Urteil des BPatG, Az. 24 W (pat) 23/10

BPatG: verwechslungsgefahr, analyse, kennzeichnungskraft, test, eugh, gesamteindruck, vervielfältigung, isolierung, aufmerksamkeit, trennung
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
24 W (pat) 23/10
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
6. Juli 2010
B E S C H L U S S
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betreffend die Marke 305 61 379
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hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Dr. Kortbein und Eisenrauch
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 26. Mai 2009 aufgehoben. Die Löschung der Marke
305 61 379 wegen des Widerspruchs aus der Marke 305 54 692
wird angeordnet.
G r ü n d e
I.
Die am 13. Oktober 2005 angemeldete Wortmarke
Epitest
ist am 27. März 2006 unter der Nr. 305 61 379 für die Waren und Dienstleistungen
„Klasse 01:
Analytische Reagenzien für wissenschaftliche Zwecke, zur Kon-
trolle, Qualitätskontrolle und Charakterisierung von Zellen, Zell-
kulturen und Zellprodukten, einschließlich Reagenzien, Arbeitslö-
sungen, Objektträger und festem Matrixmaterial (Säulenmaterial);
vorgenannte Produkte auch in Form von Testkits für wissenschaft-
liche Zwecke;
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Klasse 05:
Analytische Reagenzien für medizinische Zwecke, zur Kontrolle,
Qualitätskontrolle und Charakterisierung von Zellen, Zellkulturen
und Zellprodukten, einschließlich Reagenzien, Arbeitslösungen,
Objektträger und festem Matrixmaterial (Säulenmaterial); vorge-
nannte Produkte auch in Form von Testkits für medizinische
Zwecke;
Klasse 42:
Wissenschaftliche analytische und diagnostische Dienstleistungen
für Dritte im Bereich von analytischen Chemikalien, forensischen
Methoden, Kompositionen und Gerätschaften zur Verwendung bei
der Produktforschung, Produktentwicklung und Produktherstel-
lung, bei Methoden zur Präparation und Reinigung von biologi-
schen Materialien, bei Methoden zur Bestimmung der industriellen
Qualität; Dienstleistungen auf dem Gebiet der chemisch-biologi-
schen Separationsanalyse und Analytik sowie forensische und
medizinische Erprobung und Entwicklung für Dritte“
in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register ein-
getragen und am 28. April 2006 veröffentlicht worden.
Gegen die Eintragung der vorgenannten Marke hat die Inhaberin der prioritätsälte-
ren Wortmarke Nr. 305 54 692
EpiTect
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Widerspruch erhoben, die für die Waren
„Klasse 01:
Chemische, biochemische sowie biotechnologische Erzeugnisse
für gewerbliche und wissenschaftliche Zwecke mit Ausnahme von
Silikon und Erzeugnissen auf Silikonbasis; Diagnostikmittel, aus-
genommen für humanmedizinische und veterinärmedizinische
Zwecke; Reagenzien und Lösungsmittel, insbesondere zur Pro-
benvorbereitung, Modifikation und Manipulation sowie zur Durch-
führung von Markierungs-, Trennungs-, Isolierungs-, Reinigungs-,
Vervielfältigungs- und/oder Analysemethoden für Biopolymere,
insbesondere Nukleinsäuren, Proteine, Makromoleküle und biolo-
gisch wirksame Substanzen; Kits enthaltend chemische Erzeug-
