Urteil des BPatG, Az. 28 W (pat) 99/03
BPatG (marke, verwechslungsgefahr, bundesrepublik deutschland, base, winter, verkehr, verwendung, kennzeichnungskraft, beschwerde, milch)
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 99/03
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
8. Dezember 2004
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die IR-Marke 708 689
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 8.
Dezember 2004
unter
Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters
Paetzold
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die IR-Marke 708 689
WINTERTRAUM
sucht jetzt noch für die Waren der Klasse 29
Lait et produits laitiers, beurre, crème, fromage, yaourts, yaourts
aux fruits; boissons non alcooliques à base de lait, boissons non
alcooliques à base de yaourt, boissons non alcooliques à base de
yaourt contenant des fruits, lait, produits laitiers ainsi que boissons
non alcooliques à base de lait pauvres en calories, boissons non
alcooliques mixtes á base de lait, petit-lait, aliments tout prêts ou
smi-finis à base de lait ou de produits laitiers; aliments faits avec
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des yaourts, notamment crèmes de yaourt ; crèmes de fromage
blanc
um Schutz in der Bundesrepublik Deutschland nach.
Hiergegen hat die Inhaberin der rangälteren Wortmarke 395 28 031 „Traum“
Widerspruch erhoben. Diese Marke ist für eine Vielzahl von Waren der Klassen 29
und 30 eingetragen, nämlich
Milch und Milchprodukte, nämlich Sauermilcherzeugnisse,
Joghurterzeugnisse, Kefirerzeugnisse, Buttermilcherzeugnisse,
Molkeerzeugnisse für Nahrungszwecke (ausgenommen
Getränke), Quarkerzeugnisse, Milchhalbfetterzeugnisse, Butter,
Käse, Desserts, im wesentlichen bestehend aus Milch und/oder
Sahne, auch unter Verwendung von Bindemitteln auf Stärkebasis,
vorstehende Waren auch unter Zusatz von Früchten, Kräutern,
Gewürzen, Getreide, Säften bzw Extrakten aus den vorgenannten
Zusätzen und Aromen, sämtliche vorgenannten Waren als frische
oder haltbargemachte Fertigprodukte, Speisefette; Desserts, im
wesentlichen bestehend aus Milch und/oder Sahne, auch unter
Verwendung von Bindemitteln auf Stärkebasis, vorstehende
Waren auch unter Zusatz von Früchten, Kräutern, Gewürzen,
Getreide, Säften bzw Extrakten aus den vorgenannten Zusätzen
und Aromen, sämtliche vorgenannten Waren als frische oder
haltbargemachte Fertigprodukte.
Die Markenstelle hat eine Verwechslungsgefahr verneint, denn es handle sich bei
der jüngeren Marke „WINTERTRAUM“ um einen Gesamtbegriff mit einem von der
älteren Marke „Traum“ abweichenden Bedeutungsinhalt. Trotz zum Teil
identischer oder sehr ähnlicher Vergleichswaren reiche der Markenabstand
sowohl in unmittelbarer als auch in mittelbarer Hinsicht aus, da „TRAUM“ in der
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angegriffenen Marke nicht selbständig kollisionsbegründend sei und sich
angesichts vielfacher Verwendung in Drittmarken auch nicht als Stammbestandteil
einer Zeichenserie eigne, zumal sich die angegriffene Marke von ihrer
Zeichenbildung her nicht in die von der Widersprechenden geltend gemachten
Zeichenserie einreihen lasse, die jeweils einen rein beschreibenden Begriff
vorangestellt habe.
Die Widersprechende hat Beschwerde erhoben und insbesondere auf die Identität
bzw. große Nähe der Waren hingewiesen, die einen erheblichen Markenabstand
erfordere, der von der jüngeren Marke nicht eingehalten werde. Beide Marken
seien von dem Bestandteil „TRAUM“ geprägt, da der Zusatz „Winter“ in der
angegriffenen Marke als bloßer Hinweis auf saisonale Lebensmittel in seiner
Kennzeichnungskraft zurücktrete. Jedenfalls bestehe eine assoziative
Verwechslungsgefahr, da der Widerspruchsmarke, die auch Grundlage einer - z.T.
verkehrsdurchgesetzten - Markenserie sei, Hinweischarakter zukomme. Die
identische Übernahme in eine fremde Marke stelle eine Verbindung zur
Widerspruchsmarke her, wobei die von der IR-Markeninhaberin genannten
Drittzeichen nicht berücksichtigt werden dürften, da über ihre Benutzungslage und
Marktstärke nichts bekannt sei.
Die Markeninhaberin verweist darauf, dass sich eine Aufspaltung der jüngeren
Marke registerrechtlich verbiete und eine Markenserie der Widersprechenden mit
einem hinweiskräftigen Stamm nicht hinreichend dargelegt sei. Die Ausführungen
der Markenstelle seien deshalb zutreffend. Zudem hat sie mit Schriftsatz vom
30.
