Urteil des BPatG vom 17.08.2006, 26 W (pat) 100/06

Aktenzeichen: 26 W (pat) 100/06

BPatG (marke, gericht erster instanz, verwechslungsgefahr, verkehr, beschwerde, kennzeichnungskraft, bild, teil, klasse, gefahr)

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 100/06 Verkündet am _______________ 16. Januar 2008

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 154

08.05

betreffend die Marke 303 38 051

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

16. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fuchs-Wissemann sowie den

Richter Reker und die Richterin Kopacek

beschlossen:

Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für

Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. August 2006 aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffenen

Marke angeordnet worden ist, und die Erinnerung der Widersprechenden insgesamt zurückgewiesen.

Gründe

I

Gegen die für die Waren

Alkoholfreie Getränke, alkoholfreie Fruchtsaftgetränke, kohlensäurehaltige Wässer, Limonaden

eingetragene Wort-Bild-Marke 303 38 051

ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren

Badische Weine

eingetragenen prioritätsälteren Wortmarke 1 159 278

OBERON

Die Markenstelle für Klasse 32 des DPMA hat den Widerspruch durch Erstprüferbeschluss mit der Begründung zurückgewiesen, der Bestandteil „OBOLON“

präge den Gesamteindruck der angegriffenen Marke nicht hinreichend. Der

Erinnerungsprüfer hat den Erstbeschluss aufgehoben und die teilweise Löschung

der angegriffenen Marke angeordnet, und zwar für die Waren „alkoholfreie

Getränke, alkoholfreie Fruchtsaftgetränke“. Zur Begründung ist ausgeführt worden, bei nachgewiesener Benutzung der Widerspruchsmarke und mittlerer Warenähnlichkeit sei im Hinblick auf die angegriffene Marke davon auszugehen, dass

dem Wortelement „OBOLON“ eine selbständig kollisionsbegründende Stellung

zukomme, da es sich gegenüber dem entsprechenden Wortbestandteil in kyrillischer Schrift sowie gegenüber den weiteren kennzeichnungsschwachen grafischen Bildbestandteilen für den inländischen Verkehr zwanglos zur mündlichen

Bezeichnung der Marke anbiete. Zwischen „OBOLON“ und „OBERON“ bestünden

erhebliche klangliche Gemeinsamkeiten wie gleiche Zahl der Laute und Silben,

gleicher Sprechrhythmus, Übereinstimung in zwei von drei Vokalen sowie ähnliche

Konsonantenfolgen. Die Abweichungen träten demgegenüber nicht deutlich genug

hervor.

Hiergegen wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit der Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, die Markenstelle sei unzutreffender Weise

von einer Warenähnlichkeit ausgegangen. Das Gericht Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften habe in der Rechtssache T-296/02 „Linderhof./.Lindenhof“ (vgl. GRUR Int. 2005, 493 ff.) festgestellt, dass zwischen Weinen

einerseits und alkoholfreien Getränken andererseits keine Warenähnlichkeit

bestehe. Für den Fall, dass im nationalen Markenverfahren Zweifel an der

Anwendbarkeit der europäischen Entscheidung bestünden, werde eine Vorlage im

Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 234 EGV angeregt. Im Hinblick auf das

Vorliegen einer Verwechslungsgefahr werde die Argumentation im Erstprüferbeschluss für zutreffend erachtet. Sowohl die optische als auch die klangliche

Beschaffenheit beider Marken seien so verschieden, dass von einem ausreichenden Abstand auszugehen sei, da gerade auf dem Weinsektor eine hohe

Aufmerksamkeit des Verkehrs bestehe. Im Übrigen werde sich der Verkehr in der

angegriffenen Marke vorrangig an den fantasievollen Comicfiguren orientieren.

In der mündlichen Verhandlung hat die Inhaberin der angegriffenen Marke im

Warenverzeichnis die Aufnahme des Zusatzes „ausgenommen Traubensäfte und

alkoholfreie Weine“ hinter „alkoholfreie Getränke, alkoholfreie Fruchtsaftgetränke“

erklärt.

Sie beantragt,

den Erinnerungsbeschluss im Umfang der Löschungsanordnung

aufzuheben und die Erinnerung insgesamt zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie erachtet beide Marken für verwechselbar und verweist im Wesentlichen auf

die Argumentation des Erinnerungsbeschlusses. Im Rahmen der Warenähnlichkeit

sei zu berücksichtigen, dass Wein überall angeboten werde und die beiderseitigen

Waren sich an alle Verbraucher richteten. Die Palette der weinhaltigen Getränke

mit Fruchtanteilen sei sehr groß (z. B. Apfelwein). Daher sei mindestens von einer

mittleren Ähnlichkeit der Vergleichswaren auszugehen. An die Bildelemente werde

sich der Verbraucher nicht erinnern, da es sich um abgegriffene Darstellungen

handele.

Zum weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als begründet, da

zwischen den Vergleichszeichen eine Verwechslungsgefahr nach §§ 42, 9 Abs. 1

Nr. 2 MarkenG unter keinem denkbaren Gesichtspunkt besteht.

Nach diesen Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit

mit der angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der

Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder

Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung

gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichnungsrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen

allen in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu

beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren

Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der

Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 594,

596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade; GRUR 2005, 513,

514 - MEY/Ella May).

