Urteil des BPatG vom 24.01.2004, 28 W (pat) 42/05

Aktenzeichen: 28 W (pat) 42/05

BPatG: verpflegung, verwechslungsgefahr, im bewusstsein, kakao, kennzeichnungskraft, dienstleistung, beherbergung, ware, haus, auflage

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 42/05

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 152

08.05

betreffend die Marke 303 53 709

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 14. März 2007 unter Mitwirkung

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 24. Januar 2004 insoweit aufgehoben, als darin

die Löschung der angegriffenen Marke 303 53 709 „Broka“ auch

für die Ware „Milch“ und für die Dienstleistungen „Beherbergung

von Gästen“ und „Betrieb eines Restaurants“ angeordnet worden

war.

Für die Ware „Milch“ und für die vorgenannten Dienstleistungen

wird der Widerspruch aus der Marke 665 495 „Bocca“ zurückgewiesen.

Die weitergehende Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Markeninhaberin auf Rückzahlung der

Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Das Wort

BROKA

ist am 7. Januar 2004 für Waren und Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 35, 42

und 43 in das Register eingetragen worden.

Dagegen ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 665 495

Bocca

die am 29. Oktober 1954 in das Markenregister eingetragen worden war für Waren

der Klasse 30:

„Roher und gerösteter Bohnenkaffee, koffeinfreier Kaffee, Extrakte

und Essenzen aus geröstetem Bohnenkaffee zur Herstellung von

Getränken, Kaffeepräparate für Genusszwecke“.

Wegen dieses Widerspruchs hat die Markenstelle für Klasse 29 die angegriffene

Marke mit Beschluss vom 24. Januar 2004 teilweise gelöscht, nämlich für die Waren und Dienstleistungen:

„Milch und Milchprodukte; Kaffee, Tee, Kakao, Kaffee-Ersatzmittel,

feine Back- und Konditorwaren, Speiseeis, Bonbons, Kaffeearomen, Kaffeeersatzstoffe auf pflanzlicher Grundlage, Kaffeegetränke, Kakao, Kakaoerzeugnisse, Kakaogetränke, Schokolade,

Schokoladengetränke, Zuckerwaren, Konfekt; Verpflegung; Beher-

bergung von Gästen; Betreiben eines Cafés; Betrieb eines

Restaurants; Verpflegung von Gästen außer Haus, Dienstleistung

eines Franchisegebers, nämlich Vermittlung von betriebswirtschaftlichem und technischem Know-how“.

Nach Auffassung der Markenstelle sind diese Waren und Dienstleistungen den

Waren der Widerspruchsmarke ähnlich und die Marken kommen sich insoweit

i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verwechselbar nahe.

Mit ihrer Beschwerde begehrt die Markeninhaberin die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und die volle Zurückweisung des Widerspruchs. Sie meint, dass

jedenfalls die Feststellungen der Markenstelle über eine Ähnlichkeit zwischen den

Waren der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen der angegriffenen Marke

unzutreffend seien; denn nach ständiger Rechtsprechung seien Dienstleistungen

generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln

noch mit den durch sie gegebenenfalls geschaffenen Produkten ohne weiteres im

markenrechtlichen Sinne ähnlich. Soweit sich die Markenstelle etwa auf die

aktuelle Marktstrategie der Marke Tchibo berufe, gingen diese Einschätzungen an

der Wirklichkeit vorbei: Es verhalte sich heute gerade nicht mehr so, dass Kaffeeröster in erster Linie dafür bekannt seien, Kaffee zu vertreiben und vor Ort Gäste

zu bewirten. Selbst wenn die Waren und Dienstleistungen der Vergleichsmarken

einander ähnlich wären, so bestünden zwischen den Marken so starke Unterschiede, dass bereits deswegen eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr

ausgeschlossen sei. Zu den weiteren Einzelheiten dieses Vortrages wird Bezug

genommen auf den Inhalt der Verfahrensakten.

Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 vom

24. Januar 2004 aufzuheben, insoweit darin eine teilweise Lö-

schung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist, und den

Widerspruch aus der Marke 665 495 insgesamt zurückzuweisen.

Sie regt außerdem an, die Rückzahlung der Beschwerdegebühr

anzuordnen.

Einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die anwaltlich

vertretene Markeninhaberin nicht gestellt.

Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert.

Sie hat auch keine Anträge gestellt.

II.

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg und war im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.

1.Diese Entscheidung kann im schriftlichen Verfahren ergehen. Das Patentgericht entscheidet über Beschwerden in Markensachen grundsätzlich ohne

mündliche Verhandlung, § 69 MarkenG. Eine mündliche Verhandlung ist lediglich

vorgeschrieben, wenn einer der Beteiligten sie beantragt, Beweis erhoben werden

soll oder wenn das Patentgericht eine solche für sachdienlich hält. Einen entsprechenden Antrag haben die anwaltlich vertretenen Verfahrensbeteiligten nicht gestellt. Besondere Gründe, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung

aus sachlichen Gründen erforderlich machten, liegen nicht vor. Die Verfahrensbeteiligten hatten daher zu gewärtigen, dass das Beschwerdegericht ohne mündliche Verhandlung entscheidet. Beide Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit,

sich in eigener Sache zu äußern. Die Weiterleitung der Beschwerdebegründung

der Markeninhaberin vom 16. Juni 2006 an die Widersprechende wurde am

19. Juni 2006 veranlasst.

2.Im Umfang der Waren und Dienstleistungen: „Milchprodukte; Kaffee, Tee,

Kakao, Kaffee-Ersatzmittel, feine Back- und Konditorwaren, Speiseeis, Bonbons,

Kaffeearomen, Kaffeeersatzstoffe auf pflanzlicher Grundlage, Kaffeegetränke, Kakao, Kakaoerzeugnisse, Kakaogetränke, Schokolade, Schokoladengetränke,

Zuckerwaren, Konfekt; Verpflegung; Betreiben eines Cafés; Verpflegung von

Gästen außer Haus, Dienstleistung eines Franchisegebers, nämlich Vermittlung

von betriebswirtschaftlichem und technischem Know-how“, für die der angegriffene

Beschluss die Löschung der angegriffenen Marke „Broka“ angeordnet hat, kommt

diese der Widerspruchsmarke „Bocca“ i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG klanglich

verwechselbar nahe. Insoweit hat die Markenstelle zu Recht die Löschung der

angegriffenen Marke angeordnet und die dagegen gerichtete Beschwerde der

Markeninhaberin ist unbegründet. Im Hinblick auf die Ware „Milch“ sowie auf die

Dienstleistungen „Beherbergung von Gästen“ und „Betrieb eines Restaurants“

reicht der Abstand zwischen den Vergleichsmarken jedoch (noch) aus, um eine

markenrechtliche Verwechslungsgefahr ausschließen zu können. Insoweit war der

angegriffene Beschluss auf die Beschwerde der Markeninhaberin aufzuheben und

der Widerspruch aus der Marke 665 495 „Bocca“ zurückzuweisen.

2.1Die markenrechtliche Verwechslungsgefahr ist ein Gefahrentatbestand, der

im Wesentlichen auf dem Zusammenwirken von drei Faktoren beruht, das sind die

Ähnlichkeit der Marken, der Schutzumfang der Widerspruchsmarke und der Grad

der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen. Diese drei Faktoren sind für sich

gesehen von einander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den

Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr. Dabei kann ein geringerer Grad des einen Faktors durch einen höheren Grad eines anderen Faktors ausgeglichen werden (std. Rspr., vgl. die zusammenfassende Darstellung bei Ströbele/Hacker,

MarkenG, 8. Auflage, § 9 Rnr. 26 und 29 ff.).

