Urteil des BPatG vom 06.10.2004, 26 W (pat) 122/02

Aktenzeichen: 26 W (pat) 122/02

BPatG: glaubhaftmachung, verwechslungsgefahr, unverzüglich, erlöschen, versuch, zustellung, obliegenheit, patent, nummer, wortmarke

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 122/02

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 152

10.99

betreffend die Marke 399 49 026

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) in der Sitzung vom 6. Oktober 2004

unter Mitwirkung des Richters Kraft als Vorsitzendem sowie des Richters Reker

und der Richterin Eder

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß der

Markenstelle für Klasse 20 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 03. Mai 2002 aufgehoben, soweit die Löschung der

Marke 399 49 026 angeordnet wurde.

Der Widerspruch aus der Marke 396 05 911 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Gegen die für die Waren

„Büromöbel, insbesondere Arbeitsplatzsysteme, Schreibtische,

Anschlusstische“

unter der Nummer 399 49 026 eingetragene Wortmarke

riva

ist Widerspruch eingelegt worden aus der Marke 396 05 911

GESIKA VIVA,

die seit 1996 für die Waren

„Möbel, insbesondere Büromöbel“

eingetragen ist.

Die Markenstelle für Klasse 20 hat die Löschung der angegriffenen Marke wegen

des Widerspruchs aus der Marke 396 05 911 angeordnet. Zwischen den Vergleichszeichen bestehe Verwechslungsgefahr. Es sei nicht ungewöhnlich, daß

sich der Verkehr an nur einem Zeichenbestandteil orientiere. Nach ihren Kennund Merkworten werde das Gesamtklangbild der Vergleichszeichen geprägt durch

die gemeinsame Lautfolge „i-va“.

Hiergegen wendet sich die Inhaberin der jüngeren Marke mit der Beschwerde, mit

der sie auch beantragt, der Widersprechenden die Kosten aufzuerlegen. Zwischen

den Vergleichszeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr, da keine Verkürzungsneigung auf dem Sektor der Büromöbel bestehe. Zudem sei der Wortbestandteil „VIVA“ kennzeichnungsschwach bis schutzunfähig. Sie erhebt die Einrede der mangelnden Benutzung gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG.

Demgegenüber beruft sich die Widersprechende auf den Beschluß der Markenstelle. Eine Herstellerangabe trete regelmäßig in den Hintergrund. Dem Kostenantrag werde widersprochen.

Der Widersprechenden ist der die Einrede mangelnder Benutzung enthaltende

Schriftsatz der Beschwerdeführerin laut Empfangsbekenntnis am 07. Juli 2003 zugestellt worden. Sie hat sich auf diesen Schriftsatz nicht geäußert.

II.

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet. Der aus der Marke

396 05 911 erhobene Widerspruch konnte bereits deshalb keinen Erfolg haben,

weil die Markeninhaberin in zulässiger Weise die Benutzung der Widerspruchsmarke im Beschwerdeverfahren ausdrücklich gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG

bestritten hat und die Widersprechende nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie ihre

Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch gemäß § 26 MarkenG benutzt hat. Dabei gilt als Entscheidung über den

Widerspruch i.S.d. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG die das jeweilige Verfahren abschließende Entscheidung, also im Beschwerdeverfahren die Entscheidung über

die Beschwerde (BGH GRUR 2000, 510 Contura). Hiervon ausgehend ergibt

sich aus § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG ein sich ständig verändernder Zeitraum als

Benutzungs- und Glaubhaftmachungszeitraum, der mit dem Verfahren „mitwandert“. Damit bestand für die Widersprechende aufgrund der von der Markeninhaberin erhobenen Einrede die Obliegenheit, die Benutzung der Widerspruchsmarke

gemäß § 26 MarkenG nach Art, Dauer und Umfang für den Zeitraum vom Oktober

2004 zurück bis Oktober 1999 glaubhaft zu machen. Dabei muß dieser fünfjährige

Zeitraum nicht lückenlos durch die Vorlage entsprechender Unterlagen belegt und

damit soz. „ausgefüllt“ werden, vielmehr reicht die Glaubhaftmachung auch für einen kürzeren Zeitraum, der allerdings innerhalb dieser fünf Jahre liegen muß. Erforderlich ist die Vorlage von Glaubhaftmachungsmitteln, aus denen für den Senat

erkennbar ist, in welcher Form und in welchem Umfang die Widerspruchsmarke im

maßgeblichen Zeitraum für die eingetragenen Waren benutzt worden ist. Dem ist

die Widersprechende nicht nachgekommen. Da seit der Erhebung der entsprechenden Einrede durch die Markeninhaberin und der Zustellung des entsprechenden Einwands an die Widersprechende mehr als ein Jahr vergangen ist, ohne daß

irgendeine Reaktion erfolgt wäre, war nunmehr eine Entscheidung geboten. Die

auf eine zulässige Nichtbenutzungseinrede von der Widersprechenden zu erbringende Glaubhaftmachung der Benutzung stellt nämlich eine präsente Beweisart

dar. Deshalb hat die Widersprechende nach Übermittlung der Einrede von sich

aus unverzüglich alle erforderlichen Unterlagen vorzulegen, die zur Glaubhaftmachung benötigt werden (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 43 Rdnr 63 ff).

Nachdem die Beschwerde der Markeninhaberin schon deshalb Erfolg hatte, weil

es an einer Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß

§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG fehlt, bedarf es keiner Entscheidung über die Frage,

ob zwischen den Marken die Gefahr von Verwechslungen besteht.

Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen 71 Abs 1 MarkenG) bestand

noch kein Anlaß. Zwar hat sich die Widersprechende nicht zur zulässigen Einrede

der Nichtbenutzung geäußert, der Senat vermag darin aber keinen Versuch zu

sehen, ihr Interesse am Erlöschen des Markenschutzes noch weiter durchzusetzen (vgl dazu Ströbele/Hacker, aaO, § 71 Rdnr 25).

Kraft Reker Eder

Bb

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