nisse, insbesondere zur Probenvorbereitung, Modifikation und
Manipulation sowie zur Markierung, Trennung, Isolierung, Reini-
gung, Vervielfältigung und/oder Analyse von Biopolymeren, insbe-
sondere Nukleinsäuren, Proteinen, Makromolekülen und biolo-
gisch wirksamen Substanzen, insbesondere Nukleinsäuren aus
biologischem oder biochemischem Probenmaterial, sämtliche vor-
stehende Waren soweit in Klasse 1 enthalten;
Klasse 05:
Erzeugnisse für humanmedizinische und veterinärmedizinische
Zwecke, nämlich Diagnostikmittel, insbesondere zur Probenvorbe-
reitung, Modifikation und Manipulation sowie zur Markierung,
Trennung, Isolierung, Reinigung, Vervielfältigung und/oder Ana-
lyse von Biopolymeren, insbesondere Nukleinsäuren, Proteinen,
Makromolekülen und biologisch wirksamen Substanzen; chemi-
sche, biochemische und biotechnologische Erzeugnisse, nämlich
Reagenzien und Lösungsmittel zur Probenvorbereitung, Modifika-
tion und Manipulation sowie zur Durchführung von Markierungs-,
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Trennungs-, Isolierungs-, Reinigungs-, Vervielfältigungs- und/oder
Analysemethoden für Biopolymere, insbesondere Nukleinsäuren,
Proteine, Makromoleküle und biologisch wirksame Substanzen für
diagnostische Zwecke; Kits enthaltend Erzeugnisse für medizi-
nisch- oder veterinärmedizinisch-diagnostische Zwecke, nämlich
zur Probenvorbereitung, Modifikation und Manipulation sowie zur
Markierung, Trennung, Isolierung, Reinigung, Vervielfältigung
und/oder Analyse von Biopolymeren, insbesondere Nukleinsäu-
ren, Proteinen, Makromolekülen und biologisch wirksamen Sub-
stanzen, insbesondere Nukleinsäuren aus biologischem oder bio-
chemischem Probenmaterial, sämtliche vorstehende Waren so-
weit in Klasse 5 enthalten; sämtliche der vorgenannten Waren mit
Ausnahme von pharmazeutischen Erzeugnissen für medizinische
Zwecke auf der Basis von Silikongelen, pharmazeutischen und
medizinischen Erzeugnissen für orthopädische und podologische
Zwecke, Balsamen und Cremes, medizinischen Badesalzen und
Sprudeltabletten, Verbandmaterial, orthopädischen Verbandmate-
rialien und mit aktiven Substanzen imprägnierten Pflastern;
Klasse 09:
Wissenschaftliche Apparate, Instrumente und Geräte, nämlich für
Forschungs- und Untersuchungszwecke sowie Laborgeräte,
Messapparate und Instrumente zum Einsatz von Erzeugnissen für
medizinisch- oder veterinärmedizinische diagnostische Zwecke,
nämlich zur Probenvorbereitung, Modifikation und Manipulation
sowie zur Markierung, Trennung, Isolierung, Reinigung, Vervielfäl-
tigung und/oder Analyse von Biopolymeren, insbesondere Nuk-
leinsäuren, Proteinen, Makromolekülen und biologisch wirksamen
Substanzen, insbesondere Nukleinsäuren aus biologischem oder
biochemischem Probenmaterial, soweit in Klasse 9 enthalten;
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sämtliche der vorstehenden Waren mit Ausnahme solcher für or-
thopädische und podologische Zwecke“
eingetragen ist. Der Widerspruch richtet sich gegen alle Waren und Dienstleistun-
gen der angegriffenen Marke und ist auf alle Waren der Widerspruchsmarke ge-
stützt.
