Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 196/99

BPatG (wiedereinsetzung in den vorigen stand, frist, höhe, wiedereinsetzung, verschulden, beschwerde, rechtsmittelbelehrung, antrag, sache, bundespatentgericht)
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 196/99
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 152
10.99
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betreffend die Marke 397 18 136.1
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung am 9. Februar 2000 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Forst
sowie des Richters Dr. Fuchs-Wissemann und der Richterin Klante
beschlossen:
1. Der Antrag der Antragstellerin auf Wiedereinsetzung in
die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr
wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerde der Antragstellerin gilt als nicht erho-
ben.
G r ü n d e
I
Die Antragstellerin begehrt die Löschung der Bildmarke Nr 397 18 136.1, die am
30. Juli 1997 für "Schokolade, Schokoladenwaren, Fein- und Dauerbackwaren,
Zuckerwaren, Schokoladenhohlkörper gefüllt mit innenliegenden Spielwaren, ins-
besondere Kleinspielzeug" eingetragen worden ist. Mit Beschluß vom 16. Novem-
ber 1998 hat die Markenabteilung 3.4 den Löschungsantrag mit der Begründung
zurückgewiesen, die Eintragung der angegriffenen Marke verstoße nicht gegen
§ 8 Abs 2 Nr 1 oder 2 MarkenG. Der Beschluß wurde der Antragstellerin am
7. Dezember 1998 zugestellt. Gegen diesen Beschluß hat sie am 28. Dezem-
ber 1998 Beschwerde eingelegt und einen Verrechnungsscheck in Höhe von
300,-- DM beigefügt. Am 22. Januar 1999 wurde der Restbetrag in Höhe von
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220,-- DM per Verrechnungsscheck entrichtet. Mit Verfügung vom 10. März 1999
teilte die Rechtspflegerin der Antragstellerin mit, die tarifmäßige Gebühr in Höhe
von 520,-- DM sei nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von einem Monat nach der
am 7. Dezember 1998 bewirkten Zustellung des Beschlusses gezahlt worden.
Deshalb gelte die Beschwerde gemäß § 66 Abs 5 MarkenG als nicht eingelegt.
Am 22. März 1999 hat die Antragstellerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
beantragt. Hierzu macht sie geltend, am Morgen des Fristablaufs einer Sache
werde die Erledigung überprüft und die Sache, wenn sie noch nicht erledigt sei,
noch einmal dem bearbeitenden Rechtsanwalt mit einem Hinweis auf den Frist-
ablauf vorgelegt. Die Eintragung der Frist obliege der Angestellten Frau F…,
gleiches gelte für die Berechnung der Beschwerdegebühr. Im vorliegenden Fall
habe Frau F… versehentlich den Scheck anstatt auf die tarifliche Beschwerde-
gebühr von 520,-- DM auf lediglich 300,-- DM per Verrechnungsscheck ausge-
stellt. Nach Feststellung des Fehlers durch Frau F… selbst seien die fehlenden
220,-- DM sofort am 21. Januar 1999 ebenfalls per Verrechnungsscheck einge-
zahlt worden. Bei der Angestellten F… handele es sich um eine geschulte und
zuverlässige Bürokraft, die bereits seit 1992 in der markenrechtlichen Abteilung
tätig sei. Regelmäßige Kontrollen hätten ergeben, daß Frau F… sowohl den Fri-
stenkalender als auch die ihr übertragenen Arbeiten ausgesprochen sorgfältig und
fehlerlos erledigt habe. Sie arbeite selbständig und eigenverantwortlich als
Sachbearbeiterin in Markensachen. Insoweit legt die Antragstellerin eine eides-
stattliche Versicherung der Frau F… vom 23. März 1999 vor, in dem diese ver-
merkt, in ihrer siebenjährigen Tätigkeit sei ihr bisher noch kein derartiger Fehler
unterlaufen. Sie sei von ihrer Kanzlei immer wieder darauf hingewiesen worden,
welche Rechtsfolgen mit der Versäumung einer Frist und der nicht rechtzeitigen
Einzahlung der Beschwerdegebühr verbunden seien. Ihr selbst sei erst am
21. Januar 1999 ihr Fehlverhalten aufgefallen. Daraufhin habe sie noch am selben
Tag einen weiteren Verrechnungsscheck in Höhe von 220,-- DM vorbereitet und
dem zuständigen bearbeitenden Rechtsanwalt zur Unterzeichnung vorgelegt.
