Urteil des BPatG, Az. 28 W (pat) 42/05

BPatG: verpflegung, verwechslungsgefahr, im bewusstsein, kakao, kennzeichnungskraft, dienstleistung, beherbergung, ware, haus, auflage
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 42/05
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 152
08.05
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betreffend die Marke 303 53 709
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 14. März 2007 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse
29 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 24. Januar 2004 insoweit aufgehoben, als darin
die Löschung der angegriffenen Marke 303 53 709 „Broka“ auch
für die Ware „Milch“ und für die Dienstleistungen „Beherbergung
von Gästen“ und „Betrieb eines Restaurants“ angeordnet worden
war.
Für die Ware „Milch“ und für die vorgenannten Dienstleistungen
wird der Widerspruch aus der Marke 665 495 „Bocca“ zurückge-
wiesen.
Die weitergehende Beschwerde der Markeninhaberin wird zurück-
gewiesen.
Der Antrag der Markeninhaberin auf Rückzahlung der
Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I.
Das Wort
BROKA
ist am 7. Januar 2004 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 35, 42
und 43 in das Register eingetragen worden.
Dagegen ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 665 495
Bocca
die am 29. Oktober 1954 in das Markenregister eingetragen worden war für Waren
der Klasse 30:
„Roher und gerösteter Bohnenkaffee, koffeinfreier Kaffee, Extrakte
und Essenzen aus geröstetem Bohnenkaffee zur Herstellung von
Getränken, Kaffeepräparate für Genusszwecke“.
Wegen dieses Widerspruchs hat die Markenstelle für Klasse 29 die angegriffene
Marke mit Beschluss vom 24. Januar 2004 teilweise gelöscht, nämlich für die Wa-
ren und Dienstleistungen:
„Milch und Milchprodukte; Kaffee, Tee, Kakao, Kaffee-Ersatzmittel,
feine Back- und Konditorwaren, Speiseeis, Bonbons, Kaffee-
aromen, Kaffeeersatzstoffe auf pflanzlicher Grundlage, Kaffeege-
tränke, Kakao, Kakaoerzeugnisse, Kakaogetränke, Schokolade,
Schokoladengetränke, Zuckerwaren, Konfekt; Verpflegung; Beher-
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bergung von Gästen; Betreiben eines Cafés; Betrieb eines
Restaurants; Verpflegung von Gästen außer Haus, Dienstleistung
eines Franchisegebers, nämlich Vermittlung von betriebswirt-
schaftlichem und technischem Know-how“.
Nach Auffassung der Markenstelle sind diese Waren und Dienstleistungen den
Waren der Widerspruchsmarke ähnlich und die Marken kommen sich insoweit
i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verwechselbar nahe.
Mit ihrer Beschwerde begehrt die Markeninhaberin die Aufhebung des angegriffe-
nen Beschlusses und die volle Zurückweisung des Widerspruchs. Sie meint, dass
jedenfalls die Feststellungen der Markenstelle über eine Ähnlichkeit zwischen den
Waren der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen der angegriffenen Marke
unzutreffend seien; denn nach ständiger Rechtsprechung seien Dienstleistungen
generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln
noch mit den durch sie gegebenenfalls geschaffenen Produkten ohne weiteres im
markenrechtlichen Sinne ähnlich. Soweit sich die Markenstelle etwa auf die
aktuelle Marktstrategie der Marke Tchibo berufe, gingen diese Einschätzungen an
der Wirklichkeit vorbei: Es verhalte sich heute gerade nicht mehr so, dass Kaffee-
röster in erster Linie dafür bekannt seien, Kaffee zu vertreiben und vor Ort Gäste
zu bewirten. Selbst wenn die Waren und Dienstleistungen der Vergleichsmarken
einander ähnlich wären, so bestünden zwischen den Marken so starke Unter-
schiede, dass bereits deswegen eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr
ausgeschlossen sei. Zu den weiteren Einzelheiten dieses Vortrages wird Bezug
genommen auf den Inhalt der Verfahrensakten.
Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse
29 vom
24. Januar 2004 aufzuheben, insoweit darin eine teilweise Lö-
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schung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist, und den
Widerspruch aus der Marke 665 495 insgesamt zurückzuweisen.
Sie regt außerdem an, die Rückzahlung der Beschwerdegebühr
anzuordnen.
Einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die anwaltlich
vertretene Markeninhaberin nicht gestellt.
Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert.
Sie hat auch keine Anträge gestellt.
II.
Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in dem aus dem Tenor er-
sichtlichen Umfang teilweise Erfolg und war im Übrigen als unbegründet zurück-
zuweisen.
1.
Diese Entscheidung kann im schriftlichen Verfahren ergehen. Das Patent-
gericht entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich ohne
mündliche Verhandlung, § 69 MarkenG. Eine mündliche Verhandlung ist lediglich
vorgeschrieben, wenn einer der Beteiligten sie beantragt, Beweis erhoben werden
soll oder wenn das Patentgericht eine solche für sachdienlich hält. Einen entspre-
chenden Antrag haben die anwaltlich vertretenen Verfahrensbeteiligten nicht ge-
stellt. Besondere Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
aus sachlichen Gründen erforderlich machten, liegen nicht vor. Die Verfahrens-
beteiligten hatten daher zu gewärtigen, dass das Beschwerdegericht ohne münd-
liche Verhandlung entscheidet. Beide Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit,
sich in eigener Sache zu äußern. Die Weiterleitung der Beschwerdebegründung
der Markeninhaberin vom 16. Juni 2006 an die Widersprechende wurde am
19. Juni 2006 veranlasst.
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2.
Im Umfang der Waren und Dienstleistungen: „Milchprodukte; Kaffee, Tee,
Kakao, Kaffee-Ersatzmittel, feine Back- und Konditorwaren, Speiseeis, Bonbons,
Kaffeearomen, Kaffeeersatzstoffe auf pflanzlicher Grundlage, Kaffeegetränke, Ka-
kao, Kakaoerzeugnisse, Kakaogetränke, Schokolade, Schokoladengetränke,
Zuckerwaren, Konfekt; Verpflegung; Betreiben eines Cafés; Verpflegung von
Gästen außer Haus, Dienstleistung eines Franchisegebers, nämlich Vermittlung
von betriebswirtschaftlichem und technischem Know-how“, für die der angegriffene
Beschluss die Löschung der angegriffenen Marke „Broka“ angeordnet hat, kommt
diese der Widerspruchsmarke „Bocca“ i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG klanglich
verwechselbar nahe. Insoweit hat die Markenstelle zu Recht die Löschung der
angegriffenen Marke angeordnet und die dagegen gerichtete Beschwerde der
Markeninhaberin ist unbegründet. Im Hinblick auf die Ware „Milch“ sowie auf die
Dienstleistungen „Beherbergung von Gästen“ und „Betrieb eines Restaurants“
reicht der Abstand zwischen den Vergleichsmarken jedoch (noch) aus, um eine
markenrechtliche Verwechslungsgefahr ausschließen zu können. Insoweit war der
angegriffene Beschluss auf die Beschwerde der Markeninhaberin aufzuheben und
der Widerspruch aus der Marke 665 495 „Bocca“ zurückzuweisen.
2.1
Die markenrechtliche Verwechslungsgefahr ist ein Gefahrentatbestand, der
im Wesentlichen auf dem Zusammenwirken von drei Faktoren beruht, das sind die
Ähnlichkeit der Marken, der Schutzumfang der Widerspruchsmarke und der Grad
der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen. Diese drei Faktoren sind für sich
gesehen von einander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den
Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr. Dabei kann ein geringerer Grad des ei-
nen Faktors durch einen höheren Grad eines anderen Faktors ausgeglichen wer-
den (std. Rspr., vgl. die zusammenfassende Darstellung bei Ströbele/Hacker,
MarkenG, 8. Auflage, § 9 Rnr. 26 und 29 ff.).