Die mit einer Beamtin im höheren Dienst besetzte Markenstelle für Klasse 42 des
DPMA hat zwischen den Vergleichsmarken eine Verwechslungsgefahr im Sinne
von § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneint und den
Widerspruch demgemäß nach § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG mit Beschluss vom
26. Mai 2009 zurückgewiesen. Begründet hat die Markenstelle ihre Entscheidung
damit, dass sich die Kollisionsmarken im Bereich der Klassen 1 und 5 zwar mit
identischen oder jedenfalls in hohem Maße ähnlichen Waren gegenüberstünden,
dass aber die angegriffene Marke - bei Annahme einer durchschnittlichen Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke - auch im Bereich der Warenidentität den
erforderlichen Abstand noch in jeder Hinsicht einhalte. Entscheidungserheblich sei,
dass die Marken, obgleich sie weitgehend übereinstimmten, mit dem gemeinsa-
men Wortanfang „epi“ erkennbar auf das Anwendungsgebiet der Waren und
Dienstleistungen, nämlich Epigenetik anspielten. Dieser beschreibende Anklang
sei deshalb von besonderer Bedeutung, weil sich die Waren und Dienstleistungen
ihrer Art nach ausschließlich an den Fachverkehr richteten. Dieser würde sich auf
die weiteren Bestandteile, hier also die Silben „tect“ und „test“, konzentrieren. Die
Silben „tect“ und „test“ seien klanglich aber sehr unterschiedlich. Der ausgeprägte
Sinngehalt des Wortes „test“ böte eine zusätzliche Abgrenzungshilfe. Unter den
genannten Umständen verhindere die höhere Aufmerksamkeit des Fachverkehrs
auch eine Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Auffas-
sung, dass die Markenstelle zu Unrecht eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneint habe. Zunächst zutreffend habe die Marken-
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stelle festgestellt, dass die gegenüberstehenden Waren identisch oder jedenfalls
hochgradig ähnlich seien und auch die mit der jüngeren Marke beanspruchten
Dienstleistungen hochgradig ähnlich zu den Waren der Widerspruchsmarke seien.
Hieraus folgten strenge Anforderungen an den Abstand der Marken, die von der
jüngeren Marke jedoch nicht eingehalten würden. Im Gesamteindruck, den die
beiderseitigen Marken hinterließen, seien die Marken hochgradig ähnlich. Die Ab-
weichungen in den Buchstaben „c“ und „s“ seien so gering, dass sie nicht zu einer
sicheren Unterscheidung der Marken dienen könnten. Die Markenstelle habe zu-
dem übersehen, dass auch ein gemeinsamer Markenbestandteil, der wie vorlie-
gend „epi“ eine beschreibende, kennzeichnungsschwache Angabe sei, durchaus
zum Gesamteindruck einer Marke beitrage. Die Verneinung der Verwechslungs-
gefahr beruhe auf einer zergliedernden Betrachtung und berücksichtige nicht - wie
es an sich geboten wäre - eine auf den Gesamteindruck der Marken abstellende
Sichtweise.
Die Widersprechende beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 26. Mai 2009 aufzuheben und die
jüngere Marke „Epitest“ für alle eingetragenen Waren und Dienst-
leitungen zu löschen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Ihrer Auffassung nach hat die Markenstelle zutreffend erkannt, dass die beidersei-
tigen Waren und Dienstleistungen ausschließlich an den Fachverkehr gerichtet
seien, der die Marken mit einem hohen Grad an Aufmerksamkeit wahrnehme. Al-
lerdings habe die Markenstelle übersehen, dass die Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarke von Hause unterdurchschnittlich sei. Sowohl „epi“ als auch „tect“
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müssten als verbrauchte und kennzeichnungsschwache Elemente angesehen
werden. Dies ergebe sich aus einer von ihr sowohl innerhalb der deutschen Wort-
marken als auch der entsprechenden Gemeinschaftsmarken durchgeführten Re-
cherche. Wie entsprechende Benutzungsnachweise zusätzlich zeigten, würden
auch viele dieser „Epi“- und „tect“-Marken im Verkehr verwendet. Aufgrund dieser
Drittzeichenlage seien die Verkehrkreise genötigt und auch daran gewöhnt, bei
Marken sorgfältiger auf Unterschiede zu achten. Daneben bestünden zwischen
den Waren der Widerspruchsmarke und denen der angegriffenen Marke auffällige
Unterschiede. Die Widerspruchsmarke umfasse Reagenzien, die der Analyse von
Biopolymeren, Nukleinsäuren, Proteinen, Makromolekülen und biologisch wirksa-
men Substanzen dienten, die jüngere Marke beanspruche hingegen Waren, die
für die Analyse von Zellen und Zellprodukten bestimmt seien. Eine Ähnlichkeit zu
den Dienstleistungen der Klasse 42 der jüngeren Marke sei ohnehin nicht gege-
ben. Nach alledem genüge bereits eine geringe Zeichenabweichung, um eine
Verwechslungsgefahr zu verneinen. Die beiderseitigen Zeichen unterschieden
sich aber in hohem Maße hinsichtlich Klang- und Schriftbild durch die prägenden
Konsonanten „c“ und „s“ in der jeweiligen Wortmitte. Letztlich führe aber aus der
Verwechslung heraus, dass - wie die Markenstelle zu Recht festgestellt habe - das
Wortelement „test“ erkennbar für einen ganz anderen Sinngehalt stehe als das
Wortelement „tect“ der Widerspruchsmarke, mit dem die Verkehrkreisen den Be-
griff „Technologie“ assoziierten oder den sie als lautbildenden Bestandteil einer
ganzen Reihe von englischen Worten empfänden, die sich von dem Verb „detect“
(= entdecken, feststellen, wahrnehmen) ableiteten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat auch in der Sache Erfolg.
