Urteil des BPatG vom 08.12.2004, 28 W (pat) 99/03

Aktenzeichen: 28 W (pat) 99/03

BPatG (marke, verwechslungsgefahr, bundesrepublik deutschland, base, winter, verkehr, verwendung, kennzeichnungskraft, beschwerde, milch)

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 99/03 _______________ Verkündet am 8. Dezember 2004

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 154

6.70

betreffend die IR-Marke 708 689

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2004 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters

Paetzold

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die IR-Marke 708 689

WINTERTRAUM

sucht jetzt noch für die Waren der Klasse 29

Lait et produits laitiers, beurre, crème, fromage, yaourts, yaourts

aux fruits; boissons non alcooliques à base de lait, boissons non

alcooliques à base de yaourt, boissons non alcooliques à base de

yaourt contenant des fruits, lait, produits laitiers ainsi que boissons

non alcooliques à base de lait pauvres en calories, boissons non

alcooliques mixtes á base de lait, petit-lait, aliments tout prêts ou

smi-finis à base de lait ou de produits laitiers; aliments faits avec

des yaourts, notamment crèmes de yaourt ; crèmes de fromage

blanc

um Schutz in der Bundesrepublik Deutschland nach.

Hiergegen hat die Inhaberin der rangälteren Wortmarke 395 28 031 „Traum“

Widerspruch erhoben. Diese Marke ist für eine Vielzahl von Waren der Klassen 29

und 30 eingetragen, nämlich

Milch und Milchprodukte, nämlich Sauermilcherzeugnisse,

Joghurterzeugnisse, Kefirerzeugnisse, Buttermilcherzeugnisse,

Molkeerzeugnisse für Nahrungszwecke (ausgenommen

Getränke), Quarkerzeugnisse, Milchhalbfetterzeugnisse, Butter,

Käse, Desserts, im wesentlichen bestehend aus Milch und/oder

Sahne, auch unter Verwendung von Bindemitteln auf Stärkebasis,

vorstehende Waren auch unter Zusatz von Früchten, Kräutern,

Gewürzen, Getreide, Säften bzw Extrakten aus den vorgenannten

Zusätzen und Aromen, sämtliche vorgenannten Waren als frische

oder haltbargemachte Fertigprodukte, Speisefette; Desserts, im

wesentlichen bestehend aus Milch und/oder Sahne, auch unter

Verwendung von Bindemitteln auf Stärkebasis, vorstehende

Waren auch unter Zusatz von Früchten, Kräutern, Gewürzen,

Getreide, Säften bzw Extrakten aus den vorgenannten Zusätzen

und Aromen, sämtliche vorgenannten Waren als frische oder

haltbargemachte Fertigprodukte.

Die Markenstelle hat eine Verwechslungsgefahr verneint, denn es handle sich bei

der jüngeren Marke „WINTERTRAUM“ um einen Gesamtbegriff mit einem von der

älteren Marke „Traum“ abweichenden Bedeutungsinhalt. Trotz zum Teil

identischer oder sehr ähnlicher Vergleichswaren reiche der Markenabstand

sowohl in unmittelbarer als auch in mittelbarer Hinsicht aus, da „TRAUM“ in der

angegriffenen Marke nicht selbständig kollisionsbegründend sei und sich

angesichts vielfacher Verwendung in Drittmarken auch nicht als Stammbestandteil

einer Zeichenserie eigne, zumal sich die angegriffene Marke von ihrer

Zeichenbildung her nicht in die von der Widersprechenden geltend gemachten

Zeichenserie einreihen lasse, die jeweils einen rein beschreibenden Begriff

vorangestellt habe.

Die Widersprechende hat Beschwerde erhoben und insbesondere auf die Identität

bzw. große Nähe der Waren hingewiesen, die einen erheblichen Markenabstand

erfordere, der von der jüngeren Marke nicht eingehalten werde. Beide Marken

seien von dem Bestandteil „TRAUM“ geprägt, da der Zusatz „Winter“ in der

angegriffenen Marke als bloßer Hinweis auf saisonale Lebensmittel in seiner

Kennzeichnungskraft zurücktrete. Jedenfalls bestehe eine assoziative

Verwechslungsgefahr, da der Widerspruchsmarke, die auch Grundlage einer - z.T.

verkehrsdurchgesetzten - Markenserie sei, Hinweischarakter zukomme. Die

identische Übernahme in eine fremde Marke stelle eine Verbindung zur

Widerspruchsmarke her, wobei die von der IR-Markeninhaberin genannten

Drittzeichen nicht berücksichtigt werden dürften, da über ihre Benutzungslage und

Marktstärke nichts bekannt sei.