2.2
Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin besteht zwischen den Ver-
gleichsmarken eine deutliche klangliche Ähnlichkeit, weil hier die Übereinstim-
mungen die wenigen Unterschiede deutlich überwiegen. „Bocca“ und „Broka“ ha-
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ben dieselben Anfangsbuchstaben, dieselbe Vokalfolge und Silbenzahl und stim-
men auch noch in einem weiteren prägenden Laut überein, dem „K“. Phonetisch
stehen sich „Bokka“ und „Broka“ gegenüber. Die wenigen Unterschiede - das „R“
in „Broka“ und der Umstand, dass das erste „O“ in „Bocca“ kurz ausgesprochen
wird, während es in „Broka“ etwas gedehnt wird - fallen bei den festgestellten Ge-
meinsamkeiten nur wenig ins Gewicht.
2.3
Die Widerspruchsmarke hat eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft.
Der Umstand, dass die Widersprechende nichts zur Benutzung ihrer Marke vorge-
tragen hat, steht der Annahme einer normalen Kennzeichnungskraft nicht entge-
gen (so die bei Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 9 Rdn. 188 dargestellte
Rspr.).
2.4
Bei dieser Ausgangslage - einer deutlichen klanglichen Ähnlichkeit der Ver-
gleichsmarken und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-
marke - besteht markenrechtliche Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG jedenfalls dann, wenn sich die Waren der Vergleichsmarken eindeutig
ähnlich sind. Das trifft hier zu auf das Verhältnis zwischen den Waren der Wider-
spruchsmarke und den Waren der angegriffenen Marke „Kaffee, Tee, Kakao,
Kaffee-Ersatzmittel, Kaffeearomen, Kaffeeersatzstoffe auf pflanzlicher Basis, Kaf-
feegetränke, Kakao, Kakaoerzeugnisse, Kakaogetränke, Schokolade, Schoko-
ladengetränke“ und braucht nicht weiter begründet zu werden. (vgl. die Darstel-
lung der einschlägigen Rechtsprechung bei Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von
Waren und Dienstleistungen, 13. Auflage, 2005, S. 147 zum Stichwort „Kaffee“).
Bei eindeutiger Markenähnlichkeit und normaler Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke kann eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr aber auch dann
entstehen, wenn sich die Waren und Dienstleistungen der Vergleichsmarken nur
im weiteren Sinne ähnlich sind. Eine solche weitere Ähnlichkeit besteht zwischen
den Widerspruchswaren und den „Milchprodukten“ der angegriffenen Marke, weil
zu dieser Warengruppe auch solche Milchgetränke, Joghurts, Quarkspeisen und
Milchpuddings gehören, die mit Kaffee, Mokka oder Cappuccino oder mit entspre-
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chenden Aromen versetzt sind und von diesen Geschmackskomponenten wesent-
lich geprägt werden. Aus denselben Gründen sind auch die „feinen Back- und
Konditorwaren“, das „Speiseeis“, die „Bonbons“, die „Zuckerwaren“ und der „Kon-
fekt“ aus dem Warenverzeichnis der angegriffenen Marke den Widerspruchswaren
im weiteren Sinne ähnlich; denn Kaffee, Kaffeeextrakte und -präparate als Be-
standteil dieser Waren können deren Geschmack wesentlich (mit-)bestimmen,
was an so traditionellen Produkten wie Mokka-Torte, Mokka-Eclairs, Eiskaffee,
Mokka-Eis und Mokka-Bohnen aus Schokolade deutlich wird.
