Urteil des BPatG vom 14.11.2001, 26 W (pat) 207/00

Aktenzeichen: 26 W (pat) 207/00

BPatG (marke, spirituosen, klasse, verwechslungsgefahr, kennzeichnungskraft, eugh, beschwerde, gesamteindruck, gefahr, ware)

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 207/00 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 152

10.99

betreffend die Marke 395 20 454.2

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter

Mitwirkung der Richter Kraft und Reker sowie der Richterin Eder in der Sitzung

vom 14. November 2001

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Gegen die für die Waren und Dienstleistungen

"Klasse 33: Weine, Spirituosen und Liköre; alkoholische Präparate

für die Zubereitung von Getränken; alkoholische

Milchmischgetränke; Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage; weinhaltige Getränke;

Klasse 25: Turn- und Sportbekleidungsstücke, einschließlich

Turn- und Sportschuhe und Kopfbedeckungen;

Klasse 39: Veranstaltung und Vermittlung von Reisen, Veranstaltung von Stadtbesichtigungen, Reisebegleitung"

eingetragene Marke 395 20 454.2

siehe Abb. 1 am Ende

ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 2 102 391

"Ballermann",

die für die Ware "Spirituosen" eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss vom 13. Oktober 1999 auf den Widerspruch hin die teilweise Löschung

der Marke 395 20 454.2 für die Waren "Weine, Spirituosen und Liköre; alkoholische Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholische Milchmischgetränke; Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage; weinhaltige

Getränke" angeordnet und den Widerspruch im übrigen zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Erinnerung der Inhaberin der angegriffenen Marke ist erfolglos

geblieben. Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, zwischen den Marken

bestehe eine klangliche und begriffliche Verwechslungsgefahr iSd § 9 Abs 1 Nr 2

MarkenG, soweit die erforderliche Ähnlichkeit der Waren gegeben sei. Für einen

rechtlich beachtlichen Teil des deutschen Verkehrs, dem der auf die Insel Mallorca

bezogene Sinngehalt der angegriffenen Marke nicht bekannt sei, besitze das

deutsche Wort "BALLERMANN" innerhalb der Gesamtmarke eine selbständig

kennzeichnende Stellung und eine den Gesamteindruck der Marke prägende Bedeutung iSd aktuellen Rechtsprechung des EuGH und des BGH, weil es in optisch

hervorgehobener Weise an erster Stelle stehe und gegenüber dem spanischsprachigen Wort "BALNEARIO" leichter merk- und aussprechbar sei. Eine Verwechslungsgefahr bestehe auch dann, wenn zu Gunsten der Markeninhaberin unterstellt

werde, dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auf Grund von benutzten Drittmarken mit dem Bestandteil "Ballermann" gemindert sei.

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der Beschwerde, die sie innerhalb

der von ihr erbetenen Frist nicht begründet hat. Auch der Widersprechende hat

sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Zwischen der Marke 395 20 454.2 und

der älteren Marke 2 102 391 besteht in dem von der Markenstelle festgestellten

Umfang die Gefahr von Verwechslungen iSd § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände

des Einzelfalls zu beurteilen (EuGH GRUR 1998, 387, 389 Sabèl/Puma). Dabei

besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren,

insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke.

Insbesondere kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen

höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt

(EuGH GRUR 1998, 922, 923 Canon).

Zu den Faktoren, die das Verhältnis der Waren kennzeichnen, zählen insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (EuGH aaO Canon). Im

vorliegenden Fall handelt es sich bei den Waren der Klasse 33, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, sowie bei der Ware "Spirituosen" der Wider-

spruchsmarke jeweils um alkoholhaltige Getränke bzw. um alkoholische Präparate

zu deren Zubereitung. Soweit nicht bereits eine Identität der Waren besteht, werden die von der Markeninhaberin beanspruchten Waren in der Regel von den gleichen Unternehmen hergestellt und angeboten wie die Spirituosen, für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt. Auch ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung

als Genussmittel sind identisch. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass selbst

der Abstand zwischen den Waren "Wein" und "Mineralwasser" nicht als besonders

groß einzustufen ist (BGH BlPMZ 2001, 213, 214 EVIAN/REVIAN), ist auch bei

den hier maßgeblichen beiderseitigen Waren von einer mindestens durchschnittlichen Ähnlichkeit auszugehen.

