Urteil des BPatG vom 11.10.2001, 5 W (pat) 445/00

Aktenzeichen: 5 W (pat) 445/00

BPatG (stand der technik, gegenstand, abstand, gebrauchsmuster, stand, technik, entnahme, fachmann, beschwerde, umfang)

BUNDESPATENTGERICHT

5 W (pat) 445/00 _______________ Verkündet am 11. Oktober 2001

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In Sachen

BPatG 154

6.70

betreffend das Gebrauchsmuster 92 17 562

hier: Löschungsantrag

hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Goebel sowie der Richter Dipl.-Ing. Küstner und

Dipl.-Ing. Winklharrer

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß

des Deutschen Patent- und Markenamts –- Gebrauchsmusterabteilung I - vom 31. Juli 2000 aufgehoben.

Das Gebrauchsmuster 92 17 562 wird gelöscht, soweit es

über den Schutzanspruch 1 in der Fassung vom 11. Oktober 2001 und die hierauf bezogenen Schutzansprüche 2 bis

13 in der Fassung des 1. Hilfsantrags vom 31. Juli 2000 hinausgeht.

Im übrigen werden der Löschungsantrag und die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug werden geteilt, die Kosten des Verfahrens im zweiten Rechtszug tragen

die Antragstellerin zu 5/6 und die Antragsgegner zu 1/6.

Gründe

I

Die Antragsgegner sind Inhaber des am 22. Dezember 1992 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldeten und am 1. Juli 1993 mit der Bezeichnung

Fahrradhaus zur Unterbringung von Fahrrädern

in die Rolle eingetragenen Gebrauchsmusters 92 17 562. Die Schutzdauer ist

verlängert.

Die mit der Anmeldung des Gebrauchsmusters eingereichten und der Eintragung

zugrundeliegenden Schutzansprüche 1 bis 14 lauten:

1. Fahrradhaus zur Unterbringung von Fahrrädern, dadurch gekennzeichnet, daß die Fahrräder (1) an einer

um die vertikale Achse (2) (Drehspindel) drehbaren

Haltevorrichtung (3) mittels Haltemitteln (4) in Umfangrichtung nebeneinander lösbar gehalten sind.

2. Fahrradhaus nach Absatz 1, dadurch gekennzeichnet,

daß die Haltevorrichtung (3) mit den Haltemitteln (4)

durch am oberen Ende der vertikalen Achse (2) angebrachte, sich in radialer Richtung erstreckende Haltearme (5) gehalten werden.

3. Fahrradhaus nach Absatz 2, dadurch gekennzeichnet,

daß die Haltevorrichtung (3) zwölf Haken als Haltemittel (4) zum Einhängen eines Rades des betreffenden

Fahrrades (1) aufweist.

4. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Absätze, dadurch gekennzeichnet, daß die Haltemittel (4) unabhängig voneinander höhenverstellbar sind.

5. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Absätze, dadurch gekennzeichnet, daß Sicherungsmittel (6) vorgesehen sind, mit denen die Fahrräder (1)

unabhängig lösbar mit der vertikalen Achse (2) verbunden werden können.

6. Fahrradhaus nach Absatz 5, dadurch gekennzeichnet,

daß die Sicherungsmittel (6) als sich radial von der vertikalen Achse (2) erstreckende Arme ausgebildet sind.

7. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Absätze, dadurch gekennzeichnet, daß in der Wand

des Fahrradhauses eine Doppeltür (7) vorgesehen ist,

die verschließbar ausgeführt sein kann.

8. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Absätze, dadurch gekennzeichnet, daß eine Aufnahme

von 12 Fahrrädern (1) möglich ist.

9. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Absätze, dadurch gekennzeichnet, daß höhenverstellbare Stützfüße (8) zum Erreichen eines geraden Standes auf unebenem Boden vorgesehen sind, mit denen

der Grundrahmen (10) ausnivelliert wird.

10. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Absätze, dadurch gekennzeichnet, daß die Haltearme (5) nach Abs. 2 ein Drehen der Haltevorrichtung (3) mit den Haltemitteln (4) um die vertikale

Achse (2) in den Türbereich (7) ermöglichen.

11. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Absätze, dadurch gekennzeichnet, daß an der vertikalen Achse (2) Abstandshalter (9) so angebracht sind,

daß die Fahrräder (1) in Umfangsrichtung abwechselnd

jeweils einen größeren bzw. kleineren Abstand zur

Drehachse einnehmen.

12. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Absätze, dadurch gekennzeichnet, daß es einen im wesentlichen runden Grundriß besitzt.

13. Fahrradhaus nach Absatz 12, dadurch gekennzeichnet,

daß der Grundriß durch eine 12 - eckige Form gebildet

wird.

14. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Absätze, dadurch gekennzeichnet, daß es eine im wesentlichen wettersichere Ausführung darstellt.

Die Antragstellerin hat am 4. September 1999 beim Patentamt Antrag auf Löschung des Gebrauchsmusters gestellt, da der Gegenstand der Schutzansprüche

im Hinblick auf den Stand der Technik nach einem vorbenutzten Fahrradhaus

nicht schutzfähig sei. Das vorbenutzte Fahrradhaus beruhe auf einen Entwurf des

Architekten S… und sei von ihr Mitte der 80er Jahre gebaut und verkauft worden. Ein entsprechendes Fahrradhaus sei ua in H… im

Jahre 1985 aufgestellt worden. Nachdem S… seine Entwicklung an die

Antragstellerin übertragen habe, hätten die Antragsgegner sie mit der Anmeldung

widerrechtlich entnommen.

Die Antragsgegner haben dem Löschungsantrag widersprochen. Später haben sie

das Gebrauchsmuster in beschränktem Umfang und sodann hilfsweise mit zwei

weiter eingeschränkten Anspruchsfassungen verteidigt. Die Schutzansprüche 1

bis 13 des ersten Hilfsantrags (vom 31. Juli 2000) lauten:

1. Fahrradhaus zur Unterbringung von Fahrrädern, wobei

die Fahrräder (1) an einer um die vertikale Achse (2)

(Drehspindel) drehbaren Haltevorrichtung (3) mittels

Haltemitteln (4) in Umfangsrichtung nebeneinander lösbar gehalten sind, dadurch gekennzeichnet, daß an der

vertikalen Achse (2) Abstandshalter (9) so angebracht

sind, daß die Fahrräder (1) in Umfangsrichtung abwechselnd jeweils einen größeren bzw. kleineren Abstand zur Drehachse einnehmen.

2. Fahrradhaus nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Haltevorrichtung (3) mit den Haltemit-

teln (4) durch am oberen Ende der vertikalen Achse (2)

angebrachte, sich in radialer Richtung erstreckende

Haltearme (5) gehalten wird.

3. Fahrradhaus nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Haltevorrichtung (3) zwölf Haken als Haltemittel (4) zum Einhängen eines Rades des betreffenden Fahrrads (1) aufweist.

4. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß die Haltemittel (4) unabhängig voneinander höhenverstellbar

sind.

5. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß Sicherungsmittel (6) vorgesehen sind, mit denen die Fahrräder (1)

unabhängig lösbar mit der vertikalen Achse (2) verbunden werden können.

6. Fahrradhaus nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, daß die Sicherungsmittel (6) als sich radial von der

vertikalen Achse (2) erstreckende Arme ausgebildet

sind.

7. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß in der Wand

des Fahrradhauses eine Doppeltür (7) vorgesehen ist,

die verschließbar ausgeführt sein kann.

8. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß eine Aufnahme von 12 Fahrrädern (1) möglich ist.

9. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß höhenverstellbare Stützfüße (8) zum Erreichen eines geraden

Standes auf unebenem Boden vorgesehen sind, mit

denen der Grundrahmen (10) ausnivelliert wird.

10. Fahrradhaus nach Anspruch 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Haltearme (5) ein Drehen der Haltevorrichtung (3) mit den Haltemitteln (4) um die vertikale

Achse (2) in den Türbereich (7) ermöglichen.

11. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß es einen im

wesentlichen runden Grundriß besitzt.

12. Fahrradhaus nach Anspruch 11, dadurch gekennzeichnet, daß der Grundriß durch eine 12 - eckige Form gebildet wird.

13. Fahrradhaus nach einem oder mehreren der vorigen

Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, daß es eine im

wesentlichen wettersichere Ausführung darstellt.

Die Gebrauchsmusterabteilung I des Patentamts hat Schriften zum Stand der

Technik genannt. Sie hat am 31. Juli 2000 das Gebrauchsmuster gelöscht, soweit

es über die Schutzansprüche 1 bis 13 nach Hilfsantrag I der Antragsgegner hinausgeht.

Die Gebrauchsmusterabteilung hat erklärt, daß der Gegenstand nach dem ersten

Hilfsantrag gegenüber dem druckschriftlichen Stand der Technik auf einem erfinderischen Schritt beruhe, ohne allerdings darzutun, warum der in erster Linie verteidigte Gegenstand zu löschen sei.

Gegen diesen Beschluß wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie

macht geltend, der Vortrag zur offenkundigen Vorbenutzung und zur widerrechtlichen Entnahme sei mit dem angefochtenen Beschluß als unsubstantiiert zurückgewiesen worden, ohne daß ihr Gelegenheit zur Ergänzung des Vortrags gegeben

worden sei. Zu Unrecht sei überdies der Gegenstand nach dem ersten Hilfsantrag

für schutzfähig erklärt worden.

Die Antragsgegner verteidigen das Gebrauchsmuster mit dem Schutzanspruch 1

in der der während der mündlichen Verhandlung vom 11. Oktober 2001 eingereichten Fassung und mit den hierauf bezogenen Schutzansprüchen 2 bis 13 in

der Fassung des Hilfsantrags 1 vom 31. Juli 2000.

Der Schutzanspruch 1 vom 11. Oktober 2001 lautet:

Fahrradhaus zur Unterbringung von Fahrrädern, wobei die

Fahrräder (1) an einer um die vertikale Achse einer Drehspindel (2) drehbaren Haltevorrichtung (3) mittels Haltemitteln (4) in Umfangsrichtung nebeneinander lösbar gehalten

sind, dadurch gekennzeichnet, daß an der Drehspindel (2)

Abstandshalter (9) so angebracht sind, daß die Fahrräder (1)

in Umfangsrichtung abwechselnd jeweils einen größeren bzw

kleineren Abstand zur Drehspindel (2) einnehmen, derart,

daß die einen Abstandshalter (9) in unmittelbarer Nähe der

Drehspindel (2) und die anderen Abstandshalter (9) in einem

solchen Abstand zur Drehspindel (2) angeordnet sind, daß

sich die Pedale nicht verhaken.

Die Unteransprüche 2 bis 13 entsprechen (bei angepaßter Rückbeziehung auf den

neuen Schutzanspruch 1) den Unteransprüchen 2 bis 13 gemäß Hilfsantrag 1 vom

31. Juli 2000.

Die Antragstellerin beantragt (sinngemäß)

die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Löschung des Gebrauchsmusters in vollem Umfang.

Die Antragsgegner beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen.