Zwischen den Vergleichsmarken besteht jedenfalls in schriftbildlicher Hinsicht eine
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markenrechtlich beachtliche, unmittelbare Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, die nach §§ 43 Abs. 2 Satz 1, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zur
antragsgemäßen Löschung der angegriffenen Marke führt.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzuneh-
men. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der
Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder
-ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise
auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen
durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungs-
kraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. u. a. EuGH
GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40) „Marca/Adidas“; GRUR 2005, 1042, 1044
(Nr. 27) „THOMSON LIFE“; GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) „PICASSO“; BGH
GRUR 2005, 513, 514 „MEY/Ella May“; GRUR 2006, 859, 860 (Nr. 16) „Malteser-
kreuz“; GRUR 2008, 905, 906 (Nr. 12) „Pantohexal“; GRUR 2009, 772, 776 (Nr. 5)
„Augsburger Puppenkiste“).
Zwischen den mit der Widerspruchsmarke beanspruchen Waren der Klasse 1 und
der Kasse 5 und den angegriffenen Waren der derselben Warenklassen besteht
zum Teil Warenidentität und im Übrigen eine hochgradige Ähnlichkeit. Als Maß-
stab hierfür sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis
der Waren zueinander bestimmen, insbesondere ihre Beschaffenheit, ihre regel-
mäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Vertriebs- und Erbringungsart, ihr
Verwendungszweck und ihre Nutzung, ihre wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihre
Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und
Leistungen (vgl. u. a. EuGH GRUR 1998, 922, 923 (Nr. 23) „Canon“; EuGH Mar-
kenR 2009, 47, 53 (Nr. 65) „Éditions Albert René“; BGH MarkenR 2007, 74, 76 f.
(Nr. 20) „COHIBA“; GRUR 2008, 714, 717 (Nr. 32) „idw“). In diese Beurteilung ist
einzubeziehen, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben
Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob
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sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (BGH GRUR 2009, 484, 486
(Nr. 25) „Metrobus“). Der zuletzt genannte Faktor einer regelmäßigen betrieblichen
Herkunft der beiderseitigen Waren führt vorliegend zur Bejahung einer weitgehen-
den Identität der Waren und im Übrigen zur Feststellung einer hochgradigen Ähn-
lichkeit der beiderseitigen Waren. Die Herstellung von analytischen Reagenzien
zur Qualifizierung von Zellen, Zellkulturen und Zellprodukten usw. einerseits und
die Herstellung solcher Erzeugnisse andererseits, die der Analyse von Biopolyme-
ren zu human- und veterinärmedizinischen Zwecken usw. dienen, setzen jeweils
spezielle Kenntnisse auf den Gebieten der Zell- und Molekularbiologie voraus.