November 2004 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben, worauf die
Widersprechende in der mündlichen Verhandlung eine eidesstattliche
Versicherung und weitere Benutzungsunterlagen eingereicht hat.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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II.
Die Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Trotz erhebli-
cher Warennähe bzw. Warenidentität hält die angegriffene Marke den
erforderlichen Abstand ein, um eine relevante Verwechslungsgefahr iSv. § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG auszuschließen.
Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ab von
der Identität oder Ähnlichkeit der Marken einerseits und andererseits von der
Identität oder Ähnlichkeit der durch diese Marken erfassten Waren. Daneben sind
alle Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswir-
ken können, vor allem die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Nach
diesen Grundsätzen muss vorliegend eine Verwechslungsgefahr verneint werden.
Auf die erst kurz vor der mündlichen Verhandlung erhobene Benutzungseinrede
der Markeninhaberin hat die Widersprechende nicht Verspätung gerügt, sondern
Benutzungsunterlagen eingereicht, aufgrund deren der Senat keine Zweifel an
einer wirtschaftlich ernsthaften Benutzung der Widerspruchsmarke für „Joghurt“
und „Dessertspeisen“ hat. In der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom
27. Juli 2004 sind Stückzahlen der abgesetzten einschlägigen Waren verzeichnet,
die weit über eine bloße Scheinbenutzung hinausreichen.
Zwischen den benutzten Widerspruchswaren und den Waren der angegriffenen
Marke besteht damit zumindest eine mittlere bis enge Warenähnlichkeit bis hin zur
Identität bei Joghurtprodukten. Was den Schutzumfang der Widerspruchsmarke
betrifft, kann dieser nur als durchschnittlich angesehen werden, denn für die
behauptete große Bekanntheit fehlt es an einem substantiierten Sachvortrag.
Selbst die behauptete Zeichenserie mit dem Wortbestandteil „Früchte-Traum“ ist
nicht näher spezifiziert worden. Allein der Vortrag der Widersprechenden, diese
Marke sei aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden, rechtfertigt
noch nicht die Schlussfolgerung einer erhöhten Kennzeichnungskraft (vgl.
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Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 9 Rdn. 292 mwN.), schon gar nicht der
hier vorliegenden Widerspruchsmarke. Deren Kennzeichnungskraft kann auch
nicht aufgrund der eingereichten Benutzungsunterlagen als erhöht anerkannt
werden, weil die Feststellung einer intensiven und länger anhaltenden Benutzung
über die Anforderungen an eine Glaubhaftmachung gemäß §§ 26, 43 MarkenG
hinausgeht (vgl. Ströbele/Hacker, aaO. Rdn. 294, 297 mwN) und insoweit kein
substantiierter Sachvortrag geleistet wurde, zumal es sich um eine von Hause aus
eher schwache Marke handelt, die in werbemäßiger Form eine Art
Wertversprechen im Sinne von „traumhafter Geschmack“ enthält.
Dennoch ist vor dem Hintergrund der sich gegenüberstehenden, teilweise
identischen Waren zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr ein deutlicher
Markenabstand zu fordern, der vorliegend aber noch eingehalten wird.
Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit steht zwischen den Beteiligten im
Grunde außer Streit, dass die Marken in ihrer Gesamtheit deutliche Unterschiede
aufweisen, weil sie in ihrem Wortbestandteil unterschiedliche Länge, Buchstaben
und Silbenzahl zeigen, was auch bei einem flüchtigen Verhalten des Verkehrs
weder überhört noch übersehen werden kann. Eine die Verwechslungsgefahr be-
gründende Markenähnlichkeit wäre allenfalls über die identische Buchstabenfolge
"Traum“ in Betracht zu ziehen, was sich in der Regel aber schon deshalb
verbietet, weil der Verkehr Zeichen regelmäßig so auffasst, wie sie ihm ent-
gegentreten, d.h. als einheitliches und eigenständiges Gebilde. Gleichermaßen
wäre es rechtsfehlerhaft, ohne weiteres eine Zeichenkollision lediglich deshalb
feststellen zu wollen, weil sich ein Teil des älteren Zeichens wie hier fast identisch
in dem jüngeren Zeichen wiederfindet. Vielmehr gilt insoweit der Grundsatz, dass
nur bei Kombinationsmarken, die getrennte Bestandteile aufweisen oder sich als
mehrgliedrig darstellen, Einzelbestandteile gegenübergestellt werden können, was
aber bei zusammengeschriebenen Wörtern in Normalschrift - wie hier -
regelmäßig ausscheidet (vgl. Ströbele/Hacker, aaO 2003, § 9 Rdn. 339 m.w.N.).