II

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

1.Entgegen der Auffassung der Antragstellerin beruht der angefochtene Beschluß zwar nicht auf einer Versagung des rechtlichen Gehörs. Soweit die

Gebrauchsmusterabteilung hinsichtlich der vorgetragenen offenkundigen Vorbenutzung und in Verbindung damit auch hinsichtlich der geltend gemachten widerrechtlichen Entnahme mangelnde Substantiierung angenommen hat und dem

Vorbringen deshalb nicht weiter nachgegangen ist, ist der Antragstellerin zuvor

Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Darstellung gegeben worden. In dem Prüfungsbescheid vom 3. Juli 2000 hat die Gebrauchsmusterabteilung nämlich in Wahrnehmung ihrer Aufklärungspflicht darauf hingewiesen, daß sie das Vorbringen für

unzureichend erachtet.

Der angefochtene Beschluß ist allerdings schon deshalb aufzuheben, weil er einer

Begründung ermangelt, warum das Gebrauchsmuster in dem in erster Linie verteidigten Umfang gelöscht worden ist. Der Löschungsantrag mit den beiden geltend gemachten Löschungsansprüchen ist insoweit nur im Tenor beschieden. Der

Senat sieht trotz dieses wesentlichen Verfahrensmangels 79 Abs 3 Nr 2 PatG)

von einer Zurückverweisung an die Gebrauchsmusterabteilung ab, um das Verfahren nicht wesentlich zu verzögern, nachdem kein neuer Tatsachenvortrag mehr

erfolgt ist.

2.Soweit das Gebrauchsmuster nicht mehr verteidigt wird, ist der Löschungsantrag ohne weiteres aus § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG begründet. Der Löschungsantrag ist aber im Umfang der verteidigten Fassung nicht begründet.

a) Der Hauptanspruch besteht aus einer zulässigen Zusammenfassung der

eingetragenen Ansprüche 1 und 11 und aus Merkmalen der Beschreibung und der

Zeichnung. Die Aufnahme der Merkmale des Anspruchs 11 in den Anspruch 1

führt offensichtlich zu einer Beschränkung des Gebrauchsmustergegenstandes.

Auch die aus der Beschreibung und der Zeichnung aufgenommenen Merkmale

haben beschränkenden Charakter. Denn sie sind dort als Gegenstand einer Ausführungsform der unter Schutz gestellten Lehre aufgeführt (vgl für das Patentrecht

BGH GRUR 1966, 312, 316 - Appetitzügler; GRUR 1991, 307, 308 - Bodenwalze).

Die Ausgestaltung der Abstandshalter sind auf S 1 (6. Abs) der Beschreibung und

in dem in den Zeichnungen dargestellten entsprechenden Ausführungsbeispiel in

Fig 3 wiedergegeben. Diese Merkmale sind für den Fachmann (hier: einen Techniker des Maschinenbaus) ohne weiteres entnehmbar.

b) Der geltend gemachte Löschungsanspruch wegen mangelnder Schutzfähigkeit 15 Abs 1 Nr 1 GebrMG) ist nicht gegeben.

Der Gegenstand des verteidigten Schutzanspruchs 1 ist gegenüber den Gegenständen der im Laufe des Verfahrens genannten Entgegenhaltungen und gegenüber dem angeblich vorbenutzten Fahrradhaus neu 3 GebrMG).

Keiner der Gegenstände nach den genannten Entgegenhaltungen

DE 40 14 158 A1, DE 90 03 053 U1, DE 89 08 931 U1, DE 87 05 973 U1,

DE-GM 74 41 170, DE-GM 19 78 118, DE-GM 16 96 220, EP 0 257 494 A1,

FR 2 546 123, FR 2 503 654, und GB 255 452 weist alle Merkmale des kennzeichnenden Teils des Schutzanspruchs 1 auf.

Das angeblich vorbenutzte Fahrradhaus unterscheidet sich von der Lösung nach

dem Schutzanspruch 1 ua dadurch, daß die Abstandshalter an der Drehspindel so

angebracht sind, daß die Fahrräder (1) in Umfangsrichtung nicht abwechselnd jeweils einen größeren bzw kleineren Abstand zur Drehspindel (2) einnehmen, derart, daß die einen Abstandshalter (9) in unmittelbarer Nähe der Drehspindel (2)

und die anderen Abstandshalter (9) in einem solchen Abstand zur Drehspindel (2)

angeordnet sind, daß sich die Pedale nicht verhaken.

Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 beruht im Hinblick auf den berücksichtigten Stand der Technik auf einem erfinderischen Schritt 1 GebrMG).

Das angeblich vorbenutzte Fahrradhaus nach dem Entwurf des Architekten

S… ist nach den vorgelegten Konstruktionszeichnungen (11 Blatt) vom

17. Mai 1984 dazu geeignet, 12 Fahrräder unterzubringen. Die Fahrräder sind an

einer drehbaren Haltevorrichtung, die aus mehreren Drehgriffen, zwei konzentrischen Ringen und diese verbindenden radialen Streben sowie Haltemitteln (Haken) bestehen, lösbar gehalten. Die Haltevorrichtung dreht dabei um die vertikale

Achse einer Drehspindel (vgl hierzu Blatt 4, 5 und 11 der Zeichnungen). Die eingehängten Fahrräder hängen dabei gemäß Blatt 2 mit dem Hinterrad frei in der

Luft. Gemäß Blatt 10 scheint aber auch vorgesehen zu sein, daß die Hinterräder

der eingehängten Fahrräder an einem an der Drehspindel konzentrisch befestig-

ten Rohr anliegen, das radial abstehende Flügel aufweist. Die Hinterräder der

Fahrräder werden dabei durch die Flügel seitlich auf Abstand zueinander gehalten. Das Rohr mit den Flügeln kann somit als Abstandshalter für die Fahrräder angesehen werden. Da die Hinterräder der Fahrräder dabei alle den selben relativ

kleinen Abstand zum Rohr bzw zur Drehspindel aufweisen, kann ein Verhaken der

Pedale nicht ausgeschlossen werden. Der Fachmann erhält daher keine Anregung

zu einer konstruktiven Ausgestaltung des Abstandshalters gemäß den kennzeichnenden Merkmalen des Schutzanspruchs 1.

Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob das angeblich vorbenutzte

Fahrradhaus vor dem Anmeldetag des Gebrauchsmusters tatsächlich der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und damit Stand der Technik wurde.

Einen ähnlichen Abstandshalter 3, 4, der konzentrisch zur Drehspindel 5 angeordnet ist, enthält auch das Fahrradhaus nach dem DE-GM 16 96 220. Auch dort liegen alle Hinterräder der aufgehängten Fahrräder äquidistant zur Drehachse am

Abstandshalter an. Der Abstandshalter weist dabei einen großen radialen Abstand

zur Drehspindel auf, so daß sich infolge dieses Abstandes die Pedale der Fahrräder nicht verhaken können. Das Fahrradhaus weist aber wegen der Konstruktion

der Abstandshalter einen großen Durchmesser und damit eine große Stellfläche

auf, was beim Gegenstand des Schutzanspruchs 1 vermieden werden soll. Somit

weist diese Ausführung eines Fahrradhauses den Fachmann eher von der vorliegenden Aufgabe und der beanspruchten Lösung weg.

Gleiches gilt für den Fahrradständer nach dem DE-GM 19 78 118. Dort ist der Abstandshalter durch einen mehreckigen Stützring 10 gebildet, der in einem größeren Abstand zur Drehspindel 4 befestigt ist. Am Abstandshalter befinden sich

Sattelbleche 12, in die die Hinterräder der Fahrräder eingestellt werden können.

Die Sattelbleche sind dabei an den Ecken und mittig zwischen den Ecken des

mehreckigen Stützrings angeordnet. Aufgrund dieser Konstruktion weisen die

Fahrräder bzw deren Hinterräder einen größeren bzw einen geringfügig kleineren

Abstand zur Drehspindel auf, was aber bezüglich der Problematik des Verhakens

der Pedale benachbarter Fahrräder wegen des großen Abstands der Abstandshalter zur Drehspindel keine Rolle spielt. Diese Konstruktion ist somit auch nicht

so ausgelegt, daß der Fahrradständer eine kleinstmögliche Stellfläche benötigt.