Derartige Produkte stammen aus unmittelbar benachbarten, zum Teil auch inein-
ander übergreifenden Bereichen der Technik. Deshalb liegt es nahe, dass Unter-
nehmen, die sich mit der Entwicklung von Reagenzien befassen, die zur Analyse
von Biopolymeren, Nukleinsäuren, Proteinen, Makromolekülen und biologisch
wirksamen Substanzen bestimmt sind, auch solche Waren herstellen, die der
Analyse von Zellen und Zellprodukten dienen. Die Inhaberin der angegriffenen
Marke hat zwar ausgeführt, dass zwischen den Waren der Widerspruchsmarke
und denen der angegriffenen Marke auffällige Unterschiede bestünden; dies er-
scheint aber kaum nachvollziehbar. Jedenfalls handelt es sich hierbei um keine
markenrechtlich relevanten Unterschiede. Im übrigen genießt die Widerspruchs-
marke über die genannten Reagenzien hinaus auch allgemein Schutz für chemi-
sche, biochemische sowie biotechnologische Erzeugnisse für gewerbliche und
wissenschaftliche Zwecke (mit hier nicht relevanten Ausnahmen) sowie für medi-
zinische Diagnostikmittel, worunter sich die angegriffenen Waren der Klassen 1
und 5 ohne weiteres subsumieren lassen, so dass letztlich vollständige Waren-
identität besteht.
Entgegen der Ansicht der Inhaberin der angegriffenen Marke besteht auch eine
hochgradige Ähnlichkeit zwischen den Widerspruchwaren der Klassen 1 und 5
und den mit der angegriffenen Marke beanspruchten Dienstleistungen der
Klasse 42. Grundsätzlich kann eine Ähnlichkeit auch zwischen Waren und
Dienstleistungen gegeben sein (vgl. BGH GRUR 1999, 731, 733 „Canon II“;
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GRUR 2004, 241, 243 „GeDIOS“), wenngleich insofern die grundlegenden Abwei-
chungen zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der
Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware zu beachten sind (vgl.
Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rn. 93). Maßgeblich ist auch in diesem
Zusammenhang, ob bei den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommen
kann, Ware und Dienstleistung unterlägen der Kontrolle desselben Unternehmens,
sei es, dass das Dienstleistungsunternehmen sich selbständig mit der Herstellung
bzw. dem Vertrieb der Ware befasst, sei es, dass der Warenhersteller oder
-vertreiber sich auch auf dem entsprechenden Dienstleistungsbereich selbständig
gewerblich betätigt. Diese Voraussetzungen sind hier zu bejahen.
Das Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke umfasst Erzeugnisse für wissen-
schaftliche und medizinische Zwecke usw. Hierbei handelt es sich zweifellos um
Arbeitsmittel, die einem hohen Qualitätsstandard genügen müssen und deren
fachgerechte Anwendung in aller Regel durch hochqualifiziertes Personal erfolgt.
In einer solchen Konstellation nehmen die Erbringer der Dienstleistungen ent-
scheidenden Einfluss auf die Qualität und Weiterentwicklung ihrer Arbeitsmittel,
wobei zwischen den Herstellern solcher Arbeitsmittel und deren Anwender ein
großes und gegenseitiges „Feedback“-Interesse besteht. Im Bereich der analyti-
schen Labordienstleistungen ist deshalb eine Entwicklung zu verzeichnen, dass
Dienstleistungen und solche Waren, die für die Erbringung der Dienstleistung not-
wendig sind, vermehrt unter der Kontrolle ein- und desselben Unternehmens ste-
hen. Es gibt Anhaltspunkte dafür, dass Unternehmen, die Labordienstleistungen
auf dem Gebiet der Genetik, Zell- und Molekularbiologie anbieten, mittlerweile in
branchenüblicher Weise auch entsprechende Analyse- und Diagnosemittel ver-
treiben und umgekehrt (vgl. z. B. im Online-Lexikon „Wikipedia“ unter den Stich-
worten „Epigenomics“ und „Sigma Aldrich“ nebst entsprechenden Links).
