Urteil des BPatG vom 30.11.2004, 29 W (pat) 15/05

Aktenzeichen: 29 W (pat) 15/05

BPatG: patent, planwidrige unvollständigkeit, rechtsmittelfrist, auflage, umdeutung, zustellung, österreich, versicherungswesen, finanzwesen, abschaffung

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 15/05

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 304 17 927

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 27. Juni 2005 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin

Grabrucker, des Richters Baumgärtner und der Richterin Dr. Mittenberger-Huber

beschlossen:

Das Verfahren wird an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.

BPatG 152

10.99

Gründe

I.

Die Wortmarke

österreich.de

soll für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 36: Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte;

Immobilienwesen;

Klasse 38: Telekommunikation;

Klasse 39: Transportwesen; Verpackung und Lagerung von

Waren; Veranstaltung von Reisen;

Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und

kulturelle Aktivitäten

in das Markenregister eingetragen werden.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die

Anmeldung mit Beschluß vom 24. November 2004 zurückgewiesen. Dieser Beschluss wurde einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen und am 30. November 2004 zur Post gegeben. Die Zustellung bei den Verfahrensbevollmächtigten

der Anmelderin ist ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 6. Dezember 2004 (Bl. 19 VA) erfolgt.

Am 5. Januar 2005 hat die Anmelderin über ihre Bevollmächtigten per Fax einen

als „Beschwerde“ bezeichneten Rechtsbehelf eingelegt, der am selben Tag beim

Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen ist. Darauf hin hat das Deutsche

Patent- und Markenamt mittels eines Formblatts das Verfahren am

17. Januar 2005 zur Entscheidung über die „Beschwerde gem. § 165 Abs. 4

MarkenG“ an das Bundespatentgericht abgegeben.

Das Verfahren wurde in der Zentralen Eingangstelle registriert und an den

29. (Marken-)Beschwerdesenat weitergeleitet. Die „Beschwerde“ wurde bisher

nicht begründet.

Die Anmelderin beantragt (Bl. 6 d. A.),

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. November 2004 aufzuheben.

II.

Das Bundespatentgericht ist für die Entscheidung über den eingelegten Rechtsbehelf nicht zuständig.

Das Verfahren ist deshalb zur Entscheidung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen. Der am 5. Januar 2005 fristgerecht eingelegte

Rechtsbehelf durch den Verfahrensbevollmächtigten der Anmelderin ist in eine

- allein statthafte - Erinnerung gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1 MarkenG umzudeuten.

Die angefochtene Entscheidung wurde am 24. November 2004 von einer Beamtin

des gehobenen Dienstes erlassen.

Gem. § 66 Abs. 1 MarkenG findet gegen Beschlüsse der Markenstellen und der

Markenabteilungen - soweit gegen sie nicht die Erinnerung gem. § 64 Abs. 1

MarkenG gegeben ist - die Beschwerde zum Bundespatentgericht statt. § 64

Abs. 1 MarkenG regelt, dass die Erinnerung dann der statthafte Rechtsbehelf ist,

wenn der Beschluss, bei dem es sich um einen mitwirkungsbedürftigen Verwal-

tungsakt handelt, von einem Beamten des gehobenen Dienstes oder einem vergleichbaren Angestellten erlassen worden ist.

Der Gesetzgeber hat durch Art. 9 Nr. 37 des Gesetzes zur Bereinigung der Kostenregelungen auf dem Gebiet des geistigen Eigentums vom 13. Dezember 2001

(BlPMZ 2002, 14, 28) dem § 165 MarkenG folgende Absätze 4 bis 7 angefügt:

(4) Abweichend von § 64 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 kann im Zeitraum vom

1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004 an Stelle der Erinnerung auch die

Beschwerde eingelegt werden.

(5) Abweichend von § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 und Abs. 3 gilt für den Zeitraum

vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004 Folgendes:

1.Die Beschwerde gegen die Beschlüsse der Markenstellen und der

Markenabteilungen steht den am Verfahren vor dem Patentamt Beteiligten zu.