Somit muß der Fachmann ausgehend von diesem Gegenstand über seine fachliche Routine hinausgehen, um zu einer Lösung mit den Merkmalen des Schutzanspruchs 1 zu gelangen.

Der Fahrradständer nach dem DE 90 03 053 U1 weist unmittelbar an der Drehspindel 1 befestigte Führungsschienen 5 als Abstandshalter für die Hinterräder der

eingestellten Fahrräder auf. Damit hat dieser Fahrradständer einen geringen Stellflächenbedarf. Wenn jedoch ausgeschlossen werden soll, daß die Pedale der

Fahrräder sich verhaken können, kann in diesen Ständer nur eine kleine Anzahl

von Fahrrädern (im Ausführungsbeispiel 8) eingestellt werden. Da das Problem

des Verhakens der Pedale in dieser Druckschrift nicht angesprochen ist, bedarf es

für den Fachmann auch hier überroutinemäßiger Bemühung um eine Lösung gemäß den Merkmalen des Schutzanspruchs 1 zu finden.

Der übrige Stand der Technik liegt - wie sich aus den Ausführungen zur Neuheit

ergibt - dem verteidigten Gegenstand noch ferner, so daß er weder für sich, noch

in Kombination mit einer oder mehreren der bereits genannten Druckschriften zur

verteidigten Lehre führen kann.

c) Mit dem Gegenstand des Schutzanspruchs 1 bleiben auch die verteidigten

Unteransprüche 2 bis 13, die sich auf den Hauptanspruch rückbeziehen und

zweckmäßige Fortbildungen seines Gegenstandes darstellen, von der Löschung

verschont.

d) Auch soweit sich die Antragstellerin auf widerrechtliche Entnahme des

Gegenstandes 15 Abs 2 iVm § 13 Abs 2 GebrMG) beruft, ist ein Löschungsanspruch nicht gegeben. Denn der wesentliche Inhalt der Eintragung ist, soweit sie

schutzfähig ist, schon nicht der Beschreibung und den Zeichnungen zu dem Entwurf S… entnommen.

Wie bereits ausgeführt wurde, ist das Fahrradhaus nach dem verteidigten Schutzanspruch 1 gegenüber dem angeblich vorbenutzten Fahrradhaus neu und erfinderisch. Nur für einen Gegenstand, der in diesen Unterlagen bereits offenbart ist,

kann aber eine widerrechtliche Entnahme in Betracht kommen. Denn die Unterlagen des sich auf eine widerrechtliche Entnahme Berufenden müssen den verteidigten Erfindungsgedanken für den Durchschnittsfachmann erkennbar enthalten

(vgl RG GRUR 40, 35, 39). Wenn die Unterlagen nur ein allgemeines Lösungsprinzip enthalten, ist für eine "Entnahme" ausreichend, daß das verteidigte Schutzrecht eine vom Durchschnittsfachmann ohne weiteres erkennbare und auffindbare

konkrete Ausgestaltung betrifft (vgl BGH GRUR 1981, 186, 189 Spinnturbine II).

Das ist nicht der Fall, wenn wie hier der verteidigte Gegenstand den Unterlagen, auf die sich der Löschungsantragsteller bezieht, nicht ohne weiteres entnehmbar, sondern im Hinblick auf diese und den übrigen Stand der Technik nur

mit erfinderischem Zutun aufzufinden ist.

3.Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs 3 Satz 2 GebrMG iVm § 84

Abs 2 PatG und § 92 Abs 1 ZPO. Die Billigkeit erfordert keine andere Entscheidung.

Goebel Winklharrer Küstner

Fa/Na

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