Neben einer Warenidentität sowie hochgradigen Waren- und Dienstleistungsähn-
lichkeit muss ferner von einer noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke „EpiTect“ ausgegangen werden. Zwar handelt es sich sowohl
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bei dem Wortbestandteil „Epi“ als auch bei „Tect“ um Kürzel, die im Zusammen-
hang mit den jeweils beanspruchten Waren einen beschreibenden Bezug haben.
Das Kürzel „Epi“ steht für „Epigenitik“ oder „epigenetisch“ und wird daher in Ver-
bindung mit Waren oder Dienstleistungen, die in engem Zusammenhang mit den
Gebieten der Zell- und Molekularbiologie sowie der medizinischen Diagnostik ste-
hen, als beschreibend verstanden; das Wortelement „tect“ kann - nach zutreffen-
der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke - durchaus als Hinweis auf
Begriffe wie „Technologie“, „Detektion“ oder dgl. verstanden werden. Bei zusam-
mengesetzten Zeichen bestimmt sich deren Kennzeichnungskraft nach dem Ge-
samteindruck, wobei das kennzeichnungsstärkere Element - vorliegend somit der
Wortbestandteil „Tect“ - grundsätzlich den Ausgangspunkt für die Beurteilung der
Kennzeichnungskraft liefert (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rn. 105).
In ihrer Gesamtheit wird man der Widerspruchsmarke „EpiTect“ keine signifikante
Kennzeichnungsschwäche attestieren können. Bei der Widerspruchsmarke han-
delt es sich jedenfalls nicht um eine verbrauchte Bezeichnung. Etwas anderes er-
gibt sich weder aus den von der Inhaberin der angegriffenen Marke vorgelegten
Listen von „Epi“- und „tect“-Marken noch aus den zu diesen Drittmarken zusätzlich
vorgelegten Benutzungsnachweisen. Zudem muss beachtet werden, dass im Ver-
hältnis zu anderen Zeichen, die sich an die gleichen freizuhaltenden Angaben
klanglich oder schriftbildlich anlehnen, der Schutzumfang einer älteren Marke nicht
begrenzt ist (vgl. BGH GRUR 2008, 803, 804 (Nr. 22 ff.) „HEITEC“).
Ausgehend von der hier festgestellten Warenidentität sowie hochgradigen Waren-
und Dienstleistungsähnlichkeit und einer noch durchschnittlichen Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke ist ein deutlicher Markenabstand erforderlich,
um eine Gefahr von Verwechslungen zu vermeiden. Die geringfügigen Abwei-
chungen im schriftbildlichen Eindruck der Vergleichsmarken sind hierzu aber nicht
geeignet.
Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist maßgeblich auf den von den Kollisi-
onsmarken hervorgerufenen Gesamteindruck unter Berücksichtigung der unter-
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scheidungskräftigen und dominierenden Elemente abzustellen. Insoweit kommt es
entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher der
jeweiligen Waren wirken, der eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und
nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734,
736 (Nr. 25) „Lloyd“; GRUR Int. 2004, 843, 845 (Nr. 29) „MATRATZEN“; BGH
GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 17) „coccodrillo“; GRUR 2008, 903, 904 (Nr. 18)
„SIERRA ANTIGUO“). Hierbei mag es zwar auch relevant sein - worauf die Mar-
keninhaberin zu Recht hinweist -, dass sich die beiderseitigen Waren und Dienst-
leistungen weitgehend an den Fachverkehr richten, der grundsätzlich wiederum
die Marken mit einem höheren Grad an Aufmerksamkeit wahrnimmt. Jedoch dür-
fen hierbei die Erwartungen an die Aufmerksamkeit von Fachkreisen nicht über-
spannt werden.