2.Ist gegen einen Beschluss der Markenstellen oder der Markenabteilungen,

gegen den auch die Erinnerung gegeben ist, von einem Beteiligten Erinnerung

und von einem anderen Beteiligten Beschwerde eingelegt worden, so kann der

Erinnerungsführer ebenfalls Beschwerde einlegen. Wird die Beschwerde des Erinnerungsführers nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der

Beschwerde des anderen Beteiligten gemäß § 66 Abs. 4 Satz 2 eingelegt, so gilt

seine Erinnerung als zurückgenommen. Für die Beschwerde des Erinnerungsführers ist keine zusätzliche Beschwerdegebühr zu entrichten.

(6) Für Erinnerungen und Beschwerden, die vor dem 1. Januar 2002 eingelegt

worden sind, gelten die §§ 64 und 66 in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden

Fassung. Für mehrseitige Verfahren, die bis zum 31. Dezember 2004 anhängig

werden, bestimmt sich die Anwendbarkeit der Absätze 4 und 5 nach dem Tag der

Einlegung der Beschwerde.

(7) Für die in § 96 genannten Verfahren, die vor dem 1. Januar 2002 anhängig

geworden sind, gilt § 96 in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung.

Diese „Entlastungsregelung“ ist ausdrücklich auf drei Jahre befristet und sollte den

Beteiligten die Möglichkeit eröffnen, anstelle der Erinnerung sogleich gegen den

- von einem Beamten des gehobenen Dienstes oder einem vergleichbaren Angestellten - erlassenen Beschluss Beschwerde zum Bundespatentgericht, und damit

den direkten Weg zur gerichtlichen Überprüfung, einzulegen. In der Beschlußempfehlung und dem Bericht zum Gesetzentwurf der Bundesregierung führt der

Rechtsausschuß aus, dass dadurch eine deutliche Entlastung des Deutschen

Patent- und Markenamts erwartet werde (BlPMZ 2002, 65, 66). Die faktische Abschaffung des Erinnerungsverfahrens wurde ausdrücklich hingenommen. Ab

1. Januar 2005 sollten die Bestimmungen der geltenden §§ 64 und 66 MarkenG

wieder Anwendung finden. § 165 Abs. 6 MarkenG regelt insoweit ausdrücklich,

dass für Erinnerungen und Beschwerden, die vor dem 1. Januar 2002 eingelegt

worden sind, die §§ 64 und 66 MarkenG in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden

Fassung anzuwenden seien.

Der Verfahrensbevollmächtigte hat den am 5. Januar 2005 eingelegten

Rechtsbehelf als „Beschwerde“ bezeichnet, obwohl mit Ablauf des

31. Dezember 2004 die Frist für die alternative Möglichkeit der Wahl zwischen

Erinnerung und Beschwerde ausgelaufen ist.

Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes in § 165 Abs. 6 S. 1 MarkenG

bleibt es bei Erinnerungen und Beschwerden, die vor dem 1. Januar 2002

eingelegt wurden, bei der Anwendung des früheren Rechts. Es wird also nicht auf

den Zeitpunkt der Beschlussfassung und der Zustellung, die die Rechtsmittelfrist

in Gang setzt, abgestellt, sondern ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Einlegung

des Rechtsbehelfs. Dies gilt damit auch für das Ende der Entlastungsregelung

(Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Auflage, § 165 Rn. 19, Ingerl/Rohnke,

Markengesetz, 2. Auflage, § 66 Rn. 12 u. 16). Dies folgt bereits aus der

ausgesprochenen zeitlichen Begrenzung auf den 31. Dezember 2004 im Gesetz.

