Urteil des BPatG vom 06.05.2002, 25 W (pat) 204/02

Entschieden
06.05.2002
Schlagworte
Glaubhaftmachung, Inhaber, Verwechslungsgefahr, Widerspruchsverfahren, Patent, Nummer, Wortzeichen, Name, Firma, Verhandlungsgrundsatz
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BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 204/02 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 398 64 274.5

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 8. Juli 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie

der Richterinnen Sredl und Bayer

BPatG 152

6.70

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird

der Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts vom 6. Mai 2002 insoweit aufgehoben, als die Marke

398 64 274 wegen des Widerspruchs aus der Marke 397 19 264

gelöscht worden ist. Der Widerspruch aus der Marke 397 19 264

wird auch insoweit zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Das Wortzeichen

NOVOMAX PHARMA DR. HOFFMANN

ist am 25. Februar 1999 unter der Nummer 398 64 274 ua für die Waren und

Dienstleistungen "Chemische und biochemische Erzeugnisse für Analysen, Diagnostik und Gentechnologie; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Pflaster, Verbandmaterial; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Wissenschaftliche und industrielle Forschung" in das Markenregister

eingetragen worden.

Dagegen hat die Inhaberin der für die Waren "Arzneimittel, nämlich Impfstoffe und

Adjuvanzien für Impfstoffe für die Humanmedizin" geschützten und seit

17. Juli 1997 eingetragenen Marke Nr 397 19 264

NOVOVAC

Widerspruch eingelegt. Am 10. Juli 1998 ist das gegen die Eintragung der Widerspruchsmarke eingeleitete Widerspruchsverfahren abgeschlossen worden.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom 6. Mai 2002 durch eine Beamtin des höheren Dienstes die Eintragung der Marke Nr 398 64 274 wegen des Widerspruchs aus der Marke

397 19 264 teilweise, nämlich für die oben genannten Waren und Dienstleistungen

gelöscht.

Ausgehend von einer Ähnlichkeit und teilweiser Identität der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen und von normaler Kennzeichnungskraft der

Widerspruchsmarke hielten die Marken selbst bei entfernter Ähnlichkeit keinen

ausreichenden Abstand ein. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde

durch den Bestandteil "NOVOMAX" geprägt, da "PHARMA" als geläufiger Hinweis

auf "Pharmazie" ebenso in den Hintergrund trete wie "DR. HOFFMANN", da letzterer als Bezeichnung der herstellenden Firma wahrgenommen werde. Der Zeichenanfang "NOVO" sowie die Vokalfolge und Silbenzahl seien identisch, so dass

Verwechslungen in rechtserheblichem Umfang nicht ausgeschlossen werden

könnten.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat dagegen Beschwerde eingelegt und beantragt,

die Marke in vollem Umfang aufrechtzuerhalten, hilfsweise, in das

Waren- und Dienstleistungsverzeichnis aufzunehmen "nicht Impfstoffe und Adjuvanzien für Impfstoffe für die Humanmedizin".

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz

vom 30. März 2004 die Benutzung der Marke "NOVOVAC" bestritten. Zudem ist er

der Auffassung, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe und der Name "DR.

HOFFMANN" in der angegriffenen Marke auch nicht zurücktrete. Außerdem verweist er auf einen Beschluss der Markenstelle, in dem "GastroNovomax" nicht mit

"NOVOVAC" verwechselt worden sei.

Die Widersprechende hat sich zur Beschwerde nicht geäußert und auch keine

Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung eingereicht.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke hat auch in der

Sache Erfolg, da es bereits an einer Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden

Benutzung der Widerspruchsmarke fehlt.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren in zulässiger

Weise die Nichtbenutzungseinrede erhoben. Da das Widerspruchsverfahren gegen die Eintragung der Widerspruchsmarke am 10. Juli 1998 abgeschlossen worden ist, war die mit Schriftsatz vom 30. März 2004 erhobene Einrede gemäß § 43

Abs 1 Satz 2 MarkenG iVm § 26 Abs 5 MarkenG zulässig.

Nach § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG können bei der Entscheidung nur die Waren

und Dienstleistungen berücksichtigt werden, für die eine Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Bei der Ausgestaltung des sogenannten Benutzungszwangs

wird auch im registerrechtlichen Markenverfahren auf den Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz abgestellt. Das bedeutet, dass sowohl die Erhebung und Aufrechterhaltung der Einreden mangelnder Benutzung als auch die Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung ausschließlich nach dem Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zu beurteilen sind, ohne dass für amtliche oder gerichtliche Ermittlungen Raum wäre (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 43 Rdn 5). Da

die Widersprechende, welcher der Schriftsatz mit der Nichtbenutzungseinrede am

2. April 2004 mit Zustellungsurkunde zugestellt und dabei Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 4 Wochen eingeräumt worden war, sich weder zur Beschwerde

geäußert noch Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung eingereicht hat, konnten bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr 9

Abs 1 Nr 2 MarkenG) auf Seiten der Widersprechenden keine Waren berücksichtigt werden, so dass die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke Erfolg

haben musste.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,

71 Abs. 1 MarkenG).

Kliems Sredl Bayer

Na

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