Entgegen den von der Markenstelle getroffenen Feststellungen überwiegen bei
den Kollisionsmarken die Gemeinsamkeiten in so deutlichem Maße, dass die vor-
handenen Abweichungen völlig in den Hintergrund treten. Die schriftbildliche Er-
scheinung der beiderseitigen Marken ist nahezu identisch; einer vollständigen
Identität der Marken steht nur die geringfügige Abweichung in den Konsonanten
„c“ und „s“ entgegen. Da die Widerspruchmarke und die angegriffene Marke reine
Wortmarken sind, sind diese in jedweder Schreibweise zu würdigen, wobei zu be-
rücksichtigen ist, dass sich diese sowohl in einheitlicher Groß- oder Kleinschrei-
bung als auch - entsprechend der angegriffenen Marke - jeweils beginnend mit
einer Majuskel gegenübertreten können (vgl. BPatG vom 27. Juli 2005
- 28 W (pat) 24/04 - „WolfsBurger“ – veröffentlicht in JURIS
®
).
Die in schriftbildlicher Hinsicht vorhandenen, hochgradigen Übereinstimmungen
werden dabei nicht durch etwaige abweichende Sinngehalte der Marken relativiert,
nur weil diese einerseits den Wortbestandteil „test“ und anderseits den Wortbe-
standteil „tect“ enthalten. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass Übereinstim-
mungen im Schriftbild durch abweichende Sinngehalte so weit reduziert werden,
dass eine Verwechslungsgefahr im Ergebnis verneint werden muss (vgl. Strö-
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bele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 214 ff.); dies setzt aber voraus, dass ein
Sinngehalt, den eine oder beide Marken verkörpern, den inländischen Verkehrs-
kreisen weitgehend geläufig und sofort erfassbar ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 237,
238 (Nr. 20) „PICASSO“; GRUR 2006, 413, 415 (Nr. 35) “ZHIR/SIR“; BGH
GRUR 2004, 600, 601 „d-c-fix/CD-FIX“; GRUR 2005, 326, 327 „il Patrone/
Il Portone“; GRUR 2010, 235, 236 (Nr. 19) „AIDA/AIDU“). Auf die beiderseitigen
Marken trifft dies bereits deshalb nur mit Einschränkungen zu, weil es sich bei die-
sen um zusammengesetzte Zeichen handelt und sich ein latent vorhandener
Sinngehalt von „Epitest“ bzw. EpiTect“ allgemein erst nach einer analysierenden
Betrachtung erschließt. Einer solche Betrachtung sind aber im vorliegenden Fall
deutliche Grenzen gesetzt. Wegen des hohen Maßes an schriftbildlicher Überein-
stimmung, das das Verhältnis der Kollisionsmarken auszeichnet, sind selbst die
Fachkreise geneigt, den Unterschied zwischen den Kollisionsmarken zu überle-
sen. Vermögen aber die unterschiedlichen Sinngehalte der Wortbestandteile „Test
und „Tect“ in den beiderseitigen Marken nicht hinreichend deutlich in Erscheinung
zu treten, sind diese ungeeignet, die Gefahr von Verwechslungen zu vermeiden.
Dahingestellt bleiben kann vorliegend, ob auch eine Ähnlichkeit der Kollisionsmar-
ken in klanglicher Hinsicht eine Verwechslungsgefahr begründen könnte. Eine sol-
che Feststellung ist nicht notwendig, da für die Bejahung einer markenrechtlich
beachtlichen Verwechslungsgefahr die Ähnlichkeit in einem Wahrnehmungsbe-
reich ausreichend ist (EuGH GRUR 1998, 387, 390 (Nr. 23) „Sabèl/Puma“; BGH
a. a. O. „il Padrone/Il Portone“, GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 17) „coccodrillo“;
GRUR 2008, 803, 804 (Nr. 21) „HEITEC“; GRUR 2010, 235, 236 (Nr. 18)
„AIDA/AIDU“).
- 16 -
Für eine Entscheidung, einer der beiden Beteiligten aus Billigkeitsgründen die
Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG), bestand
kein Anlass.
Hacker
Kortbein
Eisenrauch
Bb