Anhaltspunkte dafür, dass im Gegensatz zum Beginn der Regelung andere

Konditionen für das Ende der Regelung gelten sollten, liegen nicht vor. Hätte der

Gesetzgeber für den Ablauf der Dreijahresfrist an den Ablauf der Rechtsmittelfrist

anknüpfen und nicht auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, abstellen

wollen, hätte er dies ausdrücklich regeln müssen. Eine - ausfüllungsbedürftige

Regelungslücke liegt insoweit allerdings nicht vor. Eine Lücke im Gesetz liegt nicht

schon immer dann vor, wenn eine Regelung fehlt, sondern nur dann, wenn eine

planwidrige Unvollständigkeit gegeben ist, die ihrerseits nach dem dem Gesetz

zugrundeliegenden Regelungsplan im Wege historischer und teleologischer

Auslegung zu ermitteln ist. Aufgrund der ausdrücklichen Regelung in § 165 Abs. 6

S. 1 MarkenG und der Feststellung der Erheblichkeit des Einlegungszeitpunkts

des Rechtsbehelfs durch den Gesetzgeber muss davon ausgegangen werden,

dass von der grundsätzlichen Konzeption und Festlegung auf den Zeitpunkt der

Erhebung des Rechtsmittels nicht ohne sachlichen Grund abgewichen werden

sollte.

Eine extensive Anwendung der „Entlastungsregelung“ auch über den

31. Dezember 2004 hinaus für Beschlüsse, die im Dezember 2004 zugestellt

wurden, und deren Rechtsmittelfrist erst im Januar 2005 abläuft, ist nicht

erforderlich. Den Betroffenen bleibt durch die weitere Tatsacheninstanz am

Deutschen Patent- und Markenamt der Rechtsweg erhalten. Ihre

Rechtschutzgarantie wird nicht eingeschränkt. Nach der Entscheidung durch das

Amt besteht die Möglichkeit, im Falle einer verbliebenen Beschwer, die

Beschwerde zum Gericht einzulegen.

Aus den vorgenannten Ausführungen ergibt sich, dass die Anmelderin damit nur

Erinnerung, nicht aber Beschwerde einlegen konnte. Eine Nachholung der Einlegung des „richtigen“ Rechtsbehelfs ist aufgrund der Fristgebundenheit der Erinnerung nicht mehr möglich. Aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der Effektivität

des Rechtsschutzes als Auslegungshilfe ist im Zweifel zugunsten des Rechtsmittelführers anzunehmen, dass er den in der Sache in Betracht kommenden

Rechtsbehelf einlegen wollte. Die Umdeutung von Rechtsmittelerklärungen ist da-

bei ausnahmsweise zulässig, da auch im Verfahrensrecht der Gedanke des § 140

BGB herangezogen werden kann (BGH NJW 1987, 3263; Zöller/Gummer/Heßler,

ZPO, 24. Auflage, vor § 511 Rn. 37). Der BGH hat die Zulässigkeit der Umdeutung

prozessrechtlicher Erklärungen in einem - wegen der auch dort erfolgten

Gesetzesänderung - vergleichbaren Fall für gerechtfertigt gehalten, da der

Rechtsanwalt eindeutig zum Ausdruck gebracht habe, dass er die ergangene Entscheidung überprüfen und das dafür zulässige Rechtsmittel habe einlegen wollen.

Dem liege, so der BGH (NJW 1962, 1820), „letztlich der Gedanke zugrunde, daß

das Prozeßrecht und seine Handhabung nicht Selbstzweck ist, sondern der Verwirklichung des sachlichen Rechts dienen sollen. Einer derartigen Grundhaltung

entspricht es, Prozeßerklärungen der Parteien nicht nur als bei gegebenen Umständen auslegungsfähig und auslegungsbedürftig zu betrachten, sondern sie,

wenn auch mit einer namentlich auch auf die Belange der Gegenseite achtenden

Zurückhaltung einer Umdeutung für zugänglich zu erachten.“

Die Anmelderin hat folglich fristgerecht den statthaften Rechtsbehelf der Erinnerung eingelegt, über den das Deutsche Patent- und Markenamt zu entscheiden

hat.

Grabrucker Baumgärtner Dr. Mittenberger-Huber

Cl

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