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Sie könne sich ihr Versehen nicht erklären, zumal sie immer wieder mit Verfahren
vor dem Deutschen Patentamt und dem Bundespatentgericht befaßt sei.
Die Antragstellerin beantragt,
ihr wegen der Versäumung der Beschwerdefrist Wiederein-
setzung in den vorigen Stand zur gewähren.
Wegen der Einzelheiten wird auf den gesamten Akteninhalt sowie die Amtsakte
397 18 136.1 Bezug genommen.
II
Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der versäumten
Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr hat keinen Erfolg, da die Antragstellerin
nicht glaubhaft gemacht hat, daß sie ohne Verschulden daran gehindert war, diese
Frist einzuhalten (§ 91 Abs 1 MarkenG).
Der Antrag muß die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten, die
glaubhaft zu machen sind (§ 91 Abs 3 MarkenG). Diese Voraussetzungen sind
nicht erfüllt. Die Widersprechende hat nicht darlegen und glaubhaft machen
können, daß sie ohne Verschulden die Frist versäumt hat, wobei das Verschulden
des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleichsteht (§§ 82 Abs 2
MarkenG, 85 Abs 2 ZPO).
Die Bevollmächtigten der Antragstellerin handelten schuldhaft, indem sie die Mit-
arbeiterin mit der für die Fristwahrung erforderliche Ausstellung des Verrech-
nungsschecks beauftragten, ohne selbst die richtige Höhe der Beschwerdege-
bührsumme, die in der Rechtsmittelbelehrung ausgewiesen ist, mit der im Ver-
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rechnungsscheck ausgewiesenen Summe zu vergleichen. Der Säumige ist nur
dann ohne Verschulden an der Einhaltung der Zahlungsfrist gehindert, wenn er die
für einen gewissenhaften, seine Belange sachgerecht wahrnehmenden
Antragsteller gebotene und ihm nach den konkreten Umständen auch zumutbare
Sorgfalt beachtet hat (vgl BPatGE 24, 125, 129). Daß die Antragstellerin diese
Sorgfalt beachtet hat, ist indes weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Die
Bevollmächtigten der Antragstellerin haben lediglich auf die Mitarbeiterin Frau F…
verwiesen und dargelegt, diese gelte seit 7 Jahren als zuverlässig, zumal sie seit
der Zeit mit Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und dem
Bundespatentgericht betraut sei. Jedoch haben sie nicht dargelegt, daß sie immer,
wenn ihnen eine Sache zur Unterschrift vorgelegt wird, sicherheitshalber die
Richtigkeit der Höhe der Beschwerdegebühr überprüfen. Dies wäre aber zu
erwarten gewesen, zumal keine komplizierten Berechnungen erforderlich sind, da
die Beschwerdegebühr in der Rechtsmittelbelehrung ausgewiesenen ist. Erfor-
derlich und zumutbar war lediglich ein bloßes Vergleichen der in der Beschwer-
deschrift ebenso wie im Scheck ausgewiesenen falschen Summe von 300,-- DM
mit dem in der Rechtsmittelbelehrung aufgeführten Betrag.
Eine Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr kann
daher nicht gewährt werden. Da die Beschwerde als nicht erhoben gilt (§ 66 Abs 5
Satz 2 MarkenG) und die Gebührsumme nicht verfallen ist, ist der entrich-
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tete Betrag von Amts wegen zurückzuerstatten, ohne daß es hierfür einer gericht-
lichen Anordnung gemäß § 71 Abs 3 MarkenG bedürfte (Althammer/Ströbele,
MarkenG, § 71 Rdn 31).
Forst Dr.
Fuchs-Wissemann
Klante
Fa