Bei der Prüfung einer möglichen Verwechslungsgefahr im Zusammenhang mit den
Dienstleistungen der angegriffenen Marke „Verpflegung; Betreiben eines Cafés;
Verpflegung von Gästen außer Haus“ und „Dienstleistung eines Franchisegebers,
nämlich Vermittlung von betriebswirtschaftlichem und technischem Know-how“ ist
zunächst zu berücksichtigen, dass - wie die Markeninhaberin hervorgehoben hat -
die Dienstleistungen generell weder den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren
und Hilfsmitteln noch den mit ihnen - gegebenenfalls - geschaffenen Produkten
ähnlich sind (vgl. BGH GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; BPatG Mitt. 2003, 282,
283 - iti-Digits). Gleichwohl können besondere Umstände die Feststellung der
Ähnlichkeit nahelegen. Dafür kommt es entscheidend darauf an, ob bei den betei-
ligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommen kann, dass Waren und Dienst-
leistungen der Kontrolle desselben Unternehmens unterliegen (vgl. BGH GRUR
1999, 731, 733 - Canon II; 1989, 347, 348 - MICROTONIC). Dieser Eindruck kann
im Zusammenhang mit den Waren der Widerspruchsmarke einerseits und den
vorgenannten Dienstleistungen der angegriffenen Marke andererseits entstehen.
Auch die Markeninhaberin hat letztlich nicht bestritten, dass in Deutschland in be-
deutendem Umfang der Vertrieb bestimmter Kaffee-Marken mit der Verpflegung
von Gästen mit gerade diesem Kaffee verbunden ist. Es mag zutreffen, dass die
Firma Tchibo ihr ursprüngliches Kerngeschäft, das im Handel mit eigenen Kaffee-
sorten bestand, bedeutend erweitert hat. Das ändert jedoch nichts daran, dass
dieselbe Firma unverändert einen hohen Bekanntheitsgrad für ihren Handel mit
Kaffee hat, dass sie in vielen Geschäften weiterhin ihren eigenen Kaffee aus-
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schenken lässt und gerade mit der Dienstleistung „Verpflegung“ in Bäckereien und
auf Bahnhöfen präsent ist. Andere allgemein bekannte Unternehmen, die mit ei-
genen Kaffeesorten handeln und Verpflegung sowohl in eigenen Gaststätten als
auch außer Haus anbieten, sind z. B. Dallmayer und Mövenpick. Dass diese ver-
breiteten Zusammenhänge zwischen den hier in Rede stehenden Waren der Wi-
derspruchsmarke und der Dienstleistung „Verpflegung“ eine markenrechtliche
Ähnlichkeit begründen, hat das Bundespatentgericht bereits früher festgestellt,
(BPatG 32 (pat) 129/99, zitiert in Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und
Dienstleistungen, 13. Auflage, 2005, S. 147 zum Stichwort „Kaffee“). Die dargeleg-
ten Verhältnisse und die Tatsache, dass es in Deutschland seit einiger Zeit eine
Reihe neuer und gleichzeitig populärer Caféketten gibt, wie z. B. Starbucks und
Segafredo, die im Wege des Franchising betrieben werden und dabei erklärter-
maßen an eine bestimmte Kaffeemarke gebunden sind, stellen auch zwischen den
Dienstleistungen „Betrieb eines Cafés“ sowie „Dienstleistungen eines Franchise-
gebers“ und den Widerspruchswaren eine gewisse markenrechtliche Ähnlichkeit
her. Die hier festgestellten Ähnlichkeiten zwischen den genannten Dienstleistun-
gen der angegriffenen Marke und den Waren der Widerspruchsmarke sind noch
ausgeprägt genug, um zusammen mit der klanglichen Markenähnlichkeit und der
normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsge-
fahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu begründen.