2.2Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin besteht zwischen den Vergleichsmarken eine deutliche klangliche Ähnlichkeit, weil hier die Übereinstimmungen die wenigen Unterschiede deutlich überwiegen. „Bocca“ und „Broka“ ha-

ben dieselben Anfangsbuchstaben, dieselbe Vokalfolge und Silbenzahl und stimmen auch noch in einem weiteren prägenden Laut überein, dem „K“. Phonetisch

stehen sich „Bokka“ und „Broka“ gegenüber. Die wenigen Unterschiede - das „R“

in „Broka“ und der Umstand, dass das erste „O“ in „Bocca“ kurz ausgesprochen

wird, während es in „Broka“ etwas gedehnt wird - fallen bei den festgestellten Gemeinsamkeiten nur wenig ins Gewicht.

2.3Die Widerspruchsmarke hat eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Der Umstand, dass die Widersprechende nichts zur Benutzung ihrer Marke vorgetragen hat, steht der Annahme einer normalen Kennzeichnungskraft nicht entgegen (so die bei Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 9 Rdn. 188 dargestellte

Rspr.).

2.4Bei dieser Ausgangslage - einer deutlichen klanglichen Ähnlichkeit der Vergleichsmarken und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke - besteht markenrechtliche Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2

MarkenG jedenfalls dann, wenn sich die Waren der Vergleichsmarken eindeutig

ähnlich sind. Das trifft hier zu auf das Verhältnis zwischen den Waren der Widerspruchsmarke und den Waren der angegriffenen Marke „Kaffee, Tee, Kakao,

Kaffee-Ersatzmittel, Kaffeearomen, Kaffeeersatzstoffe auf pflanzlicher Basis, Kaffeegetränke, Kakao, Kakaoerzeugnisse, Kakaogetränke, Schokolade, Schokoladengetränke“ und braucht nicht weiter begründet zu werden. (vgl. die Darstellung der einschlägigen Rechtsprechung bei Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von

Waren und Dienstleistungen, 13. Auflage, 2005, S. 147 zum Stichwort „Kaffee“).

Bei eindeutiger Markenähnlichkeit und normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr aber auch dann

entstehen, wenn sich die Waren und Dienstleistungen der Vergleichsmarken nur

im weiteren Sinne ähnlich sind. Eine solche weitere Ähnlichkeit besteht zwischen

den Widerspruchswaren und den „Milchprodukten“ der angegriffenen Marke, weil

zu dieser Warengruppe auch solche Milchgetränke, Joghurts, Quarkspeisen und

Milchpuddings gehören, die mit Kaffee, Mokka oder Cappuccino oder mit entspre-

chenden Aromen versetzt sind und von diesen Geschmackskomponenten wesentlich geprägt werden. Aus denselben Gründen sind auch die „feinen Back- und

Konditorwaren“, das „Speiseeis“, die „Bonbons“, die „Zuckerwaren“ und der „Konfekt“ aus dem Warenverzeichnis der angegriffenen Marke den Widerspruchswaren

im weiteren Sinne ähnlich; denn Kaffee, Kaffeeextrakte und -präparate als Bestandteil dieser Waren können deren Geschmack wesentlich (mit-)bestimmen,

was an so traditionellen Produkten wie Mokka-Torte, Mokka-Eclairs, Eiskaffee,

Mokka-Eis und Mokka-Bohnen aus Schokolade deutlich wird.

Bei der Prüfung einer möglichen Verwechslungsgefahr im Zusammenhang mit den

Dienstleistungen der angegriffenen Marke „Verpflegung; Betreiben eines Cafés;

Verpflegung von Gästen außer Haus“ und „Dienstleistung eines Franchisegebers,

nämlich Vermittlung von betriebswirtschaftlichem und technischem Know-how“ ist

zunächst zu berücksichtigen, dass - wie die Markeninhaberin hervorgehoben hat -

die Dienstleistungen generell weder den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren

und Hilfsmitteln noch den mit ihnen - gegebenenfalls - geschaffenen Produkten

ähnlich sind (vgl. BGH GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS; BPatG Mitt. 2003, 282,