Die Markeninhaberin verweist darauf, dass sich eine Aufspaltung der jüngeren

Marke registerrechtlich verbiete und eine Markenserie der Widersprechenden mit

einem hinweiskräftigen Stamm nicht hinreichend dargelegt sei. Die Ausführungen

der Markenstelle seien deshalb zutreffend. Zudem hat sie mit Schriftsatz vom

30. November 2004 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben, worauf die

Widersprechende in der mündlichen Verhandlung eine eidesstattliche

Versicherung und weitere Benutzungsunterlagen eingereicht hat.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Trotz erheblicher Warennähe bzw. Warenidentität hält die angegriffene Marke den

erforderlichen Abstand ein, um eine relevante Verwechslungsgefahr iSv. § 9

Abs. 1 Nr. 2 MarkenG auszuschließen.

Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ab von

der Identität oder Ähnlichkeit der Marken einerseits und andererseits von der

Identität oder Ähnlichkeit der durch diese Marken erfassten Waren. Daneben sind

alle Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, vor allem die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Nach

diesen Grundsätzen muss vorliegend eine Verwechslungsgefahr verneint werden.

Auf die erst kurz vor der mündlichen Verhandlung erhobene Benutzungseinrede

der Markeninhaberin hat die Widersprechende nicht Verspätung gerügt, sondern

Benutzungsunterlagen eingereicht, aufgrund deren der Senat keine Zweifel an

einer wirtschaftlich ernsthaften Benutzung der Widerspruchsmarke für „Joghurt“

und „Dessertspeisen“ hat. In der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom

27. Juli 2004 sind Stückzahlen der abgesetzten einschlägigen Waren verzeichnet,

die weit über eine bloße Scheinbenutzung hinausreichen.

Zwischen den benutzten Widerspruchswaren und den Waren der angegriffenen

Marke besteht damit zumindest eine mittlere bis enge Warenähnlichkeit bis hin zur

Identität bei Joghurtprodukten. Was den Schutzumfang der Widerspruchsmarke

betrifft, kann dieser nur als durchschnittlich angesehen werden, denn für die

behauptete große Bekanntheit fehlt es an einem substantiierten Sachvortrag.

Selbst die behauptete Zeichenserie mit dem Wortbestandteil „Früchte-Traum“ ist

nicht näher spezifiziert worden. Allein der Vortrag der Widersprechenden, diese

Marke sei aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden, rechtfertigt

noch nicht die Schlussfolgerung einer erhöhten Kennzeichnungskraft (vgl.

Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 9 Rdn. 292 mwN.), schon gar nicht der

hier vorliegenden Widerspruchsmarke. Deren Kennzeichnungskraft kann auch

nicht aufgrund der eingereichten Benutzungsunterlagen als erhöht anerkannt

werden, weil die Feststellung einer intensiven und länger anhaltenden Benutzung

über die Anforderungen an eine Glaubhaftmachung gemäß §§ 26, 43 MarkenG

hinausgeht (vgl. Ströbele/Hacker, aaO. Rdn. 294, 297 mwN) und insoweit kein

substantiierter Sachvortrag geleistet wurde, zumal es sich um eine von Hause aus

eher schwache Marke handelt, die in werbemäßiger Form eine Art

Wertversprechen im Sinne von „traumhafter Geschmack“ enthält.

Dennoch ist vor dem Hintergrund der sich gegenüberstehenden, teilweise

identischen Waren zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr ein deutlicher

Markenabstand zu fordern, der vorliegend aber noch eingehalten wird.

Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit steht zwischen den Beteiligten im

Grunde außer Streit, dass die Marken in ihrer Gesamtheit deutliche Unterschiede

aufweisen, weil sie in ihrem Wortbestandteil unterschiedliche Länge, Buchstaben

und Silbenzahl zeigen, was auch bei einem flüchtigen Verhalten des Verkehrs

weder überhört noch übersehen werden kann. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Markenähnlichkeit wäre allenfalls über die identische Buchstabenfolge

"Traum“ in Betracht zu ziehen, was sich in der Regel aber schon deshalb

verbietet, weil der Verkehr Zeichen regelmäßig so auffasst, wie sie ihm entgegentreten, d.h. als einheitliches und eigenständiges Gebilde. Gleichermaßen

wäre es rechtsfehlerhaft, ohne weiteres eine Zeichenkollision lediglich deshalb

feststellen zu wollen, weil sich ein Teil des älteren Zeichens wie hier fast identisch

in dem jüngeren Zeichen wiederfindet. Vielmehr gilt insoweit der Grundsatz, dass

nur bei Kombinationsmarken, die getrennte Bestandteile aufweisen oder sich als

mehrgliedrig darstellen, Einzelbestandteile gegenübergestellt werden können, was

aber bei zusammengeschriebenen Wörtern in Normalschrift - wie hier -

regelmäßig ausscheidet (vgl. Ströbele/Hacker, aaO 2003, § 9 Rdn. 339 m.w.N.).