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Auch unter dem Gesichtspunkt der sog. „Abspaltung“ von Zeichenteilen ergibt sich
im vorliegenden Fall nichts anderes. Eine derartige Verkürzung der angegriffenen
Marke wäre allenfalls denkbar, wenn es sich bei "Winter" im betroffenen Waren-
sektor um ein geläufiges beschreibendes Wort (für saisonale Lebensmittel) han-
deln würde, wie man es auf dem Arzneimittelsektor mit Wörtern wie "soft, forte,
plus" usw. häufig antrifft. Für eine solche Annahme fehlt es hier jedoch an
tatsächlichen Feststellungen bzw. entsprechendem Vortrag der Widersprechen-
den. Selbst wenn für den Fachverkehr der beschreibende Gehalt nicht fern läge,
hat der Senat Zweifel, hieraus bereits eine unmittelbare klangliche wie schriftbildli-
che Verwechslungsgefahr herzuleiten, da es sich zumindest nicht um eine typi-
sche Beschreibung für Lebensmittel, insbesondere für die benutzten Joghurtwaren
handelt. Dem steht nicht entgegen, dass der Senat vereinzelt Beispiele gefunden
hat, in denen auch im Kontext mit Milchprodukten das Wort „Winter“ - allerdings
zumeist markenmäßig herausgestellt - Verwendung gefunden hat (z.B. „Winter-
Joghurt“ der Fa. Zott, Onken Winter-Joghurt). Von einer üblichen Praxis oder gar
einer gattungsmäßigen Bezeichnung kann indes aufgrund dieser Einzelfälle bzw.
des Erkenntnisstandes des Senats keine Rede sein. In einem vergleichbaren Fall
hat der 26. Senat (Az.: 26 W (pat) 115/00 vom 10. Oktober 2001) die Marke
„Winterphantasie“ als Gesamtbegriff für „Getränke“ trotz möglichen jahreszeitli-
chen Hinweises (z.B. „Wintertee, Winterpunsch“) nicht mit der Widerspruchsmarke
„Phantasie“ verwechselt, weil die Jahreszeit in der Gesamtbezeichnung aufge-
gangen sei, so dass der Gedanke an eine jahreszeitliche Bestimmungsangabe für
den Verkehr nicht mehr nahegelegt sei. Das gleiche muss erst recht für den vor-
liegenden Fall gelten, wo auf den Winter bezogene Milchprodukte dem Verkehr
eher unbekannt sind.
Eine mittelbare Verwechslungsgefahr muss ebenfalls verneint werden. Abgesehen
davon, dass ein solcher Sonderfall nur ausnahmsweise zum Zuge kommen kann,
scheitert seine Anwendung im vorliegenden Fall auch deshalb, weil keine hinrei-
chend gesicherten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Verkehr den gemein-
samen Wortbestandteil „Traum“ als Stamm einer Serie von Marken verstehen
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wird, der auf die Widersprechende weist. Diese hat zwar eine solche Serie geltend
gemacht, ohne sie jedoch im einzelnen zu spezifizieren, insbesondere ob insoweit
genannte Marken für den vorliegenden Warenbereich überhaupt benutzt werden.
Zwar ist es richtig, dass eine Verwässerung einer Serie durch Drittmarken so
lange nicht angenommen werden kann, wie etwas über deren Benutzungslage
bekannt ist. Ebensowenig reicht aber auch der pauschale Hinweis auf eigene Se-
rienmarken aus, ohne zu diesen nähere Angaben zu machen, wie dies im Erinne-
rungsbeschluss bereits moniert wurde. Vielmehr ist insoweit der Vortrag der Wi-
dersprechenden lückenhaft und unsubstantiiert.
Auch ist „Traum“ nicht solchermaßen als Firmenname bekannt, dass aus diesem
Grund für den Verkehr nahe liegen könnte, die angegriffenen Marke als Serien-
marke der Widersprechenden aufzufassen und ihr zuzuordnen. Hierfür wären
weitergehende Überlegungen erforderlich, etwa dass es sich um ein „Traum“-Se-
rienprodukt der Widersprechenden handelt, was insbesondere deshalb zweifelhaft
ist, weil der Stammbestandteil begrifflich beschreibenden Anklang im Sinne eines
besonders schmackhaften Erzeugnisses hat und die angegriffene IR-Marke sich
als Gesamtbegriff präsentiert, der kein eindeutig zusammengehöriges Begriffspaar
zu der Widerspruchsmarke bildet. In einer solchen Situation wäre es Aufgabe der
Widersprechenden gewesen, ihre originär schwache Marke mit entsprechenden
Unterlagen aufzuwerten, was hier jedoch unterblieben ist. Unter diesen Umstän-
den ist es gerechtfertigt, den Abstand der Vergleichsmarken auch unter dem
Blickwinkel einer mittelbaren Verwechslungsgefahr für ausreichend zu erachten.
Die Beschwerde war somit zurückzuweisen.
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Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz.
Stoppel Schwarz-Angele
Paetzold
Bb