2.5
Dagegen reicht die etwa noch bestehende Ähnlichkeit zwischen den Wider-
spruchswaren einerseits und der Ware „Milch“ sowie den Dienstleistungen „Beher-
bergung von Gästen“ und „Betrieb eines Restaurants“ der angegriffenen Marke
andererseits trotz der deutlicher Markenähnlichkeit und der normalen Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke zur Begründung der Verwechslungsgefahr
nicht mehr aus. Ob zwischen „Milch“ sowie den genannten Dienstleistungen der
angegriffenen Marke und den Waren der Widerspruchsmarke überhaupt eine
Ähnlichkeit im Sinne des Markenrechts besteht, kann hier offenbleiben. In jedem
Fall wäre eine solche Ähnlichkeit nur noch ganz entfernt. Es trifft zu, dass Milch
eine häufige Ergänzung zu Kaffee sein kann, z. B. im Milchkaffee, in Cappuccino
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oder Latte Macchiato. Diese Kombinationen sind aber nicht funktionell bedingt,
haben also keine sachliche Notwendigkeit, sondern beruhen ausschließlich auf
dem persönlichen Geschmack des Konsumenten. Andere Konsumenten legen
dagegen großen Wert darauf, „ihren“ Kaffee ohne Milch oder sogenannte Kaffee-
weißer zu trinken. Im Übrigen handelt es sich bei Milch um ein tierisches Produkt
ohne Berührungspunkte mit den Herstellungsstätten für Kaffee, Kaffeeessenzen
und -aromen und dieser Umstand ist im Bewusstsein der angesprochenen wei-
testen Verkehrskreise allgemein präsent. Im Vertrieb begegnen sich beide Wa-
rentypen erst da, wo die Waren dem Endabnehmer angeboten werden, vorzugs-
weise in Cafés oder Restaurants oder in Lebensmittelgeschäften. In Cafés und
Restaurants entscheidet ausnahmslos der Gast über eine mögliche Kombination
von Milch und Kaffee, Mischgetränke wie Milchkaffee, Cappuccino oder Latte
Macchiato werden ihm nur auf ausdrücklichen Wunsch serviert. Die in Deutsch-
land traditionell zum Kaffee servierte Kaffeesahne ist keine reine Milch, sondern
ein Milchprodukt. In Lebensmittelgeschäften und Kaufhäusern werden Kaffee und
Milch typischer Weise nicht in direkter gegenseitiger Nähe angeboten, sondern in
deutlicher räumlicher Trennung. Spezielle Kaffeegeschäfte führen typischer Weise
keine Milch.
Auch zwischen den Waren der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen
„Beherbergung von Gästen“ und „Betrieb eines Restaurants“ der angegriffenen
Marke kann allenfalls eine ganz entfernte markenrechtliche Ähnlichkeit bestehen.
Besondere Umstände, wonach die angesprochenen Verkehrskreise ein Unter-
nehmen zur Beherbergung von Gästen oder ein Restaurant unter dem Namen
„Broka“ mit den Waren der Widerspruchsmarke „Bocca“ in Verbindung bringen
könnten, hat die Widersprechende nicht vorgetragen, sie sind auch sonst nicht
ersichtlich. Insbesondere gibt es in Deutschland keine Tradition für die Anbindung
einer bestimmten Kaffeemarke an die genannten Dienstleistungen. Dass die
Unternehmensgruppe Mövenpick unter der gleichnamigen Marke in Deutschland
u. a. sowohl eine eigene Kaffeesorte anbietet als auch die Dienstleistungen von
Hotels und Restaurants, ist eine Ausnahme.
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Bei einer allenfalls nur ganz entfernten Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistun-
gen reichen - neben den deutlicheren schriftbildlichen - auch die wenigen klangli-
chen Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken (noch) aus, um eine marken-
rechtliche Verwechslungsgefahr auszuschließen.
3.
Der Antrag der Markeninhaberin auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr
ist unbegründet und war deswegen zurückzuweisen. Mit der Einlegung der rechts-
wirksamen Beschwerde der Markeninhaberin war die Beschwerdegebühr verfal-
len, wurde also mit Rechtsgrund geleistet. Die Markeninhaberin hat auch keine
Umstände vorgetragen, die es aus Gründen der Billigkeit rechtfertigen würden, die
Beschwerdegebühr gem. § 71 Abs. 3 MarkenG zurückzuzahlen. Dass die Marken-
prüferin die Tatsachenfrage nach den aktuellen Marktstrategien von Kaffeeröstern
anders beurteilt hat als die Markeninhaberin, stellt keine fehlerhafte Sachbehand-
lung dar, sondern bewegt sich im Rahmen zulässiger Beurteilungsspielräume und
unterliegt typischer Weise nur der richterlichen Überprüfung im Beschwerdever-
fahren.
gez.
Unterschriften