Urteil des BPatG vom 16.11.1998

BPatG (wiedereinsetzung in den vorigen stand, frist, höhe, wiedereinsetzung, verschulden, beschwerde, rechtsmittelbelehrung, antrag, sache, bundespatentgericht)

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 196/99

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

BPatG 152

10.99

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betreffend die Marke 397 18 136.1

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung am 9. Februar 2000 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Forst

sowie des Richters Dr. Fuchs-Wissemann und der Richterin Klante

beschlossen:

1. Der Antrag der Antragstellerin auf Wiedereinsetzung in

die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr

wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde der Antragstellerin gilt als nicht erho-

ben.

G r ü n d e

Die Antragstellerin begehrt die Löschung der Bildmarke Nr 397 18 136.1, die am

30. Juli 1997 für "Schokolade, Schokoladenwaren, Fein- und Dauerbackwaren,

Zuckerwaren, Schokoladenhohlkörper gefüllt mit innenliegenden Spielwaren, ins-

besondere Kleinspielzeug" eingetragen worden ist. Mit Beschluß vom 16. Novem-

ber 1998 hat die Markenabteilung 3.4 den Löschungsantrag mit der Begründung

zurückgewiesen, die Eintragung der angegriffenen Marke verstoße nicht gegen

§ 8 Abs 2 Nr 1 oder 2 MarkenG. Der Beschluß wurde der Antragstellerin am

7. Dezember 1998 zugestellt. Gegen diesen Beschluß hat sie am 28. Dezem-

ber 1998 Beschwerde eingelegt und einen Verrechnungsscheck in Höhe von

300,-- DM beigefügt. Am 22. Januar 1999 wurde der Restbetrag in Höhe von

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220,-- DM per Verrechnungsscheck entrichtet. Mit Verfügung vom 10. März 1999

teilte die Rechtspflegerin der Antragstellerin mit, die tarifmäßige Gebühr in Höhe

von 520,-- DM sei nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von einem Monat nach der

am 7. Dezember 1998 bewirkten Zustellung des Beschlusses gezahlt worden.

Deshalb gelte die Beschwerde gemäß § 66 Abs 5 MarkenG als nicht eingelegt.

Am 22. März 1999 hat die Antragstellerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

beantragt. Hierzu macht sie geltend, am Morgen des Fristablaufs einer Sache

werde die Erledigung überprüft und die Sache, wenn sie noch nicht erledigt sei,

noch einmal dem bearbeitenden Rechtsanwalt mit einem Hinweis auf den Frist-

ablauf vorgelegt. Die Eintragung der Frist obliege der Angestellten Frau F…,

gleiches gelte für die Berechnung der Beschwerdegebühr. Im vorliegenden Fall

habe Frau F… versehentlich den Scheck anstatt auf die tarifliche Beschwerde-

gebühr von 520,-- DM auf lediglich 300,-- DM per Verrechnungsscheck ausge-

stellt. Nach Feststellung des Fehlers durch Frau F… selbst seien die fehlenden

220,-- DM sofort am 21. Januar 1999 ebenfalls per Verrechnungsscheck einge-

zahlt worden. Bei der Angestellten F… handele es sich um eine geschulte und

zuverlässige Bürokraft, die bereits seit 1992 in der markenrechtlichen Abteilung

tätig sei. Regelmäßige Kontrollen hätten ergeben, daß Frau F… sowohl den Fri-

stenkalender als auch die ihr übertragenen Arbeiten ausgesprochen sorgfältig und

fehlerlos erledigt habe. Sie arbeite selbständig und eigenverantwortlich als

Sachbearbeiterin in Markensachen. Insoweit legt die Antragstellerin eine eides-

stattliche Versicherung der Frau F… vom 23. März 1999 vor, in dem diese ver-

merkt, in ihrer siebenjährigen Tätigkeit sei ihr bisher noch kein derartiger Fehler

unterlaufen. Sie sei von ihrer Kanzlei immer wieder darauf hingewiesen worden,

welche Rechtsfolgen mit der Versäumung einer Frist und der nicht rechtzeitigen

Einzahlung der Beschwerdegebühr verbunden seien. Ihr selbst sei erst am

21. Januar 1999 ihr Fehlverhalten aufgefallen. Daraufhin habe sie noch am selben

Tag einen weiteren Verrechnungsscheck in Höhe von 220,-- DM vorbereitet und

dem zuständigen bearbeitenden Rechtsanwalt zur Unterzeichnung vorgelegt.