283 - iti-Digits). Gleichwohl können besondere Umstände die Feststellung der

Ähnlichkeit nahelegen. Dafür kommt es entscheidend darauf an, ob bei den beteiligten Verkehrskreisen der Eindruck aufkommen kann, dass Waren und Dienstleistungen der Kontrolle desselben Unternehmens unterliegen (vgl. BGH GRUR

1999, 731, 733 - Canon II; 1989, 347, 348 - MICROTONIC). Dieser Eindruck kann

im Zusammenhang mit den Waren der Widerspruchsmarke einerseits und den

vorgenannten Dienstleistungen der angegriffenen Marke andererseits entstehen.

Auch die Markeninhaberin hat letztlich nicht bestritten, dass in Deutschland in bedeutendem Umfang der Vertrieb bestimmter Kaffee-Marken mit der Verpflegung

von Gästen mit gerade diesem Kaffee verbunden ist. Es mag zutreffen, dass die

Firma Tchibo ihr ursprüngliches Kerngeschäft, das im Handel mit eigenen Kaffeesorten bestand, bedeutend erweitert hat. Das ändert jedoch nichts daran, dass

dieselbe Firma unverändert einen hohen Bekanntheitsgrad für ihren Handel mit

Kaffee hat, dass sie in vielen Geschäften weiterhin ihren eigenen Kaffee aus-

schenken lässt und gerade mit der Dienstleistung „Verpflegung“ in Bäckereien und

auf Bahnhöfen präsent ist. Andere allgemein bekannte Unternehmen, die mit eigenen Kaffeesorten handeln und Verpflegung sowohl in eigenen Gaststätten als

auch außer Haus anbieten, sind z. B. Dallmayer und Mövenpick. Dass diese verbreiteten Zusammenhänge zwischen den hier in Rede stehenden Waren der Widerspruchsmarke und der Dienstleistung „Verpflegung“ eine markenrechtliche

Ähnlichkeit begründen, hat das Bundespatentgericht bereits früher festgestellt,

(BPatG 32 (pat) 129/99, zitiert in Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und

Dienstleistungen, 13. Auflage, 2005, S. 147 zum Stichwort „Kaffee“). Die dargelegten Verhältnisse und die Tatsache, dass es in Deutschland seit einiger Zeit eine

Reihe neuer und gleichzeitig populärer Caféketten gibt, wie z. B. Starbucks und

Segafredo, die im Wege des Franchising betrieben werden und dabei erklärtermaßen an eine bestimmte Kaffeemarke gebunden sind, stellen auch zwischen den

Dienstleistungen „Betrieb eines Cafés“ sowie „Dienstleistungen eines Franchisegebers“ und den Widerspruchswaren eine gewisse markenrechtliche Ähnlichkeit

her. Die hier festgestellten Ähnlichkeiten zwischen den genannten Dienstleistungen der angegriffenen Marke und den Waren der Widerspruchsmarke sind noch

ausgeprägt genug, um zusammen mit der klanglichen Markenähnlichkeit und der

normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu begründen.

2.5Dagegen reicht die etwa noch bestehende Ähnlichkeit zwischen den Widerspruchswaren einerseits und der Ware „Milch“ sowie den Dienstleistungen „Beherbergung von Gästen“ und „Betrieb eines Restaurants“ der angegriffenen Marke

andererseits trotz der deutlicher Markenähnlichkeit und der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zur Begründung der Verwechslungsgefahr

nicht mehr aus. Ob zwischen „Milch“ sowie den genannten Dienstleistungen der

angegriffenen Marke und den Waren der Widerspruchsmarke überhaupt eine

Ähnlichkeit im Sinne des Markenrechts besteht, kann hier offenbleiben. In jedem

Fall wäre eine solche Ähnlichkeit nur noch ganz entfernt. Es trifft zu, dass Milch