In Übereinstimmung mit der Markenstelle ist von einer ausreichenden Benutzung

der Widerspruchsmarke für die Ware „Badische Weine“ aufgrund der vorliegenden

Nachweise auszugehen.

Die sich nach der von der Markeninhaberin erklärten Einschränkung nunmehr

gegenüberstehenden Waren „alkoholfreie Getränke und alkoholfreie Fruchtsaftgetränke, ausgenommen Traubensäfte und alkoholfreie Weine“ der angegriffenen

Marke und „Badische Weine“ der Widerspruchsmarke liegen im ferneren Ähnlichkeitsbereich, sofern eine Warenähnlichkeit zu Gunsten der Widersprechenden

unterstellt wird.

Wegen der Unterscheidungskriterien wie Alkoholgehalt, Preisspektrum und Nennung unter verschiedenen Rubriken ist zumindest auf Getränkekarten von einer

gewissen Warenferne auszugehen, zumal „Traubensäfte“ und „alkoholfreie

Weine“, die sich aufgrund ihrer Zusammensetzung Weinen stärker annähern, im

Warenverzeichnis der angegriffenen Marke explizit ausgenommen sind.

Die Widerspruchsmarke „OBERON“ ist durchschnittlich kennzeichnungskräftig;

Anhaltspunkte für eine Schwächung oder Steigerung der Kennzeichnungskraft

bestehen nicht. Aufgrund des demnach anzusetzenden wegen der Warenferne

eher unterdurchschnittlichen Abstands zum Ausschluss einer Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen reichen die gegebenen Unterschiede

hierfür aus.

In ihrer Gesamtheit hebt sich die angegriffene Marke aufgrund zusätzlicher Wortund Bildelemente deutlich von der Widerspruchsmarke ab. Zwar ist dem Erinnerungsbeschluss darin zuzustimmen, dass zumindest bei der mündlichen

Wiedergabe der angegriffenen Marke ein entscheidungserheblicher Teil des

Verkehrs den in lateinischen Buchstaben gehaltenen, auch optisch herausgestellten Bestandteil „OBOLON“ vorrangig herausgreifen wird. Denn zunächst ist

davon auszugehen, dass sich der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und

Bildelementen in einer Marke primär an den Wortbestandteilen orientiert (vgl.

Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 296). In der angegriffenen

Marke findet sich ein Wortbestandteil in kyrillischer Schrift neben einem

Wortbestandteil in lateinischer Schrift. Da für den ganz überwiegenden Teil des

Verkehrs anzunehmen ist, dass er keine Kenntnisse der russischen Sprache mit

kyrillischen Schriftzeichen besitzt und deshalb kyrillische Buchstaben nicht entziffern kann, ist eindeutig davon auszugehen, dass er sich am lateinischen

Wortbestandteil „OBOLON“ orientieren wird, zumal - auch dies hat der Erinnerungsprüfer zutreffend dargelegt - die weiteren (Bild-) Elemente (banderolenartige Umrahmung mit Wappendarstellung, personifizierte Darstellungen von

Apfel und Zitrone) in ihrer Kennzeichnungskraft bezüglich der beanspruchten

Waren geschwächt sind.

Somit stehen sich als Vergleichswörter „OBOLON“ und „OBERON“ gegenüber.

Im Hinblick auf eine - wegen der bildlichen Unterschiede allein in Betracht

kommende - klangliche Verwechslungsgefahr bestehen zwar Übereinstimmungen

in der Silbengliederung, dem Sprechrythmus sowie im Anfangsvokal und in der

Endsilbe „-ON“. Indes ist der mittlere Vokal jeweils unterschiedlich; dem dunklen

Vokal „O“ in „OBOLON“ steht der helle Vokal „E“ in „OBERON“ gegenüber, was

das Klanggebilde insgesamt deutlich beeinflusst, zumal die markante 3-fache

Vokalwiederholung des „O“ in „OBOLON“ in „OBERON“ keine Entsprechung

findet. Auch die Mittelkonsonanten differieren - es stehen sich „L“ und „R“

gegenüber, wobei das „R“ in „OBERON“, sei es als rollendes „R“ oder als

Gaumenlaut, durchaus charakteristisch hervortritt. Im Wortanfang der Widerspruchsmarke tritt zudem der gängige Begriff „OBER-“ hervor, der für den Verkehr

eine zusätzliche Unterscheidungshilfe darstellt. Unter Berücksichtigung des

Umstands, dass die Vergleichswaren nicht identisch oder eng ähnlich sind, sondern im ferneren Ähnlichkeitsbereich liegen, sind die gegebenen Unterschiede

zum Ausschluss einer klanglichen Verwechslungsgefahr für ausreichend zu

erachten.

Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr kommt aufgrund der zusätzlichen

Elemente in der angegriffenen Marke nicht in Betracht. Bei der rein visuellen

Wahrnehmung einer Wort-Bild-Marke ist nicht davon auszugehen, dass der Verkehr sich ausschließlich am Wort orientiert, es sei denn es handelt sich bei den

Bildelementen um bedeutungslose Zutaten, was vorliegend indes nicht angenommen werden kann (vgl. BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV;

GRUR 2005, 419, 423 - Räucherkate).

Für weitere Formen der Verwechslungsgefahr ist nichts ersichtlich oder vorgetragen.

III

Für eine Kostenauferlegung nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht keine

Anlass.

Dr. Fuchs-Wissemann Reker Kopacek

Me

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