Urteil des BPatG, Az. 26 W (pat) 122/02

BPatG: glaubhaftmachung, verwechslungsgefahr, unverzüglich, erlöschen, versuch, zustellung, obliegenheit, patent, nummer, wortmarke
BPatG 152
10.99
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 122/02
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 399 49 026
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) in der Sitzung vom 6. Oktober 2004
unter Mitwirkung des Richters Kraft als Vorsitzendem sowie des Richters Reker
und der Richterin Eder
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 20 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 03. Mai 2002 aufgehoben, soweit die Löschung der
Marke 399 49 026 angeordnet wurde.
Der Widerspruch aus der Marke 396 05 911 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für die Waren
„Büromöbel, insbesondere Arbeitsplatzsysteme, Schreibtische,
Anschlusstische“
unter der Nummer 399 49 026 eingetragene Wortmarke
riva
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ist Widerspruch eingelegt worden aus der Marke 396 05 911
GESIKA VIVA
die seit 1996 für die Waren
„Möbel, insbesondere Büromöbel“
eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 20 hat die Löschung der angegriffenen Marke wegen
des Widerspruchs aus der Marke 396 05 911 angeordnet. Zwischen den Ver-
gleichszeichen bestehe Verwechslungsgefahr. Es sei nicht ungewöhnlich, daß
sich der Verkehr an nur einem Zeichenbestandteil orientiere. Nach ihren Kenn-
und Merkworten werde das Gesamtklangbild der Vergleichszeichen geprägt durch
die gemeinsame Lautfolge „i-va“.
Hiergegen wendet sich die Inhaberin der jüngeren Marke mit der Beschwerde, mit
der sie auch beantragt, der Widersprechenden die Kosten aufzuerlegen. Zwischen
den Vergleichszeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr, da keine Verkür-
zungsneigung auf dem Sektor der Büromöbel bestehe. Zudem sei der Wortbe-
standteil „VIVA“ kennzeichnungsschwach bis schutzunfähig. Sie erhebt die Ein-
rede der mangelnden Benutzung gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG.
Demgegenüber beruft sich die Widersprechende auf den Beschluß der Marken-
stelle. Eine Herstellerangabe trete regelmäßig in den Hintergrund. Dem Kosten-
antrag werde widersprochen.
Der Widersprechenden ist der die Einrede mangelnder Benutzung enthaltende
Schriftsatz der Beschwerdeführerin laut Empfangsbekenntnis am 07. Juli 2003 zu-
gestellt worden. Sie hat sich auf diesen Schriftsatz nicht geäußert.
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II.
Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet. Der aus der Marke
396 05 911 erhobene Widerspruch konnte bereits deshalb keinen Erfolg haben,
weil die Markeninhaberin in zulässiger Weise die Benutzung der Widerspruchs-
marke im Beschwerdeverfahren ausdrücklich gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG
bestritten hat und die Widersprechende nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie ihre
Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Wider-
spruch gemäß § 26 MarkenG benutzt hat. Dabei gilt als Entscheidung über den
Widerspruch i.S.d. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG die das jeweilige Verfahren ab-
schließende Entscheidung, also im Beschwerdeverfahren die Entscheidung über
die Beschwerde (BGH GRUR 2000, 510 – Contura). Hiervon ausgehend ergibt
sich aus § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG ein sich ständig verändernder Zeitraum als
Benutzungs- und Glaubhaftmachungszeitraum, der mit dem Verfahren „mitwan-
dert“. Damit bestand für die Widersprechende aufgrund der von der Markeninha-
berin erhobenen Einrede die Obliegenheit, die Benutzung der Widerspruchsmarke
gemäß § 26 MarkenG nach Art, Dauer und Umfang für den Zeitraum vom Oktober
2004 zurück bis Oktober 1999 glaubhaft zu machen. Dabei muß dieser fünfjährige
Zeitraum nicht lückenlos durch die Vorlage entsprechender Unterlagen belegt und
damit soz. „ausgefüllt“ werden, vielmehr reicht die Glaubhaftmachung auch für ei-
nen kürzeren Zeitraum, der allerdings innerhalb dieser fünf Jahre liegen muß. Er-
forderlich ist die Vorlage von Glaubhaftmachungsmitteln, aus denen für den Senat
erkennbar ist, in welcher Form und in welchem Umfang die Widerspruchsmarke im
maßgeblichen Zeitraum für die eingetragenen Waren benutzt worden ist. Dem ist
die Widersprechende nicht nachgekommen. Da seit der Erhebung der entspre-
chenden Einrede durch die Markeninhaberin und der Zustellung des entsprechen-
den Einwands an die Widersprechende mehr als ein Jahr vergangen ist, ohne daß
irgendeine Reaktion erfolgt wäre, war nunmehr eine Entscheidung geboten. Die
auf eine zulässige Nichtbenutzungseinrede von der Widersprechenden zu erbrin-
gende Glaubhaftmachung der Benutzung stellt nämlich eine präsente Beweisart
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dar. Deshalb hat die Widersprechende nach Übermittlung der Einrede von sich
aus unverzüglich alle erforderlichen Unterlagen vorzulegen, die zur Glaubhaftma-
chung benötigt werden (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 43 Rdnr 63 ff).
Nachdem die Beschwerde der Markeninhaberin schon deshalb Erfolg hatte, weil
es an einer Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß
§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG fehlt, bedarf es keiner Entscheidung über die Frage,
ob zwischen den Marken die Gefahr von Verwechslungen besteht.
Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs 1 MarkenG) bestand
noch kein Anlaß. Zwar hat sich die Widersprechende nicht zur zulässigen Einrede
der Nichtbenutzung geäußert, der Senat vermag darin aber keinen Versuch zu
sehen, ihr Interesse am Erlöschen des Markenschutzes noch weiter durchzu-
setzen (vgl dazu Ströbele/Hacker, aaO, § 71 Rdnr 25).
Kraft Reker Eder
Bb