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Sie könne sich ihr Versehen nicht erklären, zumal sie immer wieder mit Verfahren

vor dem Deutschen Patentamt und dem Bundespatentgericht befaßt sei.

Die Antragstellerin beantragt,

ihr wegen der Versäumung der Beschwerdefrist Wiederein-

setzung in den vorigen Stand zur gewähren.

Wegen der Einzelheiten wird auf den gesamten Akteninhalt sowie die Amtsakte

397 18 136.1 Bezug genommen.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der versäumten

Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr hat keinen Erfolg, da die Antragstellerin

nicht glaubhaft gemacht hat, daß sie ohne Verschulden daran gehindert war, diese

Frist einzuhalten (§ 91 Abs 1 MarkenG).

Der Antrag muß die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten, die

glaubhaft zu machen sind (§ 91 Abs 3 MarkenG). Diese Voraussetzungen sind

nicht erfüllt. Die Widersprechende hat nicht darlegen und glaubhaft machen

können, daß sie ohne Verschulden die Frist versäumt hat, wobei das Verschulden

des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleichsteht (§§ 82 Abs 2

MarkenG, 85 Abs 2 ZPO).

Die Bevollmächtigten der Antragstellerin handelten schuldhaft, indem sie die Mit-

arbeiterin mit der für die Fristwahrung erforderliche Ausstellung des Verrech-

nungsschecks beauftragten, ohne selbst die richtige Höhe der Beschwerdege-

bührsumme, die in der Rechtsmittelbelehrung ausgewiesen ist, mit der im Ver-

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rechnungsscheck ausgewiesenen Summe zu vergleichen. Der Säumige ist nur

dann ohne Verschulden an der Einhaltung der Zahlungsfrist gehindert, wenn er die

für einen gewissenhaften, seine Belange sachgerecht wahrnehmenden

Antragsteller gebotene und ihm nach den konkreten Umständen auch zumutbare

Sorgfalt beachtet hat (vgl BPatGE 24, 125, 129). Daß die Antragstellerin diese

Sorgfalt beachtet hat, ist indes weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Die

Bevollmächtigten der Antragstellerin haben lediglich auf die Mitarbeiterin Frau F…

verwiesen und dargelegt, diese gelte seit 7 Jahren als zuverlässig, zumal sie seit

der Zeit mit Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und dem

Bundespatentgericht betraut sei. Jedoch haben sie nicht dargelegt, daß sie immer,

wenn ihnen eine Sache zur Unterschrift vorgelegt wird, sicherheitshalber die

Richtigkeit der Höhe der Beschwerdegebühr überprüfen. Dies wäre aber zu

erwarten gewesen, zumal keine komplizierten Berechnungen erforderlich sind, da

die Beschwerdegebühr in der Rechtsmittelbelehrung ausgewiesenen ist. Erfor-

derlich und zumutbar war lediglich ein bloßes Vergleichen der in der Beschwer-

deschrift ebenso wie im Scheck ausgewiesenen falschen Summe von 300,-- DM

mit dem in der Rechtsmittelbelehrung aufgeführten Betrag.

Eine Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr kann

daher nicht gewährt werden. Da die Beschwerde als nicht erhoben gilt (§ 66 Abs 5

Satz 2 MarkenG) und die Gebührsumme nicht verfallen ist, ist der entrich-

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tete Betrag von Amts wegen zurückzuerstatten, ohne daß es hierfür einer gericht-

lichen Anordnung gemäß § 71 Abs 3 MarkenG bedürfte (Althammer/Ströbele,

MarkenG, § 71 Rdn 31).

Forst Dr.

Fuchs-Wissemann

Klante