Auch unter dem Gesichtspunkt der sog. „Abspaltung“ von Zeichenteilen ergibt sich

im vorliegenden Fall nichts anderes. Eine derartige Verkürzung der angegriffenen

Marke wäre allenfalls denkbar, wenn es sich bei "Winter" im betroffenen Warensektor um ein geläufiges beschreibendes Wort (für saisonale Lebensmittel) handeln würde, wie man es auf dem Arzneimittelsektor mit Wörtern wie "soft, forte,

plus" usw. häufig antrifft. Für eine solche Annahme fehlt es hier jedoch an

tatsächlichen Feststellungen bzw. entsprechendem Vortrag der Widersprechenden. Selbst wenn für den Fachverkehr der beschreibende Gehalt nicht fern läge,

hat der Senat Zweifel, hieraus bereits eine unmittelbare klangliche wie schriftbildliche Verwechslungsgefahr herzuleiten, da es sich zumindest nicht um eine typische Beschreibung für Lebensmittel, insbesondere für die benutzten Joghurtwaren

handelt. Dem steht nicht entgegen, dass der Senat vereinzelt Beispiele gefunden

hat, in denen auch im Kontext mit Milchprodukten das Wort „Winter“ - allerdings

zumeist markenmäßig herausgestellt - Verwendung gefunden hat (z.B. „Winter-

Joghurt“ der Fa. Zott, Onken Winter-Joghurt). Von einer üblichen Praxis oder gar

einer gattungsmäßigen Bezeichnung kann indes aufgrund dieser Einzelfälle bzw.

des Erkenntnisstandes des Senats keine Rede sein. In einem vergleichbaren Fall

hat der 26. Senat (Az.: 26 W (pat) 115/00 vom 10. Oktober 2001) die Marke

„Winterphantasie“ als Gesamtbegriff für „Getränke“ trotz möglichen jahreszeitlichen Hinweises (z.B. „Wintertee, Winterpunsch“) nicht mit der Widerspruchsmarke

„Phantasie“ verwechselt, weil die Jahreszeit in der Gesamtbezeichnung aufgegangen sei, so dass der Gedanke an eine jahreszeitliche Bestimmungsangabe für

den Verkehr nicht mehr nahegelegt sei. Das gleiche muss erst recht für den vorliegenden Fall gelten, wo auf den Winter bezogene Milchprodukte dem Verkehr

eher unbekannt sind.

Eine mittelbare Verwechslungsgefahr muss ebenfalls verneint werden. Abgesehen

davon, dass ein solcher Sonderfall nur ausnahmsweise zum Zuge kommen kann,

scheitert seine Anwendung im vorliegenden Fall auch deshalb, weil keine hinreichend gesicherten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Verkehr den gemeinsamen Wortbestandteil „Traum“ als Stamm einer Serie von Marken verstehen

wird, der auf die Widersprechende weist. Diese hat zwar eine solche Serie geltend

gemacht, ohne sie jedoch im einzelnen zu spezifizieren, insbesondere ob insoweit

genannte Marken für den vorliegenden Warenbereich überhaupt benutzt werden.

Zwar ist es richtig, dass eine Verwässerung einer Serie durch Drittmarken so

lange nicht angenommen werden kann, wie etwas über deren Benutzungslage

bekannt ist. Ebensowenig reicht aber auch der pauschale Hinweis auf eigene Serienmarken aus, ohne zu diesen nähere Angaben zu machen, wie dies im Erinnerungsbeschluss bereits moniert wurde. Vielmehr ist insoweit der Vortrag der Widersprechenden lückenhaft und unsubstantiiert.

Auch ist „Traum“ nicht solchermaßen als Firmenname bekannt, dass aus diesem

Grund für den Verkehr nahe liegen könnte, die angegriffenen Marke als Serienmarke der Widersprechenden aufzufassen und ihr zuzuordnen. Hierfür wären

weitergehende Überlegungen erforderlich, etwa dass es sich um ein „Traum“-Serienprodukt der Widersprechenden handelt, was insbesondere deshalb zweifelhaft

ist, weil der Stammbestandteil begrifflich beschreibenden Anklang im Sinne eines

besonders schmackhaften Erzeugnisses hat und die angegriffene IR-Marke sich

als Gesamtbegriff präsentiert, der kein eindeutig zusammengehöriges Begriffspaar

zu der Widerspruchsmarke bildet. In einer solchen Situation wäre es Aufgabe der

Widersprechenden gewesen, ihre originär schwache Marke mit entsprechenden

Unterlagen aufzuwerten, was hier jedoch unterblieben ist. Unter diesen Umständen ist es gerechtfertigt, den Abstand der Vergleichsmarken auch unter dem

Blickwinkel einer mittelbaren Verwechslungsgefahr für ausreichend zu erachten.

Die Beschwerde war somit zurückzuweisen.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz.

Stoppel Schwarz-Angele Paetzold

Bb

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