eine häufige Ergänzung zu Kaffee sein kann, z. B. im Milchkaffee, in Cappuccino

oder Latte Macchiato. Diese Kombinationen sind aber nicht funktionell bedingt,

haben also keine sachliche Notwendigkeit, sondern beruhen ausschließlich auf

dem persönlichen Geschmack des Konsumenten. Andere Konsumenten legen

dagegen großen Wert darauf, „ihren“ Kaffee ohne Milch oder sogenannte Kaffeeweißer zu trinken. Im Übrigen handelt es sich bei Milch um ein tierisches Produkt

ohne Berührungspunkte mit den Herstellungsstätten für Kaffee, Kaffeeessenzen

und -aromen und dieser Umstand ist im Bewusstsein der angesprochenen weitesten Verkehrskreise allgemein präsent. Im Vertrieb begegnen sich beide Warentypen erst da, wo die Waren dem Endabnehmer angeboten werden, vorzugsweise in Cafés oder Restaurants oder in Lebensmittelgeschäften. In Cafés und

Restaurants entscheidet ausnahmslos der Gast über eine mögliche Kombination

von Milch und Kaffee, Mischgetränke wie Milchkaffee, Cappuccino oder Latte

Macchiato werden ihm nur auf ausdrücklichen Wunsch serviert. Die in Deutschland traditionell zum Kaffee servierte Kaffeesahne ist keine reine Milch, sondern

ein Milchprodukt. In Lebensmittelgeschäften und Kaufhäusern werden Kaffee und

Milch typischer Weise nicht in direkter gegenseitiger Nähe angeboten, sondern in

deutlicher räumlicher Trennung. Spezielle Kaffeegeschäfte führen typischer Weise

keine Milch.

Auch zwischen den Waren der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen

„Beherbergung von Gästen“ und „Betrieb eines Restaurants“ der angegriffenen

Marke kann allenfalls eine ganz entfernte markenrechtliche Ähnlichkeit bestehen.

Besondere Umstände, wonach die angesprochenen Verkehrskreise ein Unternehmen zur Beherbergung von Gästen oder ein Restaurant unter dem Namen

„Broka“ mit den Waren der Widerspruchsmarke „Bocca“ in Verbindung bringen

könnten, hat die Widersprechende nicht vorgetragen, sie sind auch sonst nicht

ersichtlich. Insbesondere gibt es in Deutschland keine Tradition für die Anbindung

einer bestimmten Kaffeemarke an die genannten Dienstleistungen. Dass die

Unternehmensgruppe Mövenpick unter der gleichnamigen Marke in Deutschland

u. a. sowohl eine eigene Kaffeesorte anbietet als auch die Dienstleistungen von

Hotels und Restaurants, ist eine Ausnahme.

Bei einer allenfalls nur ganz entfernten Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen reichen - neben den deutlicheren schriftbildlichen - auch die wenigen klanglichen Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken (noch) aus, um eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr auszuschließen.

3.Der Antrag der Markeninhaberin auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr

ist unbegründet und war deswegen zurückzuweisen. Mit der Einlegung der rechtswirksamen Beschwerde der Markeninhaberin war die Beschwerdegebühr verfallen, wurde also mit Rechtsgrund geleistet. Die Markeninhaberin hat auch keine

Umstände vorgetragen, die es aus Gründen der Billigkeit rechtfertigen würden, die

Beschwerdegebühr gem. § 71 Abs. 3 MarkenG zurückzuzahlen. Dass die Markenprüferin die Tatsachenfrage nach den aktuellen Marktstrategien von Kaffeeröstern

anders beurteilt hat als die Markeninhaberin, stellt keine fehlerhafte Sachbehandlung dar, sondern bewegt sich im Rahmen zulässiger Beurteilungsspielräume und

unterliegt typischer Weise nur der richterlichen Überprüfung im Beschwerdeverfahren.

gez.

Unterschriften

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