
keitsgründen allerdings nicht abschließend entschieden zu werden; hierzu reicht
es, dass eine große Wahrscheinlichkeit für eine solche Entscheidung spricht. Wä-
re nämlich der wegen verspäteter Zahlung der Beschwerdegebühr gestellte Wie-
dereinsetzungsantrag zurückgewiesen worden, so hätte die Beschwerde als nicht
eingelegt gegolten (§ 66 Abs 5 Satz 2 MarkenG), was wiederum in der Regel zur
Rückzahlung der Beschwerdegebühr führt (vgl Althammer/Ströbele, Markenge-
setz, 6. Aufl, § 71 Rn 34). Es erscheint daher billig, die Antragstellerin auch nach
Rücknahme ihres Löschungsantrages gleich zu stellen.
Einer Entscheidung des Senats über die Rückzahlung der Löschungsantragsge-
bühr bedarf es demgegenüber nicht. Dabei ist schon zweifelhaft, ob der an den
Senat gerichtete Antrag der Beschwerdeführerin auf "Erstattung der Gebühren"
auch die Löschungsantragsgebühr betrifft. Denn nach § 71 Abs 3 und 4 MarkenG
kann das Patentgericht lediglich über die Rückzahlung der Beschwerdegebühr be-
finden, während eine Rückzahlung der Löschungsantragsgebühr nur nach Maßga-
be des § 63 Abs 2 MarkenG in Betracht kommt, demzufolge allein das Patentamt
auf Antrag oder von Amts wegen zu einer solchen Anordnung aus Billigkeitsgrün-
den berufen ist. Soweit das Patentamt im angefochtenen Beschluss - auch ohne
gesonderten Ausspruch (vgl für den vergleichbaren Fall der Rückzahlung der Be-
schwerdegebühr BPatGE 17, 60, 62) - eine solche Entscheidung abgelehnt hat,
wäre hiergegen zwar die Beschwerde gegeben (vgl Althammer/Ströbele, Marken-
gesetz, 6. Aufl, § 71 Rn 15); der bloße Antrag auf Erstattung "der Gebühren" kann
aber nicht als ein solches Rechtsmittel angesehen werden, zumal die Beschwer-
deführerin ihre Beschwerde gegen die Sachentscheidung des Patentamts, welche
auch die Kostenentscheidung mit erfasst, ausdrücklich zurückgenommen hat. Dar-
über hinaus ist auch ein Grund, aus welchem eine solche Rückzahlung aus Billig-
keit in Betracht kommen könnte, ohnehin nicht ersichtlich; denn grundsätzlich sind
die bei Verfahrenseinleitung zu zahlenden Löschungsgebühren endgültig verfal-
len, so dass nur in ganz engen Grenzen eine Rückzahlung der (Löschungsan-
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trags-) Gebühr möglich ist, wenn nämlich das Patentamt bei der Eintragung der
Marke, auf welche sich der Löschungsantrag bezieht, ersichtlich absolute Schutz-
hindernisse missachtet hatte (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 63 Rn 20). Ein sol-
cher Fall liegt hier aber nicht vor, zumal auch die Beschwerdeführerin ihren Antrag
nicht auf das Bestehen absoluter Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs 2 MarkenG,
sondern eine (angebliche) Bösgläubigkeit des Markeninhabers gestützt hatte.
Schließlich stellt auch die Rücknahme des Löschungsantrags keinen (Ausnahme-)
Fall dar, in welchem eine Rückzahlung der Löschungsantragsgebühr aus Billig-
keitsgründen in Betracht zu ziehen ist (vgl für den parallelen Fall der Rückzahlung
der Beschwerdegebühr Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 1998, § 71 Rn 31).
Dr. Schermer
Dr. van Raden
Schwarz