Auch für die Annahme einer entscheidungserheblichen Schwächung der Widerspruchsmarke bzw. des Wortes "BALLERMANN" in der angegriffenen Marke fehlt

es an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Wie der BGH in der gleichnamigen Streitsache (GRUR 2000, 1028, 1029) festgestellt hat, besitzt der Begriff

"Ballermann" von Haus aus in Ermangelung eines alkoholische Getränke beschreibenden Begriffsinhalts für diese Ware eine normale Kennzeichnungskraft.

Zwar kann eine normal kennzeichnungskräftige Bezeichnung nachträglich in Folge

einer Benutzung durch Dritte geschwächt werden. Über den Umfang der Benutzung des Wortes "Ballermann" für alkoholhaltige Getränke durch Konkurrenten

des Widersprechenden ist jedoch mangels eines entsprechenden Sachvortrags

der Markeninhaberin nichts bekannt. Lediglich eingetragene Drittmarken, deren

Benutzung nicht feststeht, sind nicht geeignet, die Kennzeichnungskraft einer

Marke im Verkehr zu schwächen. Sie können zwar als Indiz für einen von Haus

aus bestehenden Originalitätsmangel gewertet werden (BGH GRUR 1999, 241,

243 Lions). Allerdings erfordert eine solche Annahme eine erhebliche Zahl im

engsten Ähnlichkeitsbereich der Widerspruchsmarke liegender Drittmarken auf

dem gleichen oder eng benachbarten Warengebieten (BGH aaO- Lions; GRUR

1967, 246, 250 Vitapur), die im vorliegenden Fall nicht feststellbar sind. Von den

insgesamt 55 im nationalen Markenregister eingetragenen Marken mit dem Wortbestandteil "Ballermann" sind lediglich elf für alkoholische Getränke und weitere

sechs für das benachbarte Warengebiet der Biere und alkoholfreien Getränke geschützt. Diese Zahl reicht nach Überzeugung des Senats noch nicht aus, um eine

Originalitätsschwäche dieser Bezeichnung nachzuweisen.

Aber selbst dann, wenn zu Gunsten der Markeninhaberin eine allerdings allenfalls geringe Schwäche des Wortes "Ballermann" unterstellt wird, besteht wegen

der Identität bzw. mindestens durchschnittlichen Ähnlichkeit der Waren zwischen

den Marken die Gefahr klanglicher Verwechslungen.

Bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen (EuGH

aaO Sabèl/Puma). Der genannte Grundsatz beruht auf der Erwägung, dass der

markenrechtliche Schutz von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen hat und eine Ähnlichkeit der Marke mit einem angegriffenen Zeichen nur in

Bezug auf die konkrete Form, in der dieses verwendet wird, festgestellt werden

kann. Das schließt aber nicht aus, dass einem einzelnen Markenbestandteil eine

besondere, die gesamte Marke prägende Kennzeichnungskraft beizumessen ist

und deshalb bei Übereinstimmung von Marken in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen zu

bejahen ist (BGH Mitt. 2000, 65 f. RAUSCH/ELFI RAUCH).

Die angegriffene Marke wird, wie der BGH (aaO Ballermann) bereits ausdrücklich festgestellt hat, unter Berücksichtigung des Erfahrungssatzes, dass mehrteilige Wortzusammenstellungen schon aus Gründen der Bequemlichkeit und angesichts der besseren Merkbarkeit vom angesprochenen Verkehr gerne abgekürzt

werden, von dem Wort "BALLERMANN" geprägt, weil der deutsche Verkehr den

weiteren Markenbestandteil "BALNEARIO 6" wegen seiner fehlenden Geläufigkeit

und der ihm eigenen Fremdheit im deutschen Sprachgebiet eher weniger beachten wird. Angesichts der klanglichen Identität des den Gesamteindruck der angegriffenen Marke prägenden Wortes "BALLERMANN" mit der Widerspruchsmarke

besteht eine erhebliche Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken, so dass

die Beschwerde der Markeninhaberin erfolglos bleiben musste.

Gründe dafür, einem Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens

aus Gründen der Billigkeit aufzuerlegen 71 Abs 1 S 1 MarkenG), liegen nicht

vor.

Kraft Eder Reker

prö

Abb. 1

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